臺灣高等法院 高雄分院97年度上易字第134號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 97年度上易字第134號

上訴人

福慶實業有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

郭家駿律師

被上訴人

海軍陸戰隊指揮部

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

黃仕昆律師

上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於民國97年4月15日臺灣高雄地方法院95年度訴字第3970號第一審判決提起上訴，本院於民國97年8 月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張：被上訴人（原名稱海軍陸戰隊司令部）於民國94年6 月間辦理「迷彩運動鞋等四項」採購案，經上訴人於94年6 月16日以總價新台幣（下同）19,190,000元得標，兩造並簽訂「海軍陸戰隊司令部訂購軍品契約書」（下稱系爭契約），上訴人所繳交押標金959,500 元則轉為系爭契約之履約保證金。被上訴人於94年8 月11日對上訴人之半成品為第一次檢驗，檢驗結果不合格，乃於94年8 月31日為第二次半成品檢驗，檢驗結果認被上訴人未完成承製本案所需半成品備料、現場無法清點數量及確立半成品之廠牌、型式及材質符合規格要求，而判定第二次半成品檢驗不合格。惟系爭契約並未規定半成品之定義，鞋頭、鞋面亦應屬於半成品，上訴人已提出第一項迷彩運動鞋鞋頭計5,690 碼、鞋面計593 碼、鞋底計19,800雙、鞋底MODEL 橡膠原料計22塊，足以證明上訴人有足夠物料履行系爭契約，然被上訴人刻意限縮半成品之定義，認上訴人未完成半成品備料，顯以不正當行為阻止檢驗條件成就，依民法第101 條第1 項規定，應視為條件已成就。又上訴人已提供第二項黑漆皮鞋鞋底計2,000 雙、第三項工作膠鞋鞋底計10,000雙、及第四項特勤靴鞋底計300 雙，數量均符合系爭契約約定，詎被上訴人竟以現場無法清點數量為由，認定上訴人未完成半成品備料。另依系爭契約並未約定於檢驗半成品時，上訴人應就第四項特勤靴透氣襯套部分，提供材質來源證明文件，亦未約定第三項工作膠鞋底花應與被上訴人所提供之樣鞋底花相符，故被上訴人以上開理由判定第二次半成品檢驗不合格，而據以解除系爭契約，顯不合法，自不生解除契約之效力。縱認第一項迷彩運動鞋鞋底數量不足及第四項特勤靴未出具材質來源證明文件有瑕疵，依民法第363 條規定，被上訴人亦僅得就有瑕疵之部分解除契約，其解除系爭契約之全部，於法不合。再者，上訴人已依契約本旨合法提出給付，被上訴人不履行受領義務，故上訴人已於94年9 月22日要求被上訴人繼續履行契約，被上訴人均置之不理，上訴人依民法第254 條規定，以本件起訴狀繕本之送達作為解除系爭契約之意思表示，並依民法第259 條第2 款之規定，請求被上訴人返還所受領之履約保證金。如認被上訴人解除系爭契約合法，因上訴人為準備履約，已訂製購買所需全部半成品，損失慘重，請求依民法第252 條規定，酌減違約金等語。並聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人959,500 元，及自94年6 月17日起至清償日止按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則以：被上訴人於94年8 月11日為第一次半成品檢驗，上訴人除提出迷彩運動鞋4 個鞋底外，其餘各項鞋底完全未提出，且就第四項特勤靴透氣襯套，無法提出材質來源證明文件，依系爭契約之「94年度海軍陸戰隊司令部國內財物勞務採購計劃清單」（下稱系爭採購計劃清單）（）備註第6.2.1 條約定，自屬不合格。被上訴人乃於94年8 月31日為第二次半成品檢驗，依約就第一項迷彩運動鞋部分，上訴人應提出35,000雙鞋底，然上訴人只提出19,800雙鞋底，就第二項黑漆皮鞋、第三項工作膠鞋、第四項特勤靴之鞋底部分，則未依品項、型號分別放置，而係混合置放於地下停車場，被上訴人會驗人員無法清點，上訴人之現場人員亦表示無法配合清點，有違系爭採購計劃清單（）備註第6.2條之約定，又就第四項特勤靴透氣襯套部分，上訴人亦表明無法提出材質來源證明文件，另第三項工作膠鞋底花，亦與被上訴人於簽立系爭契約時交給上訴人之樣鞋底花不同，有違工作膠鞋軍品規格書2.9 條「底花參照樣鞋」之約定，亦不合格。故本件半成品兩次檢驗不合格，均係可歸責於上訴人之事由所致，故被上訴人以94年9 月25日瀚督字第09400008612 號書函通知上訴人解除系爭契約及沒入履約保證金959,500 元，上訴人自不得請求返還履約保證金959,500 元等語置辯。聲明求為判決: 駁回上訴人之訴。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人959,500 元，及自94年6 月17日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明求為判決：駁回上訴。

