臺灣高等法院 高雄分院96年度再字第10號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　　96年度再字第10號

再審原告

新美時石材有限公司

法定代理人

甲○○

再審被告

柯崇琳即合成機械企業社

上列當事人間請求返還買賣價金事件，再審原告對於民國96年4月25日本院95年度上字第174 號第二審確定判決提起再審，茲判決如下：

主文

理由

一、再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。

二、再審意旨略以：㈠主機馬達與變頻器不配合，無法順利操作機器部分：專家指出兩造所簽訂之「訂購合約書」上鑽孔機之主機馬達為40HP，主機變頻器為50HP，不可能穩定，自無法操作順利，最好是主機馬達為75HP，主機變頻為75HP，此有聯菁企業有限公司/ 聯菁企業社證明書（估價單），及宏銘機械廠證明書（估價單）可證。㈡馬力不足致無法順利切割部分：伊向再審被告訂製鑽孔機時，已告知係為切割一批約2000千餘噸之金門花崗石，而切割花崗岩之主機馬達及變頻器馬力均須為75HP，再審被告並無製作能力，竟設計主機馬力為40HP，當然無法順力運作，又變頻器竟用50HP，與主機40HP無法配合，故無法順利操作，此除德上工業有限公司於96年1 月22日出具之證明書（估價單）係伊搬家後於96年8 月整理時始發現之一份重要證物外，亦有聯菁企業有限公司/ 聯菁企業社、宏銘機械廠、協瑩機械股份有限公司之證明書，均載明主機與變頻器均須為75HP，故再審被告製作主機馬達為40HP，變頻器為50HP，顯非依債之本旨而為履行。

㈢再審被告所製作鑽孔機於20分鐘內僅鑽2 、3 公分，鑽穴速度不足，亦違債之本旨部分：依德上工業有限公司證明書上記載「鑽筒加工速度一小時為19-21 公分」顯示，若依本件債之本旨切割花崗石，每小時速度應為20公分左右，此亦與協瑩機械股份有限公司之證明書一之第4 點所載「圓筒鑽下降速度30公分，每小時一般切割下降每小時20- 25公分」以及宏銘機械廠證明書第二段記載「速度若相符合每小時20分」同。至於鑑定機關台中縣機械商業同業公會所派鑑定人鄒壽國據聞與再審被告熟悉，且所為鑑定內容不依債之本旨認定能否每小時鑽深達40公分，亦即能否切割花崗石加以鑑定，僅說「整體外型結構、機電控制盤配上與一般石材加工機械結構設計相當」，似有偏頗，況當天操作20分鐘鑽穴深度僅2 、3 公分，亦即每小時僅約6 、7 公分，此與德上公司、協瑩公司之轉穴深度21公分、25公分、30公分相距甚遠，更與伊所約定之40公分差距更大，且該鑽石機每小時只鑽6 、7 公分，並一再跳電、燒壞皮帶，焉能謂為有用之機器，該鑑定僅言能鑽，卻不談是否能依債之本旨鑽，若以此鑑定判決伊敗訴並不公平。綜上，前述三點伊從未主張，伊所提出之宏銘機械廠、協瑩機械股份有限公司、聯菁企業有限公司/ 聯菁企業社之證明書及德上工業有限公司於96年1 月22日作成之證明書，如蒙斟酌，伊當可獲勝訴判決，爰依民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定，提起再審之訴，求為判決：㈠原確定判決廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告應給付再審原告新台幣（下同）265 萬元（機具價金115 萬元＋積極損害15萬元＋喪失訂約機會之損害135 萬元）及自起訴狀繕本送達翌日起算之定遲延利息，並願供擔保，聲請宣告假執行。

三、民事訴訟法第496 條第1 項第13款所謂「發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院29年台上字第1005號判例意旨參照）。查再審原告所指證物即宏銘機械廠證明書（估價單）、協瑩機械股份有限公司證明書及德上工業有限公司96年1 月22日出具之證明書，均經再審原告於前訴訟程序提出各該文書影本附卷為證（見本院95年度上字第174號第69至71頁），是此三證物於前訴訟程序已存在且為再審原告所知而能使用之證物，自與上開條款所指「發現未經斟酌之新證物或得使用該證物」，得提起再審之訴之規定不合，再審原告主張德上工業有限公司96年1 月22日出具之證明書（估價單）係伊搬家後於96年8 月整理時始發現之一份重要證物，非不得提起再審之訴云云，尚非可採。又原確定判決事實審法院於96年4 月11日言詞辯論終結，而本件再審原告另提出之新證物即聯菁企業有限公司/ 聯菁企業社估價單，依其上記載製作日期為96年8 月29日，可知此證物在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在，本無所謂發見，再審原告以有上開法條第13款之事由，據而提起再審之訴，亦有未合。

四、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定，提起本件再審之訴，應認顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502 第2 項、第78條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第三審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並無法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。