臺灣高等法院 高雄分院96年度上字第7號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　　 96年度上字第7號

上訴人

強門營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

李文禎律師

訴訟代理人

黃如流律師

訴訟代理人

黃小舫律師

被上訴人

量順工程有限公司

被上訴人

5

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李宏文律師

複代理人

游玉招律師

被上訴人

丙○○

號5樓

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國95年11月15日臺灣高雄地方法院92年度訴字第3425號第一審判決提起上訴，本院於民國97年7 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敍明。

二、本件上訴人主張：上訴人與被上訴人量順工程有限公司（下稱量順公司）於92年7 月30日簽立工程合約書（下稱系爭工程合約），由被上訴人量順公司承作上訴人交付之「直得科技南科第一期廠房新建工程」之模板工程（下稱系爭工程），總價款為新臺幣（下同）10,176,770元。惟自開工以來，被上訴人量順公司派工不足，工期一再遲延，嚴重影響工程進度，雖經上訴人一再要求，被上訴人量順公司仍無法改善，上訴人乃於92年10月31日，依系爭工程合約第18條第2 款之規定，通知被上訴人量順公司終止系爭工程合約。於系爭工程合約終止前，依上訴人與業主竟誠建築股份有限公司（下稱竟誠公司）間就系爭工程提出之工程進度表，被上訴人量順公司共遲延33日，依系爭工程合約第6 條約定，被上訴人量順公司每逾1 日完工，即應給付按工程總價款千分之5計算之懲罰性違約金，故被上訴人量順公司應給付之懲罰性違約金共計1,763,125 元〔（10,176,770元×0.05，含稅）×0.5 ％×33日＝1,763,125 元〕。另上訴人尚為被上訴人量順公司代墊吊車款274,575 元、五金款80,835元、三次泵浦車出車費45,400元、代墊工資360,111 元，扣除上訴人應給付與被上訴人量順公司之工程款498,841 元，被上訴人量順公司尚應給付上訴人2,025,205 元（1,763,125 元＋274,575 元＋80,835元＋45,400元＋360,111 元－498,841 元=2,025,205 元） 。又被上訴人丙○○為系爭工程合約之連帶保證人，上訴人自得依連帶保證之法律關係，請求被上訴人丙○○負連帶給付之責。爰依系爭工程合約、92年8 月20日之會議協議、無因管理或不當得利及連帶保證之法律關係，聲明求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人2,025,205 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人量順公司則以：系爭工程合約並未明訂施工期限，上訴人亦未提出任何工程進度表，要求被上訴人量順公司按進度表施工，自無遲延工程可言。縱認被上訴人量順公司應依工程進度表施工，惟被上訴人量順公司於92年9 月2 日即已完成西側水箱頂版組模，進度超前。92年8 月間，因上訴人未能清除污泥，致被上訴人量順公司無法施工，且被上訴人量順公司負責之系爭工程僅為全部數十項目工程中之一小部分，以總進度表推算，工期至多延遲6 日，然此遲延亦不可歸責於被上訴人量順公司。又施工期間適逢3 次颱風，下雨及清理期間自無法施工，被上訴人量順公司為配合業主竟誠公司查驗鋼筋提補正修改，且因天候影響防水工程、鋼筋組立工程及水電配管等工程之進行，被上訴人量順公司無法施工，而上訴人提供之材料不足，亦造成工程施作之延滯。另92年8 月20日會議記錄之內容，均係被上訴人量順公司法定代理人乙○○簽名後，再行填寫，且該會議記錄上所載遲延21日，應係指整體工程之遲延，與被上訴人量順公司無關。被上訴人量順公司係因上訴人未支付工程款，始於92年10月20日停工，故該日以後之工資、代墊款，均與被上訴人量順公司無關。況且上訴人所支付之吊車款費用為轉用部分，依約應由上訴人負擔；又被上訴人量順公司僅係承攬勞務，吊車、五金等費用並未約定由被上訴人量順公司負擔，故上訴人不得請求被上訴人量順公司給付。再者，泵浦車並非被上訴人量順公司施工所需，上訴人亦不得請求被上訴人量順公司付款。另被上訴人量順公司並未授權被上訴人丙○○向上訴人領取第二期估驗工程款及借貸20萬元。此外，上訴人尚積欠被上訴人量順公司第一期保留款50,785元、第二期估驗工程款576,566 元、第二次估驗後已完成模板之工程款876,888 元、及第二期保留款56,778元，合計1,561,017 元，均未據上訴人給付，爰主張抵銷等語置辯。並聲明求為判決: 駁回上訴人之訴。