四、兩造不爭執事項如下:

㈠被上訴人於94年6 月間辦理「迷彩運動鞋等四項」採購案，經上訴人於94年6 月16日以總價19,190,000元得標，並於94年6 月27日簽訂系爭契約，上訴人所繳交之押標金959,500元則轉為系爭契約履約保證金。

㈡系爭採購計劃清單（）備註第6.2.2 條及6.2.3 條約定：若第一次檢驗不合格，上訴人需於接獲被上訴人不合格書面通知之次日起算10日內，重新備齊本案標的全數所需之半成品，以書面通知被上訴人實施第二次檢驗，若第二次檢驗仍不合格，被上訴人得逕行全部解約，且履約保證金不予返還。

㈢被上訴人於94年8 月11日對上訴人所提供之半成品為第一次檢驗，檢驗結果認上訴人未完成承製本件採購案所需半成品材料，判定不合格。

㈣被上訴人於94年8 月31日為第二次半成品備料檢驗時，上訴人就迷彩運動鞋部分，僅提供19,800雙鞋底及鞋底橡膠原料22塊。第二次檢驗結果，被上訴人認「廠商未完成承製本案所需半成品備料，現場無法清點數量及確立半成品之廠牌、型式及材質符合規格要求」，而判定第二次半成品備料檢驗不合格，並以94年9 月25日瀚督字第09400008612 號書函通知上訴人解除系爭契約及沒入履約保證金959,500 元，該書函已送達上訴人，

五、兩造之爭執事項如下: ㈠被上訴人是否以不正當行為阻止第二次半成品檢驗條件成就，依民法第101 條第1 項應視為條件已成就？㈡依系爭契約約定，上訴人所提供第二次檢驗之半成品是否不合格？如不合格，被上訴人是否應適用政府採購法第72條第1 項規定，限期通知上訴人補正？被上訴人以第二次檢驗不合格為由，解除系爭契約，是否合法？被上訴人能否解除系爭契約之全部？㈢如認被上訴人解除系爭契約合法，則本件違約金之約定是否過高？㈣上訴人以被上訴人有受領義務而故意不受領，依照民法第254 條之規定，以95年11月7 日起訴狀繕本送達被上訴人作為解除系爭契約之意思表示，是否合法？上訴人能否依民法第259 條第2 款之規定，請求被上訴人返還本件履約保證金959,500 元？茲就此爭執點分述如下:

