臺灣高等法院 高雄分院96年度上更㈠字第2號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 96年度上更㈠字第2號

上訴人

高堃營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

謝嘉順律師

複代理人

邱麗妃律師

參加人

丁○○

訴訟代理人

蔡瑜真律師

訴訟代理人

追加被告 五世電器工程有限公司

法定代理人

丙○○

被上訴人

即原告

領科工程有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

何俊墩律師

複代理人

李玲玲律師

訴訟代理人

李美慧律師

號2 樓

上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於民國93年8 月17日臺灣高雄地方法院92年度訴字第1343號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國97年12月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、查，參加人主張追加被告已於民國91年3 月5 日將其對上訴人之債權新台幣（下同）15,950,000元（包括本件南港路工程款債權在內）讓與參加人，並於91年3 月5 日以存證信函通知上訴人，故參加人對本件訴訟結果具有法律上之利害關係，有輔助上訴人而為訴訟參加之必要等情，並提出同意書、存證信函等為證（見本院卷一第103 至105 頁），依其主張，上訴人之勝敗訴與其權益息息相關，是本院認參加人就兩造之訴訟有法律上利害關係，自得參加本件訴訟，輔助上訴人，被上訴人主張參加人未能證明其具有法律上之利害關係，應駁回其參加訴訟之聲請云云，自不足採信，核先敍明。

二、本件追加被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敍明。

三、本件被上訴人起訴主張：上訴人向訴外人弘運科技股份有限公司（下稱弘運公司）承攬台北市○○區○○路（成功橋至南港路口）淡水海線海纜陸鏈電信管道工程（下稱向陽路工程），及南港路（向陽路口至三重路口）頭城海纜山線陸鏈電信管道工程（下稱南港路工程）後，將之轉發包予五世電器工程有限公司（下稱五世公司），五世公司復於90年9 月5 日以總價新台幣（以下同）7,197,372 元再將之轉發包予被上訴人，並簽訂工程合約書。而被上訴人已於90年11月10日完成向陽路工程之施工，並於同年月14日完成南港路工程第1 至22期之施工，因而對五世公司取得4,414,830 元之工程款債權，惟五世公司除於90年11月15日以暫借款名義支付1,000,000 元外，尚餘3,414,830 元拒不支付，嗣經臺灣台北地方法院以91年訴字第2618號判決確認被上訴人對五世公司有3,375,382 元之工程款債權存在，並確定在案。因被上訴人完成上開工程，使得五世公司對上訴人取得向陽路工程款1,430,000 元及南港路工程款2,402,110 元，共計3,832,110 元，被上訴人就此工程款債權於3,414,830 元之範圍內聲請假扣押，經原審法院於91年3 月25日以91年執全字第986 號核發扣押命令（下稱系爭假扣押命令），禁止五世公司向上訴人收取債權或為其他處分，而上訴人亦不得向五世公司為清償。詎上訴人竟否認其與五世公司間有任何債權債務關係，且向執行法院聲明異議，並違反系爭扣押命令，於91年10月11日將其中工程款722,000 元支付予訴外人威信成企業有限公司（以下簡稱威信成公司），被上訴人自有提起本件確認之訴之法律上利益。又五世公司與上訴人間倘非承攬及買賣關係，亦屬上訴人借牌予五世公司再結算款項之契約關係，縱無契約關係，上訴人亦因被上訴人對五世公司之履約，而得對弘運公司領取工程款，五世公司對上訴人自有不當得利請求權存在，爰依強制執行法第120 條第2 項規定提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：確認五世公司對上訴人有3,414,830 元之工程款債權存在。

