臺灣高等法院 高雄分院96年度上易字第252號

• 裁判案由: 請求通行權
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 07 月 22 日
• 法官: 黃金石、謝肅珍、林健彥
• 法定代理人: 丙○○、戊○○○
• 當事人: 甲○○○○○○○○、皇嘉休閒育樂事業股份有限公司

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 96年度上易字第252號上　訴　人　　甲○○○○○○○○
法定代理人　　丙○○
訴訟代理人　　呂富田律師
黃宏綱律師
輔　佐　人　　丁○○
被上訴人　　　皇嘉休閒育樂事業股份有限公司
法定代理人　　戊○○○
訴訟代理人　　侯永福律師
上列當事人間請求請求通行權事件，上訴人對於民國96年9 月7
日臺灣高雄地方法院95年度訴字第1449號第一審判決提起上訴，本院於97年7 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：高雄市西子灣海域（下稱系爭海域）前為訴外人高雄市政府開放免費供市民晨泳之場所，並提供勵志樓之盥洗設備供晨泳市民使用，伊之會員亦在系爭海域晨泳，並無償使用勵志樓之盥洗設備。嗣因訴外人國立中山大學（下稱中山大學）教學之需要，向高雄市政府申請使用管理西子灣海水浴場（下稱系爭海水浴場）及勵志樓，其後復於91年間將管理系爭海水浴場及勵志樓以ＢＯＴ方式，委由被上訴人對外經營。其間，曾因市民晨泳是否可繼續無償使用勵志樓之盥洗設備問題，由高雄市政府財政局於94年4 月29日召開協商會議，並獲致被上訴人同意：「⒈在中山大學尚未建好長期設備前，無償提供盥洗設備予晨泳人士使用。⒉要求中山大學及高雄市政府儘速完成長期設備整建作業。」，而此協商會議之結論，應有契約之效力。然市民至系爭海域晨泳須通行被上訴人經營之系爭海水浴場，被上訴人明知目前中山大學及高雄市政府尚未完成長期盥洗設備，竟自95年1
月1 日起以伊之會員未向其繳納每人每年新台幣（下同）1,200 元之費用為由，派警衛看守通行至系爭海域之唯一路口，禁止伊之會員進入系爭海域晨泳，爰依上開契約之法律關係及類推適用民法第787 條之規定請求通行系爭海水浴場，訴請被上訴人不得禁止伊之會員於每日自上午4 時30分至8
時止，通行系爭海水浴場進入系爭海域晨泳之行為等情。原審為上訴人敗訴之判決。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人不得禁止上訴人之會員於每日自上午4 時30分至8 時止之時間通行高雄市西子灣海水浴場進入西子灣海域晨泳之行為。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：系爭海水浴場係中山大學以ＢＯＴ方式，委由伊經營管理，並非免費之游泳場所。94年4 月29日協商會議之結論，僅係純粹施惠予晨泳人士即無償提供盥洗設備而已，與通行權無涉。且高雄市政府迄今未完成長期盥洗設備整建作業，上訴人之會員亦未於95年1 月1 日前簽立早泳切結書，既然高雄市政府及上訴人皆違反上開協商內容，上訴人自不得據此主張權利；另兩造已再次達成協商於95年1 月1 日起收取年費，而訴外人高雄市西子灣早泳會及黎明早泳會之會員並均已依再次協商內容繳交完畢，是上訴人本件主張顯屬無據等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭海水浴場現由中山大學以ＢＯＴ方式交由被上訴人經營管理中，營運期間自91年6 月1 日起20年。
（二）上訴人係92年1 月23日成立之人民團體，於94年4 月29日與中山大學及被上訴人等共同召開協商，協商結果被上訴人在中山大學尚未建好長期設備前無償提供盥洗設備予晨泳人士使用，上訴人則須每天8 點前離開，8 點半以後離開需付費。
（三）其他游泳學會（如高雄西子灣早泳會及黎明早泳會）已與被上訴人簽約，依每人每年1,200 元代價入場晨泳。
四、兩造所爭執之事項為：㈠上訴人主張類推適用民法袋地通行權之規定，通行被上訴人經營之系爭海水浴場入口，以進入系爭海域晨泳有無理由？㈡上訴人主張依94年4 月29日協商內容，通行被上訴人經營之系爭海水浴場入口進入系爭海域晨泳有無理由？
（一）上訴人主張類推適用民法袋地通行權之規定，通行被上訴人經營之系爭海水浴場入口，以進入系爭海域晨泳有無理由？
