臺灣高等法院 高雄分院96年度勞再字第1號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 96年度勞再字第1號

再審原告

乙○○

再審被告

高德汽車股份有限公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，再審原告對於中華民國96年9 月18日本院96年度勞上字第2 號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、再審原告主張：

㈠原判決認再審原告工作態度消極，以致客觀上呈現出無法完成其工作，違反勞工應忠誠履行勞務之義務，而有主觀上不能勝任情形等情，有民事訴訟法第497 條就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之再審理由：原判決漏未斟酌事項如下：

①原審於96年7 月19日庭訊時，證人邱清湖就再審原告訴訟代理人所問：「汽車業務員有無明知可以賣車有獎金而不願賣車的情形？」及「除任用辦法外，公司是否有其他資遣的辦法？」時，均已證稱：「沒有」。（見勞上卷第93頁、94頁），即再審原告為再審被告公司之汽車業務員，對賣車有獎金之工作，沒有可以賣而不願賣之情形，再審原告業績不甚理想，並非工作態度消極。且再審被告係以「 高德汽車營業部業務人員任用管理辦法」（下稱「高德業務員管理辦法」）作為資遣再審原告之唯一依據亦經證人邱清湖證述在案，乃原判決漏未斟酌證人邱清湖就再審原告工作性質及資遣再審原告之依據為何之證言，致另認定其他資遣再審原告之證據。

②再審被告94年9 月8 日通告謂再審原告1 至8 月賣8 台車（按該通告為7 台、1 至9 月方為8 台見原審卷第50頁、勞上卷第143 頁），而設定再審原告至第3 季結束須銷售達13台，即命再審原告於22天之期間內須再賣5 台車之「超難任務」自係刁難而無理由，又再審原告於海棠颱風期間，冒生命危險至公司上班，足見再審原告敬業精神甚佳，絕無工作消極之情事。又再審原告所提出之業務部通告，記載「0405存車獎勵辦法中未參加者，不得參與內部獎勵辦法」，足證再審被告禁止再審原告參與內部促銷獎金制度，致使再審原告失去競爭之機會。

㈡原判決就再審原告抗辯再審被告主張應補足業績點數之事實，未再命再審被告負舉證責任，違背舉證責任分配原則，有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審理由：

①原判決雖認「再審原告94年度第3 季雖已達成點數基準9點，但仍未補足其前所欠缺之點數，自未達公司要求之業績，已據證人邱清湖證述甚詳，則再審原告於94年第4 季之業績自不可能達成標準基數，再審被告認再審原告不可能勝任工作，並非無據。」等語，惟查證人邱清湖並未證述再審原告應補足業績點數，原判決引證顯有錯誤。再審原告是否應補足業績點數之事實，乃再審被告訴訟代理人嚴董聖於96年9 月4 日所提（見勞上卷第128 頁），經再審原告訴訟代理人當庭否認，再審被告自應舉證以實其說。且兩造從未就94年第4 季之業績為任何主張及舉證，原判決以非當事人於訴訟中提出之事證資料為判決基礎，有違舉證責任分配法則及判決不備理由之違法。

②原判決另認「至再審原告以其業績係受其需照顧生病之父親之故所致，始低於標準業績云云，係屬其個人情況，不能以此資為業績可以低落之藉口。」對再審原告提出父親94年4 月12日逝世之證據，竟以再審原告不得以照顧生病父親作為業績低落之理由，不僅有違人倫之常，且該理由經再審被告知悉後，已體諒而接受並不追究再審原告94年第2 季之業績，且於該季結束後，未作出免職之決定，原判決上開見解，亦有違人倫常理之經驗法則。

㈢綜上，再審被告終止勞動契約係以再審原告未通過「高德汽車業務員管理辦法」之業績考核為理由，原確定判決未予詳查，另行認定再審原告有工作消極之主觀上不能勝任及94年第4 季業績不能達成之終止勞動契約理由，任由資方（即再審被告）以不合法理由資遣勞方（即再審原告）後，再由法院為資方認定資遣之理由，違反法院中立之原則。原確定判決既有漏未斟酌足以影響判決之證據，且適用法規顯有錯誤，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款及第497條規定，提起本件再審之訴。並聲明求為判決：㈠原法院95年度勞訴字第70號及本院96年度勞上字第2 號確定判決均廢棄。㈡確認兩造僱傭關係自94年10月1 日起至96年7 月31日止存在。前開期間內，再審被告應給付再審原告每月新台幣（下同）2 萬6577元，再審被告應給付之總金額以63萬8694元為限。其中5 萬4000元另應給付再審原告自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審及再審之訴訴訟費用均由再審被告負擔。