四、上訴人則以：上訴人與追加被告間並無任何債權債務關係。又南港路工程自始即由訴外人雅羿企業有限公司（下稱雅羿公司，嗣更名為威信成公司）向弘運公司承攬，與上訴人無涉，雅羿公司負責人丙○○因向陽路工程請款需要而持有上訴人及其原負責人郭宗宏印章，竟於91年7 月29日擅自以上訴人及其負責人郭宗宏名義與弘運公司簽訂南港路工程合約（合約編號：HWTC-ED-91-056），惟當時上訴人負責人已變更為乙○○，足見該工程合約對上訴人不生效力，何況上訴人知悉後，已於92年1 月3 日與弘運公司合意解除南港路工程合約，弘運公司並於92年2 月17日與威信成公司完成工程合約書之簽訂。另縱認追加被告對上訴人有南港路工程款請求權存在，該請求權亦已罹於2年 時效等語置辯。答辯聲明求為判決：駁回被上訴人之訴。

五、參加人則主張：追加被告已於91年3 月5 日將其對上訴人之債權15,950,000元讓與參加人，並於91年3 月5 日以存證信函通知上訴人，是在原審法院核發系爭假扣押命令時，向陽路工程款債權及南港路工程款債權均已讓與參加人，故系爭假扣押命令到達時，追加被告對上訴人已無債權存在。又工程款請求權時效為2 年，縱認追加被告對上訴人有南港路工程款債權存在，惟追加被告未曾請求上訴人給付南港路工程款，其請求權已罹於時效而消滅，上訴人可以拒絕付款，被上訴人提起本件確認之訴，已欠缺確認之法律上利益等語。

六、追加被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

七、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴。被上訴人並於本院前審追加五世公司為被告，本院前審（93年度上字第203 號）就原審判決關於確認追加被告對上訴人有工程款債權存在於超過1,410,465 元範圍部分廢棄，並就此廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之請求，及判決確認追加被告對上訴人有1,410,465 元工程款債權存在（此1,410,465 元工程款債權係屬向陽路工程款部分，因不得上訴最高法院而告確定），被上訴人就其敗訴部分（即南港路工程款債權2,004,365 元部分）不服，提起上訴，經最高法院以95年台上字第2826號判決廢棄發回本院，上訴人及參加人於本院聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。㈢未確定之追加之訴駁回。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠原判決除已確定部分外，上訴人之上訴駁回。㈡確認追加被告對上訴人有2,004,365 元之債權存在。

八、兩造不爭執事項如下：

㈠被上訴人與追加被告間，曾在90年9 月5 日簽訂電信地下管線工程合約（包括向陽路工程及南港路工程），合約約定工程總長度為2,514 米，每米工程款為2,600 元。至90年11月7 日，被上訴人總計已施作完成1,537 米之管線工程，其中向陽路工程部分為490 米，南港路工程部分則為1,047 米，此事實並經臺灣台北地方法院91年度訴字第2618號民事確定判決認定在案。該案判決追加被告應給付被上訴人3,375,382 元（包括工程款3,225,382元及損害賠償150,000元）。

㈡弘運公司與威信成公司於92年2 月17日就南港路工程簽訂書面合約，合約編號：HWTC-ED-90-083。依據弘運公司回覆原審之92年10月16日弘運法（92）字第93號函文內容記載，威信成公司已領取工程款2,402,110 元（見原審卷第230-231頁）。

㈢依據弘運公司提供之請款資料：⑴南港路工程部分，未見以上訴人與弘運公司原訂立之合約編號：HWTC-ED-91-056之請款資料。⑵南港路工程部分，由威信成公司於92年7 月間，以威信成公司之發票向弘運公司辦理請款並出具保固切結書。

㈣被上訴人曾對追加被告之財產於3,414,830 元範圍內聲請假扣押，由原審以91年3 月25日91年執全字第986 號執行命令，禁止追加被告向上訴人收取債權或為其他處分，惟上訴人收到扣押命令後，向執行法院表示與追加被告間無任何債權債務關係存在。被上訴人認為上訴人所為之異議不實，遂依強制執行法第120 條之規定提起本件確認訴訟。