四、被上訴人丙○○則未於言詞辯論期日到場，惟據其於原審答辯稱：上訴人與被上訴人量順公司間之爭議與其無關，其只是負責工程現場工人之管理而已，其雖有在系爭工程合約上「連帶保證人」欄上簽名，惟此乃因最後一次請款時，上訴人要求其必須在系爭工程合約上簽名，否則即無法請款，其始在系爭工程合約上簽名擔任連帶保證人等語。並聲明求為判決: 駁回上訴人之訴。

五、原審就上訴人之請求，除上訴人所代墊支付之工資360,111元外，其餘均駁回上訴人之請求，並准被上訴人量順公司以其對上訴人606,404 元債權為抵銷後，判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院撤回三次泵浦車出車費45,400元之請求，且就被上訴人量順公司於第二次估驗之後已完成模板面積之工程款共計876,888 元不爭執，並主張應先扣除其貸與被上訴人量順公司之借款200,000 元後，僅欠676,888 元。於本院減縮請求被上訴人應連帶給付上訴人1,801,758 元（計算式如下：1,763,125 元＋274,575 元＋80,835 元 ＋360,111 元－676,888 元=1,801,758元）。上訴聲明求為判決：㈠原判決駁回上訴人後開第二項之請求部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人1,801,758 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人量順公司則答辯聲明求為判決：上訴駁回。

六、上訴人及被上訴人量順公司不爭執事項如下:

㈠上訴人與被上訴人量順公司於92年7 月30日簽立系爭工程合約，由被上訴人量順公司向上訴人承攬系爭工程，總價款為10,176,770元。

㈡系爭工程合約書由上訴人收執部分，「連帶保證人」欄上有被上訴人丙○○之簽名，惟被上訴人量順公司收執之系爭工程合約書部分，則無被上訴人丙○○簽名。

㈢系爭工程先後於92年9 月15日及同年10月16日估驗，第1 期工程款799,750 元已由被上訴人量順公司收受，第2 期工程款576,566 元及200,000 元款項，則由上訴人交付發票人均為上訴人、支票號碼分別為UA0000000 、UA0000000 號，發票日為92年12月3 日、同年月20日，票面金額為576,566 元、200,000 元之支票共2 紙予被上訴人丙○○收受，並已兌領，兌領人非被上訴人。

㈣系爭工程分別於92年9 月15日為第一次估驗及於92年10月16日為第二次估驗，第一次估驗工程款是1,015,718 元，扣掉保留款50,785元及代墊款165,183 元後，上訴人已將工程款799,750 元給付予被上訴人量順公司。第二次估驗工程款是1,135,554 元，扣掉保留款56,778元及其他扣款502,210 元後，上訴人應給付被上訴人工程款576,566 元。

㈤被上訴人量順公司於第二次估驗後即自92年10月17日起至92年10月29日，已完成模板面積4615.2平方公尺，此模板之單價為每平方公尺190 元，此部分工程款合計為876,888 元，上訴人尚未給付予被上訴人量順公司。

㈥第一期保留款50,785元及第二期保留款56,778元，上訴人尚未給付予被上訴人。

㈦上訴人有為被上訴人量順公司代墊工資360,111元。

㈧被上訴人量順公司停工後，由上訴人自行僱工於同年月29日完成一樓樓地板灌漿工程，嗣上訴人於92年10月31日，以台灣高雄地方法院郵局第05872 號存證信函通知被上訴人量順公司終止系爭工程合約，該存證信函業經被上訴人量順公司於92年11月1 日收受。