（一）被上訴人是否以不正當行為阻止第二次半成品檢驗條件成就，依民法第101 條第1 項應視為條件已成就？

⒈查，系爭契約包含決標紀錄、清單及規格說明、投標廠商聲明書、廠商投標報價單、海軍陸戰隊軍司令部國內標購物資投標須知、「海軍陸戰隊司令部國內財物、勞務採購契約通用條款」等，有系爭契約書在卷可證（見原審卷第9 頁），且為兩造所不爭執，故決標紀錄、清單及規格說明、投標廠商聲明書、廠商投標報價單、海軍陸戰隊軍司令部國內標購物資投標須知、「海軍陸戰隊司令部國內財物、勞務採購契約通用條款」等均屬系爭契約之一部，應堪認定。又本件系爭契約採購貨品包括: 第一項迷彩運動鞋35,000雙，型號24.5號至33號，各型號數量200 雙到4,000 雙不等、第二項黑漆皮鞋2,000 雙，型號24.5號到31號，各型號數量20雙到240 雙不等、第三項工作膠鞋10,000雙，型號24.5號至33號，各型號數量60雙至1,200 雙不等、第四項特勤靴300 雙，型號1 至6 號，各型號數量5雙到60雙不等，且系爭採購計劃清單（）備註：第6.2.1 條約定：「賣方（即上訴人）需於簽約日之次日起算40個日曆天內，備齊製作本案標的『全數』所需之半成品，以書面通知本部（即被上訴人）實施半成品抽驗，逾限通知或未通知或未備齊視同第一次半成品檢驗不合格」；第6.2.2 條約定：「若第一次半成品檢驗不合格，賣方（即上訴人）需於接獲本部（即被上訴人）不合格書面通知之次日起算10日內，重新備齊製作本案標的『全數』所需之半成品，以書面通知本部（即被上訴人）實施第二次半成品抽驗，逾限通知或未通知或未備齊，視同第二次半成品檢驗不合格」；第6.2.3 條約定：「若第二次半成品檢驗仍不合格，本部（即被上訴人）得逕行『全案』解約，．．，履約保證金及其孳息得不予發還，．．．」等情，有系爭契約及系爭採購計劃清單在卷可稽（見原審卷第32至37頁）。準此約定，上訴人應在簽約日之次日起40日內，備齊製作如上所述採購標的「全數」所需之半成品供被上訴人檢驗，如第一次檢驗不合格時，需於接獲被上訴人不合格書面通知之次日起算10日內，重新備齊採購標的「全數」所需之半成品，供被上訴人實施第二次檢驗，若第二次檢驗仍不合格，被上訴人自得逕行解除系爭契約之全部並沒入履約保證金。

⒉次查，被上訴人於94年8 月11日為第一次半成品檢驗結果，因上訴人僅就第一項迷彩運動鞋提出4 個鞋底，其餘第

二、三、四項之鞋底均未提出，而判定上訴人未完成承製本件採購案所需半成品材料，檢驗不合格等情，為兩造所不爭執，並有94年8 月11日被上訴人內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單在卷可稽（見原審卷第57頁），堪認屬實。又被上訴人於94年8 月31日為第二次半成品檢驗，認為上訴人就第一項迷彩運動鞋部分，僅提出19,800雙鞋底及鞋底MCDEL 橡膠原料計22塊，未達35,000雙之要求，且就第二項黑漆皮鞋、第三項工作膠鞋、第四項特勤靴部分，則未依品項、型號分別置放，而係混合置放於地下停車場，被上訴人會驗人員無法清點，上訴人之現場人員亦表示無法配合清點，有違系爭採購計劃清單備註（）第6.2.1 條之約定，又就第四項特勤靴透氣襯套部分，上訴人亦表明無法提出材質來源證明文件，另第三項工作膠鞋底花，亦與被上訴人於簽立系爭契約時，交給上訴人之樣鞋底花不同，故判定第二次半成品檢驗仍不合格等情，有94年8 月31日被上訴人內購案財物勞務採購接數暨會驗結果報告單在卷可稽（見原審卷第58頁），並經證人即被上訴人會驗人員黃永棋於高雄高等行政法院95年度訴字第448 號一案審理時到庭證述屬實，及證人即上訴人之承辦人員林光明於高雄高等行政法院95年度訴字第448 號一案審理時證稱：第一次檢驗時，伊曾告訴被上訴人會驗人員，上訴人所提出之第四項特勤靴係GORE -TEX 等級，但無法提出GORE-TEX等級之證明，因GORE-TEX為「專利產品」，如要提供證明，則決標價錢會不一樣。第二次檢驗時，就第一項迷彩運動鞋係提供19,800雙鞋底及22塊橡膠原料，上訴人是將鞋子裝箱，拆封給被上訴人會驗人員看，但被上訴人會驗人員要求將鞋子一雙雙清點，伊告訴被上訴人會驗人員臨時找不到這麼多人等情，有筆錄影本在卷可稽（見原審卷第59至62頁），堪認上訴人所提供第二次檢驗之半成品，確有前開缺失，而遭被上訴人判定為不合格。又所謂「半成品」，依迷彩運動鞋、黑漆皮鞋及工作膠鞋之軍品規格書附表二，已明確界定半成品檢驗須測試之部位、項目及試驗方法，如迷彩運動鞋半成品檢驗部位包括鞋頭、鞋面與鞋底（見原審卷第39頁）、黑漆皮鞋半成品檢驗部位包括鞋面、內裡與大底（見原審卷第43頁）、工作膠鞋半成品檢驗部位包括鞋頭、鞋面、內裡、鞋底等（見原審卷第47頁），是系爭採購計劃清單（）備註第6.2.1 條及第6.2.2 條所指之『半成品』，應指本件採購標的即迷彩運動鞋、黑漆皮鞋及工作膠鞋之鞋底、鞋面等「全數」之備料，上訴人主張系爭契約就半成品之定義並未規定，故就第一項迷彩運動鞋部分之之半成品，上訴人已提出22塊鞋底MODEL 橡膠原料代替，已符合半成品之要求，然被上訴人刻意限縮半成品之定義，認上訴人未完成半成品備料，顯以不正當行為阻止檢驗條件成就，依民法第101 條第1 項規定，應視為條件已成就云云，尚難採信。