九、兩造爭執事項如下：㈠南港路工程，是否由上訴人承攬施作？㈡如南港路工程係由上訴人承攬施作，則上訴人有無將承攬之南港路工程轉發包或借牌給追加被告再結算所領取工程款等無名契約，或因不當得利之法律關係而對追加被告有給付義務？㈢如追加被告對上訴人有南港路工程款債權存在，則請求權時效何時起算？被上訴人向法院所聲請核發之系爭假扣押命令，是否發生中斷時效之效果？上開債權是否已罹於時效而欠缺確認利益？㈣追加被告是否已將南港路工程款債權讓與給參加人？㈤弘運公司與上訴人於91年7 月29日，及弘運公司與威信成公司於92年2 月17日就南港路工程所訂承攬契約是否為通謀虛偽意思表示之契約？㈥上訴人如對追加被告有給付南港路工程款之義務，數額應為多少？茲就此爭執點分述如下：

（一）南港路工程，是否由上訴人承攬施作？

⒈查，系爭假扣押命令所扣押之債權包括向陽路工程款及南港路工程款，其中本院前審已判決確定的1,410,465 元部分是屬於向陽路工程款；另2,004,365 元部分（3,414,830 －1,410,465 元=2,004,365元）即為南港路工程款等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第93頁），故本件審理範圍僅為南港路之工程款部分，核先敍明。

⒉次查，上訴人於其對丙○○及追加被告訴請連帶給付3,414,836 元民事一案（即台灣台北地方法院95年度訴字第2276號民事案件）時主張：「伊將『承包』之台北市○○區○○路（成功橋至南港路口）淡水海線海纜路鏈電信管道工程（即本件向陽路工程），及南港路（向陽路至三重路口）頭城海纜山線路鏈電信管道工程（即本件南港路工程），『轉包』予訴外人五世電器工程公司（下稱五世公司，即本件追加被告）。嗣因五世公司積欠領科工程有限公司（下稱領科公司，即本件被上訴人）工程債權未付，經該公司向法院起訴確認五世公司對伊有工程債權新台幣（下同）3,414,830 元債權存在之訴（即台灣高雄地方法院〈高雄地院〉92年度訴字第1343號確認債權存在事件），．．．」等語，有該民事判決書在卷可稽，足見上訴人於該案已承認有承攬南港路工程，並將南港路工程轉包予追加被告。又南港路工程之業主即台灣固網股份有限公司於91年2 月27日致函上訴人稱：上訴人承攬向陽路工程及南港路工程，因上訴人與其承包商間產生付款問題，承包商要求暫時停止給付上開工程款，故將暫停付款予上訴人等語（見原審卷一第188 頁），足見上訴人確有承攬南港路工程。另台灣固網股份有限公司於93年2 月23日以台固系（93）字第0055號函致原審法院稱：其與弘運公司簽立統包合約，將向陽路工程及南港路工程委由弘運公司施作，弘運公司再將向陽路工程及南港路工程委由上訴人承作，嗣弘運公司就南港路工程部分與上訴人解除合約，另轉包予威信成公司等語（見原審卷二第60、61頁），及弘運公司於92年10月16日以弘運法（92）字第0093號函致原審法院稱：其與上訴人係於91年7 月29日就南港路工程簽立承攬契約，嗣於92年1 月3 日合意解除契約，其並於同年2月17日另與威信成公司簽訂承攬契約等情（見原審卷一第230 頁至232 頁），足見上訴人確曾向弘運公司承攬南港路工程，否則其等間焉有合意「解除」契約之必要? （依下開所述，解除契約應係終止契約之意）再者，依台灣台北地方法院91年度訴字第2618號確定之民事判決認定，被上訴人向追加被告承攬南港路工程，已完成1 至22期共計1,047 米工程後，始終止契約等情，為兩造所不爭執，嗣剩餘之工程始由威信成公司完成，從而就上訴人與弘運公司所簽訂之南港路工程合約言，上訴人亦已完成1 至22期共計1,047 米工程，該已完成之1,047 米工程部分並經弘運公司驗收完畢，則就已完成之1,047 米工程部分之工程合約自不得解除，應係終止合約，是上開台灣固網股份有限公司與弘運公司函所稱之「解除合約」或「合意解除」契約應係終止契約之意，且上訴人與弘運公司嗣終止南港路工程合約，仍無礙於上訴人曾向弘運公司承攬南港路工程之認定，故上訴人主張伊自始未曾向弘運公司承攬南港路工程，而係訴外人雅羿公司（嗣改名為威信成公司）向弘運公司所承攬云云，自不足採信。

