臺灣高等法院 高雄分院97年度上字第158號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 97年度上字第158號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

林石猛律師

複代理人

吳惠娟律師

複代理人

蔡坤展律師

被上訴人

翰宇建設股份有限公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間請求確認委任關係不存在等事件，上訴人對於民國民國97年7 月31日臺灣高雄地方法院96年度訴字第1541號第一審判決提起上訴，本院於98年3 月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又「股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第二百零八條第三項、第二百十三條定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。若公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第三百二十二條第一項）。且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第三百二十四條）。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有循私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。再查清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法」（最高法院94年度台上字第230 號裁判參照）。原審以被上訴人已進入清算程序，並選任丙○○為清算人，故以丙○○為本件被上訴人之法定代理人。惟依上開說明，就上訴人請求確認董事委任關係不存在之訴部分，應以監察人甲○○為法定代理人。又上訴人兼請求請求確認股東關係不存在之部分，因上訴人亦擔任董事職務，亦由甲○○擔任被上訴人之法定代理人，復為兩造所同意（本院卷六十頁、九十頁），均先予敘明。

二、上訴人起訴主張：上訴人於民國80年間即遠赴澳洲留學，並未同意擔任被上訴人公司股東及董事，詎被上訴人未經上訴人同意，於民國82年11月9 日設立登記時逕將上訴人列為被上訴人之股東兼董事，致上訴人遭稅捐機關課徵所得稅，又因上訴人現仍登記為被上訴人公司之董事，將來或有擔任清算人而承擔清算人義務之虞，有訴請確認兩造間股東及董事關係不存在之確認利益，爰提起本件確認之訴，聲明：確認上訴人與被上訴人間之股東及董事委任關係不存在。

三、被上訴人於原審未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳述。

四、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人間之股東及董事委任關係不存在；被上訴人於言詞辯論期日未到庭，惟求為駁回上訴。

五、本院判斷：上訴人是否有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認與被上訴人間之股東及董事委任關係不存在？查：上訴人是否有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認與被上訴人間之股東及董事委任關係不存在？查：

㈠按「確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益」（最高法院96年度台上字第920 號裁判參照）。証人即被上訴人清算前之董事長及清算人（即上訴人之父）丙○○於98年2 月17日本院結証略以：被上訴人公司原股東蔣世芳退出，其未經當時在澳洲求學之上訴人同意，由上訴人接任蔣世芳，當任股東，並選任為董事（本院卷九二至九三頁），被上訴人之監察人即本件被上訴人之法定代理人對丙○○之証述，亦表示其自被上訴人公司成立後，均未看過上訴人，98年2 月17日第一次看到他（本院卷九三至九四頁）。被上訴人於81年9 月29日召開發起人會議，選任丙○○、羅張玉意、劉順發、劉順隆、楊邱桂玲及蔣世芳為董事，劉張玉英（即甲○○）為監察人，當日並召開董事會議，選任丙○○為董事長；嗣於82年11月4 日被上訴人召開股東臨時會，由上訴人（原名羅志川）取代蔣世芳為董事，並於同日選任丙○○為董事長，有高雄市政府97年5 月23日函及所附發起人會議事錄、董事會議事錄、臨時股東會議紀錄、董事會決議錄附卷（原審卷一四三至一四七頁）。上訴人81年9 月1 日出境，於82年3 月13日入境，又於同年3 月27日出境，於83年3 月18日入境，亦有法務務－入出境資訊連結作業附卷（原審卷一四八頁）。故上訴人主張其於80年間即已遠赴澳洲留學，不可能從事公司經營，且因處於求學階段，亦無多餘資金得用於投資被上訴人公司，或領有股利，且對被上訴人營運狀況毫不知情，無可能擔任被上訴人董事職務（原審卷七頁、九頁），其不知丙○○將其列為被上訴人股東及董事，核屬可採。惟被上訴人對上訴人上開主張，並未表示反對之意思表示（本院卷九四頁），亦即被上訴人對上訴人主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，依上開說明，尚不能謂上訴人有即受確認判決之法律上利益。至於上訴人主張應由被上訴人舉証証明上訴人有出資之事實及上訴人是否同意擔任被上訴人股東之事實（本院卷九九頁背面），即無再予審究之必要，併予敘明。