七、兩造之爭執點如下：㈠被上訴人量順公司對系爭工程有無遲延？上訴人得否依系爭合約第6 條第1 款約定，向被上訴人量順公司請求給付逾期懲罰性罰款1,763,125 元？㈡上訴人向被上訴人量順公司請求代墊支出之吊車款274,57 5元及五金款80,835元，有無理由？㈢被上訴人量順公司主張上訴人尚欠其工程款1,561,017 元（包括第一期保留款50,785元、第二期估驗款576,566 元、第二次估驗後已完成模板之工程款876,888 元、及第二期保留款56,778元），並以此主張抵銷，有無理由？㈣被上訴人丙○○是否為系爭工程合約之連帶保證人，而應與被上訴人量順公司負連帶給付之責？茲分述如下:

（一）被上訴人量順公司對系爭工程有無遲延？上訴人得否依系爭合約第6 條第1 款約定，向被上訴人量順公司請求給付逾期懲罰性罰款1,763,125 元？

⒈查，系爭工程合約第6 條第1 款雖約定: 「每逾一日完工則罰工程總價千分之五」，惟系爭工程合約並未載明系爭工程之進度或附工程進度表，且上訴人並未依系爭工程合約書第2 條，將工程進度表交與被上訴人量順公司，作為工程進度之補充規定等情，為兩造所不爭執（見原審卷㈠第302 頁、第334 頁、原審卷㈡第27頁、第124 頁、第153 頁），並有系爭工程合約書（見原審卷㈠第7 、8 頁）在卷可稽。又依上訴人與竟誠公司之工程合約書第12條規定：「乙方（指上訴人）於施工前應擬定施工計劃書及繪製施工詳細大樣圖，送由甲方（指竟誠公司）人員核可後，方始下料製作」（見原審卷㈡第141 頁），足見工程進度表係上訴人應竟誠公司之要求所提出，被上訴人量順公司自無從得知工程進度表之存在，且證人即原受僱於上訴人擔任系爭工程之工地主任賴拯群於本院證稱：未將系爭工程進度表交予被上訴人量順公司等語（見本院卷第103 頁），此外，上訴人未能舉證證明其已將上開系爭工程進度表交付予被上訴人量順公司，或被上訴人量順公司知悉系爭工程進度表存在，則上訴人向竟誠公司所提出之系爭工程進度表尚無法拘束被上訴人量順公司。

⒉次查，證人即原受僱於上訴人擔任系爭工程之工地主任賴拯群於原審證稱：簽訂系爭工程合約時，有告知被上訴人丙○○與被上訴人量順公司之法定代理人乙○○，開工日與完工日必須依業主竟誠公司之指示等語（見原審卷㈡第42頁），足認證人僅含糊要求被上訴人量順公司須依竟誠公司之指示進行開工與完工，並未具體指定各階段之施工進度及應完工日期，而被上訴人量順公司既不知有工程進度表存在，自無可能依工程進度表記載之進度施工，又依竟誠公司之工程日報表均未記載模板部分有何遲延施工而影響全體工程進度情事，僅於92年10月21日記錄「鋼構面漆至今尚未決定是否使用防火漆，已影響鋼構進度」等情，有工程日報表在卷可稽（見原審卷㈠第145 至229 頁、第279 頁），難謂被上訴人量順公司有何遲延之情事，是上訴人以被上訴人量順公司施作模板工程之進度，較前開其所製作之工程進度表記載之進度落後為由，主張被上訴人量順公司施工遲延33日云云，自無可採。