⒊又查，證人即曾受僱於弘運公司之職員林志成於原審證稱：上訴人開始時的確有與弘運公司簽約承攬南港路工程，後來上訴人與威信成公司發生糾紛，由上訴人與威信成公司到弘運公司商討南港路工程問題，雙方同意改由威信成公司替代上訴人承攬南港路工程，上訴人就其於90年10月16日至同年11月4 日完成之南港路第1 至22期工程，並未請款，這段工程款是付給威信成公司等語（見原審卷二第126 、127 頁），且被上訴人有向追加被告承攬南港路工程，並已完成1 至22期共計1,047 米工程，已如前述，足見上訴人確曾於90年10月間向弘運公司承攬南港路工程，再轉由追加被告承作，追加被告承攬後，再轉由被上訴人承作，被上訴人並已完成1 至22期共計1,047 米工程。又南港路工程之挖掘道路許可證上所記載之「施工廠商高□營造」（見原審卷一第199 至219 頁）即為上訴人高堃營造公司，許可證上之挖掘地點即為南港路工程等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第164 頁）；另附於台灣台北地方法院91年度訴字第2618號民事卷二第18至20頁、27頁、第30至p83 頁之照片顯示，告示牌上記載施工地點南港路，向陽路、三重路口電信管道工程，施工期間自90年10月16日至90年11月10日止，承包商係高堃公司（即上訴人），核與上開挖掘道路許可證上之施工廠商高堃營造及證人林志成之上開證述相符，是上訴人有承攬南港路工程，應堪認定。

⒋再查，被上訴人於其對追加被告訴請給付南港路及向陽路工程款民事一案（即台灣台北地方法院91年度訴字第2618號民事案件）時主張：「兩造（即被上訴人及追加被告）於90年9 月5 日，簽訂電信地下管道工程合約，由原告（即本件被上訴人）為被告（即本件追加被告）施作台北市○○路至南港路路段（即向陽路工程），與南港路至三重路路段（即南港路工程）之電信地下管道工程，合約工程總長度為二五一四米，約定每米工程款為二千六百元、手孔埋設及蓋每個一萬零六百元，引進邊溝每處為一萬元，原告每施作十日即得請款。系爭工程之業主為訴外人台灣固網股份有限公司，其原委由訴外人弘運科技股份有限公司承包，該公司再將之交由高堃營造公司（即上訴人）承攬，高堃營造公司再轉予被告（即本件追加被告）施作，被告再轉由原告（即本件被上訴人）承包，．．．」等語，有該民事判決書在卷可稽，足見被上訴人於該案已自承南港路工程係弘運公司向台灣固網股份有限公司承攬後，再轉予上訴人承作，上訴人承攬後，再轉包予追加被告承作，追加被告承攬後，再轉包予被上訴人承作，意即弘運公司與上訴人間及上訴人與追加被告間均為承攬關係，並非屬借牌關係，故被上訴人主張係上訴人借牌給追加被告承包南港路工程云云，自不足採信。

⒌綜上，上訴人既有將南港路工程轉包予追加被告，追加被告再將之轉包予被上訴人，並由被上訴人完成1 至22期之工程部分，則追加被告對上訴人就南港路工程應有1 至22期之工程款請求權存在，應堪認定。