⒊按系爭契約所附之「國軍軍品規格特勤靴」2.2.3 條約定: 「防水透氣鞋襯套: 須以鞋材級GORE -TEX 或同等品防水透濕三層貼合布製成，車縫處須以鞋材級GORE -TEX 防水貼條或同等品處理。」（見原審卷第48頁），而GORE-TEX產品係屬專利，系爭契約既約定第四項特勤靴防水透氣鞋襯套、防水貼條須為GORE-TEX產品或同等品，則上訴人自有提出其所使用材質之來源證明文件之義務，其於第二次半成品檢驗時，未能提出GORE-TEX產品或同等品之材質來源證明文件，應認已違反系爭契約之約定。

⒋又查，依系爭契約之「海軍陸戰隊軍品規格工作膠鞋」第2.9 條約定「顏色：底花參照樣鞋」（見原審卷第45頁），意即第三項工作膠鞋底花要與被上訴人於簽訂系爭契約時交給上訴人之樣鞋底花相同，而上訴人於第二次檢驗所提出之第三項工作膠鞋底花，與被上訴人於簽訂系爭契約時交給上訴人之樣鞋底花不同，為兩造所不爭執（見原審卷第216 、217 頁），堪認上訴人已違反上開系爭契約之約定事項，故被上訴人認上訴人所提出之工作膠鞋底花與樣鞋底花不同，作為第二次檢驗不合格理由之一，於法有據，上訴人主張系爭契約並未約定第三項工作膠鞋底花應與被上訴人所提供之樣鞋底花相符，自不能認為上訴人違約云云，即屬無據。

⒌再查，依系爭契約採購計畫清單之記載，迷彩運動鞋、黑漆皮鞋、工作膠鞋及特勤靴之型號、規格、數量均不同（見原審卷第34、35頁），是系爭契約所採購之上開四項鞋底應按各種型號、規格放置，始能清點數量是否相符，然依上開⒊所述，於被上訴人實施第二次半成品檢驗時，上訴人並未依約將各項鞋底之半成品依品項、型號、規格分別置放在上訴人工廠，而係混合堆放在地下停車場，致被上訴人會驗人員無法清點數量，且上訴人派至現場之員工林光明亦當場表明無法配合清點數量，故無法完成第二次半成品檢驗作業，應係可歸責於上訴人之事由所致，亦堪認定。

⒍綜上，被上訴人就第二次半成品檢驗結果，認「廠商（即上訴人）未完成承製本案所需半成品備料，現場無法清點數量及確立半成品之廠牌、型式及材質符合規格要求」，而判定第二次半成品檢驗不合格，乃係依系爭契約之約定，合法行使權利，難謂有何權利濫用或以不正當方法阻止檢驗條件成就之情事。上訴人主張被上訴人以不正當行為阻止檢驗條件成就，依民法第101 條第1 項應視為條件已成就云云，不足採信。

（二）依系爭契約約定，上訴人所提供第二次檢驗之半成品是否不合格？如不合格，被上訴人是否應適用政府採購法第72條第1 項規定，限期通知上訴人補正？被上訴人以第二次檢驗不合格為由，解除系爭契約，是否合法？被上訴人能否解除系爭契約之全部？