１、按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法（最高法院95年台上字第2309號判決意旨參照）。次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項前段定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地（最高法院85年台上字第1781號判例意旨參照）。本件上訴人固主張伊之會員僅能經由被上訴人所設之進出口至系爭海域晨泳云云，惟查依證人即前中山大學學務長鄭英耀證稱：「（法官問：整個海域目前是否只有被上訴人所設的進出口可以進出海域？）除了那個門外，從海防哨也可以進入水域活動」、「（法官問：海防哨進出的管理者是何人？）由中山大學管理管制進出」、「（法官問：從海防哨進到游泳海域有無危險性？）沒有危險性」、「（法官問：海防哨進去是否可以游泳？）可以，帆船協會星期六、日就是從這裡進出」、「（法官問：如果晨泳協會從管制哨進出可以嗎？）可以進出，但是是管制的，因為裡面有水域教學設備，怕會被竊或破壞」等語（見原審卷第62～65頁）。另依本院至現場勘驗結果，發現除了上訴人主張通行之如勘驗筆錄所附相片9
、10所示第3 個門以外，另至少尚有其他4 個門可進入系爭海域游泳：即第1 個門平常沒有開，只有載貨、上下貨時才有開；第2 個門是餐廳，供一般用餐及住宿的人出入；第4 個門是帆船協會在管理使用；第5 個門是中山大學在管理使用（見本院卷第117 ～126 頁），足見上訴人之會員並非僅能通過系爭海水浴場至系爭海域晨泳，亦即系爭海域與公路尚非無適宜之聯絡，是依上開判例意旨，縱上訴人得主張類推適用民法第787 條之規定，通行被上訴人經營之系爭海水浴場入口以進入系爭海域晨泳，亦與通行之要件不符，尚嫌無據，不應准許。
２、次按，土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，為民法第787 條第1 項所明定。準此，縱確如上訴人所稱，伊之會員僅能經由被上訴人所設之進出口至系爭海域晨泳，主張類推適用民法第787 條之規定，通行被上訴人經營之系爭海水浴場入口以進入系爭海域晨泳云云，則依上開規定，被上訴人對於因上訴人之會員通行所受之損害（如人事、水電、淋浴設施等費用），自得收取償金。查，其他游泳學會（如高雄西子灣早泳會及黎明早泳會）已與被上訴人簽約，依每人每年1,200 元代價入場晨泳等情，有「協商西子灣海水浴場無償提供盥洗設備予晨泳人士使用相關事宜」會議記錄1 份在卷可稽（見原審雄簡卷第62頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。上訴人因不願繳納上開費用，曾由其前理事長丁○○向監察院陳情，認被上訴人對於晨泳民眾收取高額清潔費，而中山大學對此未加以妥善監督，事涉違失，監察院於派委員調查後，乃於92年10月23日以（92）院台教字第0922400310號函略稱：「㈠按西子灣蓮海樓原屬高雄市政府財產，69年中山大學設校後，委由中山大學管理，該校限於人手及專業經驗不足，初期為維持對外開放，曾委由救國團經營管理，救國團法人化之後，該校於89年解除委託關係，其後歷經921 大地震，因該建物老舊，為維護人員之安全，曾暫停使用，嗣後該校基於善盡善良管理人職責，遂經陳報教育部核准，依據促進民間參與公共建設法，引進民間基金投資整修及經營管理該建物，並提供服務。㈡查西子灣蓮海樓承商對西子灣海水浴場之收費屬營運契約範疇內，有關晨泳民眾清潔費處理情形，承包商皇嘉公司既以ＢＯＴ方式承接蓮海樓之整建及經營，投入鉅資將原先老舊設備全部拆除更新，為確保爾後使用正常完善，除考量所支出之水電、人事成本費用及使用者付費原則，該公司與晨泳會經多次協商，目前以會員優惠名義向晨泳會會員每位收取年費1,200 元，且業經大部分晨泳會會員同意繳費，該筆費用包含經營廠商於營運範圍投保第三人意外險、淋浴設施兩處之設置維護、水電費、沙灘清潔維護、稅捐營運費等，平均每人每日僅3.3 元，且不必再支付其他任何費用，至於一般民眾每次進入海水浴場則須收取90元門票費用，足見對晨泳民眾之權益已特別照顧，部分晨泳民眾執意要求免費進出海水浴場及使用淋浴設施之作法，實不足取」、「按西子灣蓮海樓承包商依據經營契約及使用者付費原則向前往海水浴場遊玩之民眾收取費用，且以會員優惠方式向晨泳民眾收取低額費用之作為，符合公平合理之原則，尚無不當」等語（見本院卷第153 、154 頁）。足見縱如上訴人所主張，類推適用民法第787 條之規定，伊之會員得通行被上訴人經營之系爭海水浴場入口以進入系爭海域晨泳云云，惟被上訴人依法亦得向其收取償金，以彌補其所支出之人事、水電、淋浴設施等費用之損失。乃上訴人既不願支付償金，復主張其有通行權，自屬可議，難謂有理。
（二）上訴人主張依94年4 月29日協商內容，通行被上訴人經營之系爭海水浴場入口進入系爭海域晨泳有無理由？
１、上訴人主張高雄市政府財政局（下稱財政局）曾於94年4