⒊又查，上訴人主張92年「10」月3 日會議記錄表記載「工期至10月3 日共延遲約21天」（見原審卷㈠第13頁），足見被上訴人量順公司確有延遲工期云云，為被上訴人量順公司否認其真正，辯稱: 該會議係於92年「9 」月3 日而非92年「10」月3 日召開，且會議紀錄係簽名後再填寫內容等語。經查: 依上開會議記錄表記載，上訴人之經理宋世圻稱: 「於「9/6 」開始工人必須增加至90人，才能於「9/10」完成一樓版灌漿，如無法達成，責任量順（即被上訴人）自負，．．．增加之人員於9/5 前進駐完畢。」等語，由上開內容足見開會當時應係在92年9 月6 日或92年9 月10日之前，果如上訴人主張係在92年10月3 日開會，則開會當時，已知被上訴人量順公司有無於92年9 月5 日增加人員及於92年9 月10日是否完成一樓版灌漿，何需再強調『如』無法達成，責任被上訴人量順公司自負，及提出於92年9 月5 日增加人員之改善方案，參以上開會議記錄表上所記載之開會時間原係記載92年「9 」月3 日，遭人竄改為92年「10」月3 日，而被上訴人量順公司之法代乙○○於上開會議所簽署之日期原為「9/3 」亦遭竄改為「10/3」，上訴人於本院亦自承無法提出會議紀錄表原本供核對（見本院卷第164 頁），是上開會議紀錄表之真實性即有可疑，被上訴人量順公司主張上開開會日期係92年9 月3 日，係遭人竄改為92年10月3 日，尚堪採信。又開會日期既係92年9 月3 日，則焉知被上訴人量順公司未來一個月即至92年10月3 日止會遲延工程多少天?是上開會議記錄表上關於「工期至10月3 日共延遲約21天」之記載，顯然不實，尚不足以採為不利於被上訴人量順公司之證據，故上訴人主張依上開會議記錄表記載「工期至10月3日共延遲約21天」，足見被上訴人量順公司確有延遲工期云云，不足採信。又證人賴拯群於原審雖證稱：「92年10月3日會議時，按正常程序應該有我、乙○○、崔品洋、宋世圻，丙○○在不在我不確定，會議記錄的內容是我寫的。內容記載完畢才由出席人員簽名，遲延21天是竟誠公司告知的」等語（見原審卷㈡第44頁），惟該會議記錄表並未有賴拯群之簽名，難僅以其證述，即認定其當時有在場參與會議，何況此會議記錄有上述竄改日期及內容記載不實之情事，故無法僅憑證人賴拯群之上開證詞，據以認定上開會議記錄表所記載之內容係真正。

⒋再查，上訴人主張因被上訴人量順公司派員不足，工期一再遲延，乃發函予被上訴人量順公司，要求改善等情，上訴人固提出工程聯絡單及92年8 月25日函文（見原審卷㈠第11至12頁）為證，然上開工程聯絡單及函文均係上訴人單方所製作之文書，尚不足以之作為認定被上訴人量順公司有施工遲延情形之依據。且依上開工程聯絡單及函文之記載，僅泛稱：「貴公司所派於工地施工之模板工班對於施工進度及施工品質均無法達到業主及甲方之標準」、「貴公司承攬直得科技南科廠新建工程中模板工程，工班人數嚴重不足，致使工程進度及品質無法達到應有之水準」等語，就如何認定被上訴人量順公司有施工遲延及其遲延日數等，均付之闕如，自無法依上開文書，即逕認被上訴人量順公司確有施工遲延33日之情事。