（二）如南港路工程係由上訴人承攬施作，則上訴人有無將承攬之南港路工程轉發包或借牌給追加被告再結算所領取工程款等無名契約，或因不當得利之法律關係而對追加被告有給付義務？

⒈查，依上開（一）⒋所述，被上訴人於其對追加被告訴請給付南港路及向陽路工程款民事一案（即台灣台北地方法院91年度訴字第2618號民事案件）時已自承南港路工程係弘運公司向台灣固網股份有限公司承攬後，再轉予上訴人承攬，上訴人再轉予追加被告承攬，追加被告再轉予被上訴人承攬，意即弘運公司與上訴人間及上訴人與追加被告間均為承攬關係，並非屬借牌關係，核與證人即上訴人之實際負責人及前任法定代理人郭宗宏於本院前審證稱：系爭工程（包括南港路工程及向陽路工程）係上訴人委託丙○○出面向弘運公司承包，丙○○並未向上訴人借牌承包系爭工程，伊不知道丙○○有無將系爭工程轉包予被上訴人等情（見本院上字卷第189 頁）相符，足見南港路工程係上訴人所承攬，而非上訴人借牌予丙○○或追加被告，故被上訴人主張上訴人借牌給追加被告承包南港路工程，其等間有借牌再結算所領取工程款之契約關係存在，追加被告對上訴人有借牌結算關係的債權請求權云云，自不足採信。

⒉按「工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅。」（參照最高法院89年度台上字第831 號判決）。查，依上開（一）所述，南港路工程係弘運公司向台灣固網股份有限公司承攬後，再轉予上訴人承作，上訴人承攬後，再轉包予追加被告承作，故弘運公司與上訴人間及上訴人與追加被告間均為承攬關係，又承攬者不論是弘運公司、上訴人或追加被告，其等施工範圍應相同，是依弘運公司與上訴人間所簽立之工程合約所附之計價表記載，本件南港路工程之承包商施工範圍為：「A.路面開挖、B.廢土清運、C.管路埋設、D.人手孔埋設（含接地施工）、E.管溝回填、F.道路修復及清理、H.預穿3/8n尼龍繩、G.施工臨時安全標示及維護。」（見本院卷一第207 頁），足見南港路工程所著重者係工作物之完成即管路埋設及預穿3/8n尼龍繩，而非工作物財產權之移轉，是依前開說明，上訴人與追加被告間應為承攬關係，而非承攬與買賣之混合契約。此外，被上訴人未能舉證證明上訴人與追加被告間就南港路工程有何買賣關係存在，故其主張上訴人與追加被告間就南港路工程係係承攬與買賣之混合契約云云，尚難採信。

⒊綜上，南港路工程係弘運公司向業主台灣固網股份有限公司承攬後，再轉包予上訴人承作，上訴人承攬後，再轉包予追加被告承作，追加被告承攬後，再轉包予被上訴人承作，故追加被告就南港路工程對上訴人有工程款請求權存在，係因其等間有承攬關係存在，並非無法律上之原因，從而被上訴人本於不當得利之法律關係，主張追加被告就南港路工程對上訴人有不當得利返還請求權之債權存在云云，難謂有據。

（三）如追加被告對上訴人有南港路工程款債權存在，則請求權時效何時起算？被上訴人向法院所聲請核發之系爭假扣押命令，是否發生中斷時效之效果？上開債權是否已罹於時效而欠缺確認利益？