月29日召開協商會議，經兩造、中山大學及高雄市政府財政局等單位討論後，獲一致結論如下：「⒈在中山大學尚未建好長期設備前，無償提供盥洗設備予晨泳人士使用。⒉要求中山大學及高雄市政府儘速完成長期設備整建作業」等語，及被上訴人印製經上訴人簽名之94年9 月26日簽立之切結書，足證被上訴人前已同意上訴人通行系爭海水浴場云云；惟為被上訴人所否認。經查，該協商會議之結論係被上訴人同意在中山大學及高雄市政府完成長期設備整建作業之前，同意暫時提供盥洗設備供晨泳人士使用，而中山大學則須儘速整建完整設備供晨泳人士無償使用，至財政局則需另與中山大學及被上訴人協商補貼水費，又上訴人會員應每日每天8 點前離開，8 點半以後離開需付費，安全自負，簽切結書並維護環境衛生，不得毀損財物等情，此有高雄市政府財政局94年5 月4 日高市財政三字第0940006366號函及協商「東君游泳學會陳請於西子灣海水浴場另覓適當地點重新設置盥洗設施供市民使用相關事宜」之會議紀錄在卷可稽（見原審雄簡卷第21～23頁）。是依上開會議結論觀之，顯然各與會者相互間係附帶條件之同意及負有互為履行義務，惟因各方與會者之協同義務及履行時間、內容，皆未詳予約定，致上開會議結論內容不甚明確，而無法作為日後依循之依據。是以，兩造乃與高雄西子灣早泳會及黎明早泳會，再於94年5 月17日為被上訴人之營運系爭海水浴場無償提供盥洗設備予晨泳人士使用相關事宜，進行協商，協商中第4 項，即約定「要求中山大學及高雄市政府儘速完成長期盥洗設備整建作業，若於94年12月31日前尚未有任何施工計劃及進度或各早泳協會所屬早泳泳客違反上述第3 條內之5 點規定，本海水浴場為維護經營成效及顧客權益，將於95年1 月1 日比照以往收取年費（每人每年1,200 元）方式辦理晨泳事宜」，此有協商「西子灣海水浴場無償提供盥洗設施予晨泳人士使用相關事宜」會議紀錄1 份在卷可稽（見原審雄簡卷第62頁），足見94年5 月17日之協商係為94年4 月29日高雄市政府財政局召開之協商結論，兩造再度進一步進行之協商，而觀此次協商內容，顯係延續補充94年4 月29日兩造之協商內容而訂。惟綜觀上開2 次協商會議，皆僅係就是否無償提供盥洗設備與否而作協商，而此與上訴人可否通行或被上訴人有無允予通行無涉，堪認被上訴人並無就上訴人之通行權部分作任何約定。從而，上訴人主張依協商會議結果具有契約約定效力而主張通行權云云，自屬無據。
２、至上訴人雖謂94年5 月17日出席之代表乙○○，非屬伊之代表人云云。惟查，乙○○於協商會議簽字當時係上訴人之總幹事乙節，業據乙○○自認在卷（見本院卷第110 頁），且在本件上訴人多次與被上訴人協商中均見乙○○參與其事，有上訴人所提出之94年4 月29日會議紀錄出列單位及人員表及95年1 月4 日證明書之立證明人一覽表在卷可稽（見原審卷第22、25頁），足見乙○○於94年5 月17日以上訴人之代表身份出席協商並簽名於會議記錄難謂其不具代表性，是上訴人以94年5 月17日出席之乙○○不足以代表伊云云，自不足採。
３、另查，系爭海水浴場原管理機關即中山大學係自91年6 月起，依據促進民間參與公共建設法等相關法令，以ＢＯＴ方式將系爭海域中外環道以西、防波堤以北等區域及相關附屬設施及附屬事業之興建、經營及營運權移轉被上訴人，經營期間為自91年6 月1 日起20年，有中山大學與被上訴人間之約定條款在卷可稽（見原審卷第49～58頁），上訴人對此亦不爭執，則系爭海水浴場自已成為被上訴人經營管理之營業處所，自非免費之游泳場所，被上訴人既有系爭海水浴場之管理權，則上訴人之會員非經其同意，自不得擅自進入其內或主張通行進入。再者，中山大學96年3 月5 日中總字第0960000681號覆原法院函雖稱「一般民眾如欲從事晨泳活動，應由本校委託皇嘉公司經營管理之西子灣海水浴場進出」云云（見原審卷第73頁），但系爭海水浴場既已以ＢＯＴ方式交由被上訴人公司經營管理，中山大學何能再予置喙，干涉他人管理權？該函所稱顯然不負責任，自無足為上訴人可以據為通行之依據。至上訴人雖謂被上訴人係自每日上午8 時以後才開始營業，而上訴人主張晨泳之時間則為每日上午8 時以前，並非營業時間，被上訴人對系爭海域並無管理權限云云。然被上訴人公司既係以ＢＯＴ方式經營，對前述範圍之區域均屬其管理，所謂每日上午8 時以後乃係對外開放之營業時間，其餘當屬其整理休息之時間，但仍不得以此即指該時段非被上訴人管理範圍，上訴人此部分所辯與常理不符，自無可採。
五、綜據上述，本件上訴人主張本於契約關係之債務不履行及民法第787 條袋地通行權之法律關係，請求被上訴人不得禁止上訴人之會員通行系爭海水浴場入口以進入系爭海域晨泳，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響，自不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　22　　日民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 謝肅珍
法 官 林健彥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　22　　日書 記 官 魏文常