⒈查，上訴人所提供第二次檢驗之半成品，不符合系爭契約約定，係屬不合格，已如前述，故依系爭採購計劃清單（）備註: 第6.2.3 條約定，被上訴人得逕行解除系爭契約之「全部」，且毋庸限期催告補正，是上訴人主張於第二次半成品檢驗仍不合格時，被上訴人應依政府採購法第72條第1 項規定，限期催告上訴人補正，逾期不補正，始可解除系爭契約，且被上訴人僅能就第一項迷彩運動鞋鞋底數量不足、及第四項特勤靴未出提出材質來源證明文件之有瑕疵部分解除契約，不能解除系爭契約之全部云云，尚難採信。

⒉次查，被上訴人於94年8 月11日為第一次半成品檢驗及於94年8 月31日為第二次半成品檢驗，兩次檢驗結果均不合格，而檢驗不合格原因均係可歸責於上訴人，且被上訴人並未以任何不正當行為阻止檢驗條件成就，已如前述，則被上訴人依上開系爭採購計劃清單（）備註: 第6.2.3條之約定，以94年9 月25日瀚督字第09400008612 號書函向上訴人為解除系爭契約之意思表示（見原審卷第69頁，而上訴人自承已收受該書函），應屬合法。

（三）如認被上訴人解除系爭契約合法，則本件違約金之約定是否過高？

⒈按系爭採購計劃清單（）備註第6.1.3 條約定：「若第二次樣品確認仍不合格，本部（即被上訴人）得逕行全案解約，並依政府採購法第101 、103 條規定辦理刊登政府採購公報一年，履約保證金及其孳息得不予發還；賣方並需負責因解約辦理後續重購衍生之損失」；第6.2.3 條約定：「若第二次半成品檢驗仍不合格，本部（即被上訴人）得逕行『全部』解約」（見原審卷第36頁）；又「海軍陸戰隊司令部國內財物、勞務採購契約通用條款」第6.7條約定：「乙方（即投標廠商）有下列情形之一，其所繳納之履約（差額）保證金（含其孳息）依下列規定部分或全部不予發還，充作『懲罰性違約金』：……⑷因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」（見原審卷第160 頁反面），足見可歸責於投標廠商之事由，致契約全部解除時，履約保證金應全部沒收，充作懲罰性違約金，不予發還。準此，本件係因可歸責於上訴人之事由而解除系爭契約之全部，則依上開約定，被上訴人自可沒收上訴人所繳交之履約保證金959,500元（原為押標金，依約已轉為履約保證金）。

⒉次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。（有最高法院93年度台上字第909號判決、92年度台上字第2747號判決可資參照）

⒊查，本件採購案之總價為19,190,000元，而系爭履約保證金為959,500 元，僅為系爭契約總價款5%，並未過高，且本件系爭契約係採公開招標，上訴人於投標前應已就系爭契約之施作能力及是否可獲利等主、客觀因素予以考量，認有能力施作及有利可圖始參與本件投標，則於簽訂系爭契約時，當係本諸自由意識及平等地位自主決定，並無顯然不公平之情形，上訴人自應受系爭契約關於違約金約定之拘束，不得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，以維護交易安全及私法秩序，故上訴人主張其為準備履約，已訂製購買所需全部半成品，損失慘重，本件違約金過高，依民法第252 條之規定請求酌減云云，當屬無據。

（四）上訴人以被上訴人有受領義務而故意不受領，依照民法第254 條之規定，以95年11月7 日起訴狀繕本送達被上訴人作為解除系爭契約之意思表示，是否合法？上訴人能否依民法第259 條第2 款之規定，請求被上訴人返還本件履約保證金959,500 元？查，系爭契約既業經被上訴人合法解除，則被上訴人自得拒絕受領上訴人之給付，是上訴人主張其已依契約本旨合法提出給付，係被上訴人拒絕受領，其自得以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示云云，不足採信，其解除系爭契約既屬不合法，則上訴人依民法第259 條第2 款之規定，請求被上訴人返還本件履約保證金，難謂有據。

六、綜上所述，上訴人請求被上訴人返還履約保證金959,500 元，及自94年6 月17日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第三庭