臺灣高等法院 高雄分院96年度抗字第303號

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　 96年度抗字第303號

抗告人

甲○○

上列抗告人與相對人合作金庫商業銀行股份有限公司間清償債務強制執行事件，對於民國96年9 月19日臺灣屏東地方法院96年度執字第10837號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：債務人林蘭記雖於民國82年12月13日以其所有如原裁定附表所示之土地及建物（下稱系爭不動產），設定最高限額新臺幣（下同）3,600,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權）予相對人，然林蘭記實際向相對人借款之日期係在88年6 月8 日，而抗告人在抵押借款前即85年12月間，即向債務人林蘭記借貸使用系爭不動產（下稱系爭使用借貸關係），故原審民事執行處不能依民法第866 條除去系爭使用借貸關係，且原審民事執行處僅係排除系爭使用借貸關係，因抗告人非強制執行效力所及之人，仍不得點交，原審民事執行處於拍賣公告上記載「點交」，於法不合，是原審民事執行處駁回抗告人之聲明異議，實有錯誤，請求廢棄原裁定等語。

二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權或其他權利；但其抵押權不因此而受影響，96年3 月28日修正、同年9 月28日施行前之民法第866 條定有明文。又按強制執行法第98條第2 項但書及同法第99條第2 項之規定，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之，並應將不動產點交予買受人。

三、查，本件債務人林蘭記為向相對人借款，於82年12月13日設定系爭抵押權予相對人（於82年12月15日設立登記完畢）。並於於抵押權設定後即85年12月間將系爭不動產借與抗告人使用，而系爭不動產經原審民事執行處於96年8 月14日以底價3,050,000 元進行第一次拍賣，無人應買，相對人認上開使用借貸關係已影響其抵押權，因而向原審民事執行處聲請除去系爭使用借貸關係，原審民事執行處亦認系爭使用借貸關係已影響相對人抵押權，乃於96年8 月14日以屏院惠民執壬字第96執10837 號函，除去系爭使用借貸關係，並於核定第2 次拍賣時，在拍賣公告之「點交情形」欄註明「本院除去使用借貸關係權，拍定後可點交。」，有該函文及第二次拍賣公告、土地及建物謄本在卷可稽（見原審卷第100 頁、106 頁、第11至13頁），準此，系爭抵押權係於82年12月15日設立登記完畢，而本件債務人林蘭記將系爭不動產借與抗告人使用係在系爭抵押權設定之後即85年12月間，且相對人對債務人林蘭記之債權為本金2,510,620 元，及自95年8 月13日起至清償日止按年息7.624%計算之利息，暨自95年9 月13日起至清償日止，逾期在6 個月內者按上開利率10% ，逾期超過6 個月者按上開利率20% 計算之違約金，迄今本金、利息及違約金合計金額已逾2,700,000 元，而系爭不動產第1 次拍賣之最低價額為3,050,000 元，無人應買，再減價為第2 次減價時，其拍賣之最低價額為2,440,000 元，已低於上開相對人之債權金額，顯已影響相對人之抵押權，是依前揭規定及說明，原審民事執行處除去系爭使用借貸關係，並註明拍定後點交，於法尚無不合。抗告人主張林蘭記實際向相對人借款日期係在88年6 月8 日，而系爭使用借貸關係於85年12月間即開始，原審民事執行處不能依民法第866 條除去系爭使用借貸關係，且原審民事執行處僅係排除系爭使用借貸關係，不能點交云云，不足採信。從而，原裁定駁回抗告人對除去系爭使用借貸關係及拍定後點交之異議聲明，於法並無違誤，抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，並無理由，應予駁回。

四、爰依強制執行法第30條之1 、民事訴訟法第495 條之1 第1項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。

民事第三庭

附註：抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。

抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。