⒌末查，系爭工程進行中確於92年8 月3 日因莫拉克颱風過境豪雨停工1 日、90年8 月19日因梵高颱風過境大雨無法施工2 日、92年9 月2 日受杜鵑颱風過境大雨無法施工2 日、92年9 月21日因豪雨影響施工等情，有上訴人提出之竟誠公司工程日報表6 紙在卷可憑（見原審卷㈠第148 頁、第163 至164 頁、第177 至178 頁、第196 頁），而依上訴人提出之工程日報表所示，上開日期均有其他工程須先進行，甚至92年9 月3 日預定由被上訴人量順公司應為筏基水箱頂版混凝土澆置，亦有該工程進度表可按（見原審卷㈠第278 頁），因該預定施工日期確遇大雨無法進行工程，此亦足徵系爭工程早已因上述颱風等因素而無法按原工程進度表進行。何況依竟誠公司之工程日報表於該期日均無模板部分有遲延施工而影響全體工程進度情事之記載，僅於92年10月21日記錄「鋼構面漆至今尚未決定是否使用防火漆，已影響鋼構進度」等語，有工程日報表在卷可據（見本院卷㈠第145 至229 頁、第279 頁），自難認被上訴人量順公司有何遲延工程之情事，故被上訴人量順公司抗辯因天候與其他工程進行而影響工期，非無可採。

⒍綜上，依上訴人所舉之證據，均無法認定被上訴人量順公司就其所承攬之系爭工程於兩造終止系爭工程合約時有遲延之情事，及符合系爭工程合約第6 條第1 款所約定有逾期完工之情形，故上訴人主張被上訴人被上訴人量順公司施工遲延33日，依系爭工程合約第6 條第1 款規定，應賠償1,763,125 元，即不足採。

（二）上訴人本於92年8 月20日的會議協議、無因管理及不當得利之法律關係，向被上訴人量順公司請求代墊支出之吊車款274,575 元及五金款80,835元，有無理由？

⒈查，依兩造於92年8 月20日所召開會議之會議記錄表（見原審卷㈠第341 頁），記載「①有關吊車吊料至工區屬乙方（指被上訴人量順公司）負責，甲方（指上訴人）只負責將材料運至工地，材料轉用屬甲方。②材料製作屬乙方。③五金材料屬乙方，甲方只負責蓮霧頭。④有關模板組裝所需之機械屬乙方」等語，且證人賴拯群於原審證稱：「模板從外地進到工地是由上訴人負擔，不是直接進到工區，由工地吊到工區是由被上訴人量順公司負擔，施作完畢要吊起來（即移樓層）是由上訴人負擔」等語（見原審卷㈡第42頁），足見材料從外地進到工地及施作完畢要吊起來（即移樓層）部分是由上訴人負擔，由工地吊到工區部分是由被上訴人量順公司負擔，且為兩造所不爭執（見本院卷第189 、190 、219、220 頁），堪認屬實，故本件需審究者為，上訴人所請求之上開吊車費用是否由工地吊至工區之費用? 此點應由上訴人負舉證責任。

⒉上訴人主張其所請求之吊車費用係從工地吊到工區部分，應由被上訴人負擔云云，為被上訴人量順公司所否認。查，上訴人提出之估驗單4 紙（見原審卷㈠第20、22、24、26頁），係記載92年10月22日上訴人共計支付四式吊車費用274,575 元，惟依竟誠公司92年10月22日工程日報表，主要工作欄記載「45T 吊車: 搬運鋼筋材料」，足見當日僱請45噸吊車係為搬運「鋼筋」材料，與被上訴人量順公司因施作所需之材料「板模」無關；又當日因施作地下室牆防水層（見上開工程日報表之主要工作欄記載），上訴人乃僱請「防水工」，而25噸吊車（吊車25 T）係與「防水工」同欄，且為施工所需之機具，足見上訴人僱請25噸吊車，係因施作「防水」所需，與被上訴人量順公司因施作所需之材料「板模」無關。另依上開92年10月22日工程日報表之「主要工作欄」記載「模板工: 全區側模封模施作，樓梯組模，高程測定」，足見當日模板範圍僅限於「工區」之樓板施作，並非自工地吊材料到工區，則此部分之吊車費用應由上訴人負責，應非屬被上訴人量順公司應負責之部分。是上訴人主張其請求被上訴人量順公司給付之吊車款274,575 元，均係自工地吊至工區云云，應屬無據。從而其本於92年8 月20日的會議協議、無因管理及不當得利之法律關係，請求被上訴人量順公司給付代墊之吊車款274,575 元，應無理由。