⒈依上開所述，追加被告與上訴人間就南港路工程係承攬關係，其對上訴人有工程款請求權存在，故茲應審酌者為追加被告對上訴人之南港路工程款請求權是否已罹於時效。

⒉按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅，民法第127 條第1 項第7 款定有明文。次按，「執行法院依強制執行法第115 條第1 項規定所發之扣押命令，已依第118條之規定送達於債務人及第三人者，該執行事件之債權人，既非扣押命令所扣押債權之債權人，第三人亦非該執行事件之債務人，依民法第138 條規定，應『不』生時效中斷之效力。又發扣押命令係執行行為，並非因不可避之事變，致不能中斷時效，更難認為同法第139 條規定之時效不完成之事由。依新修正之強制執行法第119 條第2 項規定，執行法院因債權人之聲請，逕向該第三人為強制執行時，始合於民法第129 條第2 項第5 款之規定，在此以前，該債權之消滅時效並不中斷。」（參照最高法院64年度第5 次民庭庭推總會議決議）

⒊查，被上訴人聲請就其債務人即追加被告對上訴人之向陽路工程款及南港路工程款查封，經台灣高雄地方法院於91年3 月25日核發系爭假扣押命令，禁止追加被告向上訴人收取債權或為其他處分，上訴人亦不得向追加被告清償，惟上訴人否認追加被告對其有任何債權而聲明異議，故被上訴人依強制執行法第120 條第2 項提起本件訴訟等情，為兩造所不爭執，是依前開⒉之說明，追加被告對上訴人之南港路工款請求權不因系爭假扣押命令之核發而中斷時效。

⒋次查，依上開（二）所述，追加被告與上訴人間就南港路工程係承攬關係，而非承攬與買賣之混合契約，亦無借牌關係及不當得利之法律關係存在，故被上訴人主張本件無民法第127 條第1 項第7 款短期時效之適用云云，不足採信。

⒌按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」，民法第505 條定有明文。查，追加被告與上訴人間就工程款給付日期並未特別約定，則其報酬給付日期，自應依民法第505 條之規定，於工作交付時給付，意即追加被告對上訴人之南港路工程款請求權時效，應自工作交付時起算。又威信成公司係於92年7 月間，出具保固切結書向弘運公司請領南港路工程款2,402,110 元，而依弘運公司於92年10月16日以弘運法（92）字第0093號函致原審法院稱：南港路工程已驗收合格，完驗款2,402,110 元已核付予威信成公司完畢等情，有請款明細表、保固切結書及弘運公司之函在卷可稽（見本院卷一第213 、215 頁、原審卷一第231頁），可見系爭南港路工程最遲於92年7 月間已由追加被告交付予上訴人，再由上訴人交付予弘運公司，因此，追加被告對上訴人之工程款請求權應於92年7 月間即可行使，其請求權時效亦應從92年7 月間起算，迄今已罹於2 年時效，故上訴人主張追加被告對伊之南港路工程款請求權已罹於2 年時效，尚堪採信。

⒍按「原告提起確認之訴，若原告之給付請求權之消滅時效已完成者，經他造為時效抗辯後，自無即受確認判決之法律上利益。」（最高法院84年度台上字第1392號判決可資參照）。本件追加被告對上訴人之南港路工程款請求權既因上訴人為時效抗辯，且罹於時效而消滅，則被上訴人提起本件訴訟請求確認追加被告對上訴人有2,004,365 元之工程款債權存在，自屬無即受確認判決之法律上利益，應予駁回。

（四）本件追加被告對上訴人之南港路工程款請求權既已罹於時效，被上訴人提起本件確認之訴，已欠缺確認之法律上利益，則其餘之爭執事項即追加被告是否已將南港路工程款債權讓與給參加人；弘運公司與上訴人於91年7 月29日，及弘運公司與威信成公司於92年2 月17日就南港路工程所訂承攬契約是否為通謀虛偽意思表示之契約；上訴人如對追加被告有給付南港路工程款之義務，數額應為多少等，自無再論述之必要，併此敍明。

十、綜上所述，被上訴人依強制執行法第120 條第2 項之規定提起本件訴訟，請求確認追加被告對上訴人有2,004,365 元（南港路工程款）之工程款債權存在，為無理由，應予駁回。原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。

十一、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。