二、本件未經言詞辯論，再審被告亦未具狀作何聲明或陳述。

三、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言。並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院92年度台上字第320 號裁判要旨參照）。故事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周，或判決不備理由，雖得於判決確定前，據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人自不得據以提起再審之訴（最高法院80年度台再字第64號裁判要旨參照）。又按依民事訴訟法第466 條不得上訴於第三審法院之事件，除依同法第496 條規定外，其經第二審確定之判決，如就足以影響於判決之重要證據漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴。民事訴訟法第497 條定有明文。而所謂重要證物漏未斟酌，係指前第二審言詞辯論終結前已經存在，並已為證據聲明之證物，而第二審法院並未認為不必要，而仍忽略該證據聲明未為調查，或已為調查而未就調查之結果予以判斷而言。若在前判決理由中已說明其為不必要之證據，或說明就調查之結果並不能為有利於再審原告之事實判斷者，則為已加斟酌，不得作為再審理由。又此漏未斟酌之重要證物，須足以影響原確定判決之結果始足當之，若縱經斟酌，亦不足以影響原確定判決之結果，即與本條之規定不符。又發見人證，不能據為再審之訴之事由，亦經最高法院23年上字第2951號，29年上字第696號著有判例，足資參照。經查：

㈠再審原告主張原確定判決漏未斟酌之重要「證物」無非指證人邱清湖對再審原告之工作性質及再審被告資遣再審原告之依據係「高德業務員管理辦法」等情之證述，及再審原告於94年第3 季結束前須銷售達13台車係超難任務，且再審原告於海棠颱風期間上班有敬業態度；再審被告禁止再審原告參與內部促銷獎金制度，致使再審原告失去競爭之機會而言。惟查證人之證述並非證物」不能據為依民事訴訟法第497 條提起再審之訴之事由，已如前述，而再審原告於海棠颱風期間有上班之事實，亦非證物，是再審原告以本院原確定判決漏未斟酌證人邱清湖對再審原告之工作性質及再審被告資遣再審原告係依據「高德業務員管理辦法」為之等情之證據暨再審原告於海棠颱風期間有上班之事實，為再審理由，提起本件再審之訴，已屬顯無理由。況本院原確定判決事實及理由欄第4 項第1 款已敍明：依「高德業務員管理辦法」規定，銷售BMW 汽車318 至52 5車型之點數每車為3 點，530 至745 車型之點數每車為4點 ，凡銷售BMW 汽車1 季未達基本點數9 點以上者，得由主管視實際情況需要予以延期任用或免職，再審原告為再審被告公司之資深員工，銷售業績曾名列前茅，並非不具銷售能力，惟近2 年銷售業績卻屢排名最後，雖經其主管評核鼓勵，給與努之機會，仍未見再審原告改善，顯見再審原告工作態度消極，客觀上呈現出無法完成其工作之情事，應認再審原告對於其所擔任之銷售汽車工作確已不能勝任。又再審原告94年第3 季雖已達成點數基準9點，但仍未補足其前所欠缺之點數，自未再審被告公司要求之業績等情亦據證人邱清湖證述甚詳，則再審原告於94年第4 季之業績自不可能達成標準基數，從而再審被告認再審原告不能勝任工作，依勞動基準法第11條第5 款規定予以預告而終止兩造間之勞動契約即屬合法。並敍明再審原告所指再審被告對其執行業務多所刁難，禁再審原告參與內部促銷獎金制度，使其失去競爭之機會等情，不僅為再審被告所否認，且再審原告對其所指各情並未能舉證以實其說，尚無可採等語。是本院原確定判決已就再審原告所指為再審理由之證物已為調查，並於判決理由說明就調查結果不能為有利於再審原告之事實判斷。揆諸前開說明，再審原告據以依民事訴訟法第497 條提起本件再審之訴，自屬顯無理由。

㈡再審原告雖另主張證人邱清湖並未證述再審原告應補足業績點數。而前揭應補足業績點數之事實，係再審被告訴訟代理人嚴董聖所提，業經再審原告予以否認，再審被告應舉證以實其說，且兩造從未就94年第4 季業績為任何主張及證舉，原確定判決以非當事人於訴訟中提出之資料為判決基礎，有違舉證責任分配原則及判決不備理由之違法。又原確定判以再審原告不得以父親逝世為業績低落之理由，亦有違人倫常理之經驗法則，而認有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審理由云云。惟按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤，並不包括判決理由不滿，已如前述，又同法第277 條前段「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」乃就舉證責任分配法則所作之規定。至於負有舉證責任之當事人所舉證據方法是否必要及充分，僅生是否足使法院信其主張為真實而不受不利益判斷之風險。而本院確定判決事實及理由欄第4 項第1 款已敍明認定事實為再審原告對其所擔任之銷售汽車工作確已不能勝任所依據之理由及證據之取捨。再審原告所指前開各節，核屬事實審法院證據之斟酌及認定事實之範圍，尚無適用法規錯誤之可言。又原確定判決以再審原告不得以其父逝世為業績不佳之藉口，並未違反經驗法則是再審原告據前揭主張認本院原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審理由云云，亦無足採。

四、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。

勞工法庭

WF