㈡按「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起」（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。被上訴人代之董事長丙○○於87年12月7 日去函高雄市政府稱被上訴人自85年起無營業，欲解散公司但無法到其餘股東，經高雄市政府建設局函詢高雄市稅捐稽徵處有關該公司之營業情況為自87年1 月1 日起自歇他遷，涉有公司法第10條第1 項第2 款之規定情事（開始營業後自行停止營業六個月以上），高雄市政府建設局依法定程序報請經濟部予以命令解散，復經該局依公司法第397 條規定撤銷公司登記，有高雄市政府97年9 月9 日高市府建二公字第09700659840 號函及所附丙○○名義申請書、高雄市稅捐稽徵處三民分處88年3 月2 日高市稽三工字第8115號函、高雄市政府建設局88年3 月15日高市建設二字第088128753 號函、經濟部88年12月7 日經（088） 商字第088919027 號函、高雄市政府建設局89年2 月17日高市建設二字第089188153 號函附卷（本院卷廿四至卅頁）。被上訴人於95年1 月6 日由丙○○向台灣高雄地方法院聲請呈報清算人，經該院以95年度司字第10號受理在案，並於95年1 月26日以雄院隆民磨95司10字第4904號函准予備查，又於96 年1月9日裁定准予自95年12月26日起展延6 個月結算，惟丙○○迄今尚未向該院聲報清算終結，有台灣高雄地方法院97年9 月19日雄院高民磨95司10字第43263 號函及所附該院95年1 月26日雄院隆民磨95司10字第4904號函、95年8 月31日及96年1 月9 日95年度司字第10號裁定附卷（本院卷卅八至四一頁），上訴人主張擔任董事職務，其可能擔任清算人，應承擔納稅、清償債務義務，其法律地位生有不安及危險，此一不安定狀態，需藉由對被上訴人確認判決除去，而得提出本件訴訟（原審卷九頁正反面、一０五頁背面），即非可採。故上訴人雖擔任被上訴人之董事，但被上訴人已由高雄市政府建設局撤銷登記，並由原董事長丙○○聲請其為被上訴人進行清算程序之清算人，而該清算程序因無錢進行清算，致未清算終結，亦經丙○○結証在卷（本院卷九三頁），故被上訴人並無擔任被上訴人清算人之情事，亦足認定。高雄市政府97年12月25日函亦謂：「按旨揭公司（即被上訴人）既經本府撤銷登記在案，董事會已不存在，公司負責人為清算人，公司法第83條規定，清算人之就任、解任等均應向法院聲報；依民法第42條第1 項規定，清算中之公司，係屬法院監督範疇」，有上訴人提出之高雄市政府97年12月25日高市府建設二公字第09700787690 號函及所附刪除董事長、董事之變更登記事項卡、董事、監察人名單附卷（本院卷六五至六七頁）；即上訴人董事職務於期間，已由清算人行使，依公司法第214 條規定：「清算人於執行清算事務之範圍內，除本節有規定外，其權利義務與董事同」，公司清算前係由董事會合議決議，但於清算程序進行中，如只有1 人擔任清算人，則該清算人即執行董事會之職務。公司法第193 條規定：「董事會執行業務，應依照法令章程及股東會之決議（第一項）。董事會之決議，違反前項規定，致公司受損害時，參與決議之董事，對於公司負賠償之責；但經表示異議之董事，有紀錄或書面聲明可證者，免其責任（第二項）」對公司董事會執行業務違反法令章程及股東會決議，對公司負賠償責任之規定，於被上訴人進行清算程序時，清算人即有依照法令章程及股東會之決議執行業務（清算人之業務如公司法第84條規定，股份有限公司依公司法第334 條準用之）之義務，如違反上開規定，致被上訴人受損害時，對被上訴人負賠償之責。上訴人既未擔任清算人，自無於執行清算人職務而損害公司，致負損害賠償責任，而受有私法上之侵害之危險。上訴人主張「上訴人在不知情下被他人充為人頭股東及董事，於兩稅合一改制前，已因股東身分而被強制歸戶公司盈餘，清算完結時，並有剩餘財產分配，致生稅務爭議問題；公司清算中因上訴人名義上係被上訴人公司之董事，而需承擔行政執行法第24條第4 款負責人之被拘提管收之風險。上開稅法及行政執行法上之不利益，悉因股東身分、董事委任關係而承受，故而，上訴人自有提起本件確認訴訟之上利益。上訴人該等股東身分關係或董事委任關係之法律關係，係民事私法關係，依行政訴訟法第2 條之規定並非行政法院審判權所及事項，依『有權利必有救濟』之憲法理念，謹請鈞院參酌第一審已肯認上訴人即原告有提起本件確認訴訟之法律上利益之法律意見，容許上訴人提起本件確認訴訟，以維護憲法保障之基本權利」，並提出法務部行政執行署高雄行政執行處執行命令為佐（本院卷六四至頁正反面、六八頁）。依上訴人所述，其係主張「需承擔行政執行法第24條第4 款負責人之被拘提管收之風險」之公法上利益受有損害之危險，非私法上之地位有受侵害之危險。又上訴人主張「因上訴人有未分配盈餘累積超過已收資本額，經稅捐機關強制分配盈餘，稅捐稽徵機關並以上訴人為被上訴人股東課徵所得稅，應可認兩造間股東及董事委任關係之存否不明確，將致上訴人法律上地位處於不安狀態，私法上之地位有受侵害之危險，是上訴人提起上訴，即有確認判決之法律上利益，綜上，上訴人股東身分及董事委任關係之存否，應有確認利益」（本院卷九八頁背面），並提出財政部台灣省南區國稅局94年5 月18日南區國稅局二字第0940073204號函為佐（原審卷八七頁），及「上訴人於財政部南區國稅局96年3 月26日綜合所得稅核定資料清單上，載有營利所得共新台幣（下同）428 萬6819元，上開營利所得，應屬被上訴人股利分派，故上訴人具有被上訴股東身分，則被上訴人將股利分派予上訴人，稅捐機關亦將此分派情事，認定上訴人受有營利所得，依法課徵上訴人綜合所得稅，而使上訴人受有法律上之不利益」（原審卷一０五頁背面）。上訴人雖主張受有私法上地位有受侵害之危險，但其認所受侵害卻屬公法上課徵所得稅之事實。故依上開說明，上訴人既未主張私法上地位受有侵害之危險，自無即受確認判決之法律上利益。至於上訴人前開主張『有權利必有救濟』，仍需循合法之救濟程序，法院依法律規定予以救濟，非當事人起訴，法院不必審酌合法程序，即應以救濟，故上訴人上開主張，尚非可為其有利之証據。

六、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採。上訴人提起本件訴訟，並無受確認判決之法律上利益，其請求確認兩造間之股東及董事委任關係不存在，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，其結果則無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。