臺灣高等法院 高雄分院97年度上字第124號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 97年度上字第124號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

蘇俊誠律師

被上訴人

嵩爵源營造股份有限公司

法定代理人

甲○○

1號

上列當事人間因確認委任關係不存在事件，上訴人對於民國97年6月23 日臺灣高雄地方法院97年度訴字第156 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於97年11月5 日辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，公司法第25條、民法第40條第2 項分別定有明文。而本件被上訴人嵩爵源營造股份有限公司（下稱被上訴人公司）業已解散，並經精省前台灣省建設廳以民國88年5 月29日建三字第177944號函核准解散登記在案，固有經濟部函及所附公司設立登記事項卡、董事、監察人名單、解散之股東臨時會議紀錄附卷可稽（原審卷第7 頁、第8 頁），然被上訴人公司尚因積欠營利事業所得稅，被財稅機關移送法務部行政執行署高雄行政執行處強制執行，有該處函及所附筆錄1 份附卷可按（原審卷第20頁至第24頁），足見清算程序尚未終結，依上規定所示，被上訴人公司人格自應視為存續，而有當事人能力。

二、上訴人於本院審理中追加請求：被上訴人應塗銷上訴人擔任被上訴人公司董事之登記，該部分與原請求確認兩造間董事之委任關係不存在間，基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款之規定，應予准許。

三、被上訴人公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：伊於民國84年南下高雄設計南二高工程時，雖經友人介紹認識被上訴人公司之法定代理人甲○○，並為被上訴人公司設計新廠房，因而提供身分證影本供報稅，然之後即未有往來，竟於96年8 月27日接獲高雄行政執行處命令，告稱上訴人為已解散進行清算之被上訴人公司董事，並要求到場報告公司財產狀況，如不到場得依法限制住居，經調閱公司登記資料，始知悉竟自84年9 月21日起，即被登記為被上訴人公司之董事，而其非被上訴人公司董事、未參與公司相關事務，亦未支領任何薪津、車馬費，顯係被冒名登記，爰訴請確認非被上訴人公司之董事。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間董事之委任關係不存在。㈢被上訴人應塗銷上訴人擔任被上訴人公司董事之登記。

二、被上訴人於原審未到庭，亦未提出書狀為何聲明或陳述。嗣被上訴人之法定代理人甲○○於本院陳稱：上訴人並未出資，該公司係給予乾股，上訴人提供專業技術等語。

三、上訴人就其主張被登記為被上訴人公司董事，及高雄行政執行處通知到場說明財產狀況之情，已提出高雄執行處命令、經濟部函及所附被上訴人公司設立登記事項卡、董事監察人名單、股東臨時會議紀錄各1 份為證（原審卷第5 頁至第8頁），且有高雄執行處函及所附執行調查筆錄、經濟部中部辦公司函及所附被上訴人公司自設立迄今之登記資料各1 份附卷可稽（原審卷第20頁至第24頁、第49頁至第59頁），經核尚無不合，堪信為真實。

四、按確認之訴，倘當事人一方因法律關係之存在與否不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去者，依法均得提起，此觀民事訴訟法第247 條規定甚明。查本件依被上訴人之公司變更登記表所示，上訴人係被上訴人之董事，而上訴人主張其與被上訴人間之董事委任關係不存在，則上訴人與被上訴人間之董事委任法律關係之存否即屬不明確，且董事委任關係存否，涉及上訴人得否行使董事之職權，及應否盡董事之義務，上訴人依民事訴訟法第247 條規定，提起本件確認之訴，有其受確認判決之法律上利益。

五、查，

㈠被上訴人公司84年9 月21日發起人會議事錄雖記載選任董事及監察人案，決議：票選結果：選任甲○○、丙○○、乙○○（即上訴人）為董事云云（本院卷27頁）。然上訴人否認參加該次會議，被上訴人法定代理人甲○○則不記得曾經開過該次會議，並陳稱：當時都是丙○○在處理等語（本院卷87 頁） ，證人丙○○亦否認曾開過該次會議（本院卷92頁及原審卷77頁），足認被上訴人並未實際召開該次發起人會議，是該次會議前述記載與事實不符。

㈡按股份有限公司之董事由股東會選任之，公司與董事間之關係，除公司法另有規定外，依民法關於委任之規定，公司第192 條第1 項、第4 項定有明文。因此，股份有限公司董事之選任須經股東會之選任決議與基此一決議，而由公司與當選人間締結委任，始生效力。若選任董事之股東會議當然無效或不存在，則董事之選任無效或不存在，被選任人自始非董事。如前所述，本件被上訴人為發起人之股東並未於84年9 月21日召開為發起人之股東會議，則被上訴人該次選任上訴人為董事之決議不存在，上訴人自始非被上訴人公司之董事。從而，上訴人主張被上訴人未召開該次發起人會議，兩造間董事委任關係不存在，應為可採。又相關登記上仍記載上訴人擔任被上訴人公司之董事，與事實不符，上訴人並請求塗銷該部分登記，亦有理由。

六、綜上所述，上訴人本於被上訴人未召開該次發起人會議選任上訴人為董事為由，主張上訴人與被上訴人間董事之委任關係不存在，請求確認兩造間之董事委任關係不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，且追加請求被上訴人塗銷上訴人擔任被上訴人公司董事之登記，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 、3 項所示。

七、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。

民事第四庭