⒊上訴人主張其自92年9 月18日至92年9 月29日止為被上訴人量順公司代墊五金款80,835元云云，雖據其提出出貨單為證（見原審卷㈠第29至32），惟為被上訴人量順公司所否認，辯稱: 上訴人所主張之五金代墊款，已於第二次估驗時從工程款扣除等語。經查，上訴人於92年10月16日為第2 次估驗時，在第2 次估驗之扣款明細表上記載扣款項目有五金費用2 筆即81,375元及1,000 元，有該估驗單在卷可稽（見原審卷㈠第144 頁），而上訴人所主張其為被上訴人量順公司代墊五金款80,835元之發生日期均在第2 次估驗前所發生（見原審卷㈠第283 頁背面至284 頁），依常理言，於第二次估驗時，上訴人應會將第2 次估驗前所發生之五金代墊款一併從工程款扣抵，焉有僅扣部分五金代墊款而獨漏上訴人起訴所請求之五金代墊款部分之可能？而上訴人又自承其無法提出第2 次估驗款所扣除之五金費用之單據明細供本院核對（見本院卷第219 頁），是其無法舉證證明上訴人於第2 次估驗時所扣除之五金費用82,375元不包括本件所請求之五金代墊款80,835元在內，故被上訴人量順公司辯稱: 上訴人所主張之五金代墊款，已於第二次估驗時從工程款扣除等語，尚堪採信，上訴人主張本件所請求之五金代墊款80,835元，與第2 次估驗時所扣扺之五金費用82,375元不同，其未重覆請求云云，尚難採信。從而其本於92年8 月20日的會議協議、無因管理及不當得利之法律關係，請求被上訴人量順公司給付代墊之五金款80,835元，應無理由。

（三）被上訴人量順公司主張對上訴人有1,561,017 元工程款請求權？並以此主張抵銷，有無理由？

⒈查，上訴人尚欠被上訴人量順公司第一期保留款50,785元、第二次估驗後已完成模板之工程款876,888 元、及第二期保留款56,778元；而被上訴人被上訴人量順公司尚欠上訴人代墊工資360,111 元等情，為兩造所不爭執，自堪認屬實。是上訴人尚欠被上訴人量順公司工程款984,451 元，扣除上訴人為被上訴人被上訴人量順公司代墊之工資360,111 元，及縱認上訴人主張被上訴人量順公司向其借貸200,000 元，應從第二次估驗後已完成模板之工程款876,888 元中先扣除等情屬實，則上訴人亦尚欠被上訴人量順公司424,340 元（984,451 元－360,111 元－200,000 元＝424,340 元），是被上訴人量順公司主張以上開工程款扺銷後，上訴人不得對其為請求，堪予採信。

⒉至於被上訴人丙○○所代領之第二期估驗款576,566 元，效力是否及於被上訴人量順公司，本院認被上訴人量順公司所主張扺銷之上開工程款金額已逾上訴人得向被上訴人量順公司所請求之金額，是就此爭執點，自無再論述之必要，併此敍明。

（四）被上訴人丙○○是否為系爭工程合約之連帶保證人，而應與被上訴人量順公司負連帶給付之責？查，上訴人主張被上訴人丙○○在系爭工程合約「連帶保證人」欄簽名，應就被上訴人量順公司對上訴人所負債務，負連帶清償之責等語，為被上訴人丙○○所否認，並以前開情詞置辯。縱令上訴人主張屬實，因本院認被上訴人量順公司對上訴人並無1,801,758 元債務存在，已如前述，是上訴人對於被上訴人量順公司既無債權存在，則被上訴人丙○○自毋庸負連帶保證人之責。從而，上訴人主張依連帶保證之法律關係，請求被上訴人丙○○應與被上訴人量順公司連帶給付1,801,758元及其利息，自無可採。

八、綜上所述，上訴人本於系爭合約、92年8 月20日會議協議、無因管理或不當得利及連帶保證之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人1,801,758 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開請求部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。