臺灣高等法院 高雄分院97年度上易字第31號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 03 月 31 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　97年度上易字第31號上　訴　人
即被上訴人　甲○○
訴訟代理人　黃金龍律師
被　上訴人　丙○○
上　訴　人　乙○○
訴訟代理人　秦德進律師
洪世崇律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年12月6 日臺灣高雄地方法院96年度訴字第617 號第一審判決提起上訴，本院於97年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人甲○○起訴主張：上訴人乙○○從事古董書畫受託買賣業務，並由其妻即被上訴人丙○○綜理其業務之財務事宜。伊於94年5 、6 月間將清朝山水畫家「蕭晨」（本名：蕭靈曦）之真跡作品─「溪山高士圖」山水畫1 幅（下稱系爭畫作）委任乙○○賣出。乙○○將系爭畫作送往大陸地區參加「西冷印社拍賣有限公司」於94年7 月2 日舉行之「中國書畫古代專場- 藝術品拍賣會」拍賣，並預定最低售價為人民幣8 萬元，乙○○之酬勞為拍賣價額之15% 。乙○○於94年7 月2 日通知伊系爭畫作以人民幣10萬元之價格賣出，待扣除支付各項必要費用後，再將所得款項給付伊。嗣於94年7 月30日乙○○之妻即被上訴人丙○○通知伊前去領取結算後之款項，伊接獲後於當日前往收款，被上訴人丙○○以系爭圖畫之拍賣價額（即人民幣100,000 元）扣除8% 之 拍賣公司佣金、人民幣800 元之圖錄費、1%之保險金、15 %之乙○○受任處理委任事務之報酬後剩餘人民幣73,200元（計算式：100,000 －100, 000×8%－800 －100,000
×1%－100,000 ×15% ＝73,200），以當時之匯率（新台幣
：人民幣，3.85：1） 換算後，交付面額為新台幣281,820
元（73,200×3.85＝281,820） 之支票1 紙予伊，伊並於同
年8 月1 日提示上開支票兌現。詎伊於95年7 月間自2006年4 月出版之「2006中國書畫拍賣大典」一書內發現伊委任乙○○拍賣之系爭畫作標示之拍得價格為「RM B440,000 」即人民幣440,000 元，扣除應支付予拍賣公司1 成佣金即人民幣40,000元後，系爭畫作之拍賣價格應為人民幣400,000 元並非人民幣100,000 元，乙○○及丙○○均明知此情，竟基於共同侵害伊權利之意思聯絡，隱匿實情而向伊低報系爭畫作之拍賣價格，致伊未取得實際拍賣價額之價金而受有新台幣877,800 元之損害（計算式：300,000-300,000 ×8%－30
0,000 ×1%－300,000 ×15% ＝228,000 人民幣。228,000
×3.85＝877,800 新台幣），爰依民法第184 條、第185 條
共同侵權行為法律關係，請求乙○○及丙○○連帶給付伊新台幣877,800 元。又乙○○受伊委任拍賣系爭畫作，並以人民幣400,000 賣出系爭圖畫，依約定扣除各項必要費用後乙○○應給付新台幣1,159,620 元，然乙○○僅交付新台幣281,820 元予伊，伊依據委任契約債務不履行法律關係亦得請求乙○○賠償新台幣877,800 元，爰以此併予主張而為選擇合併，請求擇一為伊勝訴判決等語，並聲明：㈠乙○○及丙○○應連帶給付伊877,800 元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人乙○○則以：伊與甲○○於93年12月31日簽訂委託代理契約書，由甲○○提供系爭畫作交由伊出售，約定系爭畫作之底價為人民幣50,000元，雙方並未約定「指定拍賣」，只要賣出價格高於約定底價，伊本來就可以不透過拍賣方式將委託之畫作賣出，伊將系爭畫作於94年6 月20日以人民幣100,000 元之價格私下交易賣給真實姓名不詳之「陳先生」，並於同年月30日傳真結算明細給甲○○，並非以公開拍賣之方式以人民幣400,000 元之價格賣出，亦未向甲○○低報賣出之價格，甲○○提出之結算明細係甲○○於94年7 月30日前去向被上訴人丙○○請領款項時，伊另傳真予丙○○轉交甲○○，伊並非於94年7 月30日始傳真結算明細表予甲○○等語為辯，並聲明：㈠被上訴人甲○○之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人丙○○則以：甲○○委任乙○○將系爭畫作送往大陸拍賣，與伊無關，該拍賣是在大陸進行而伊人在台灣，伊並不知乙○○在大陸拍賣畫作之情形，伊僅係依伊丈夫乙○○之指示，將系爭畫作賣出價額扣除相關費用後之款項交付甲○○等語資為抗辯。並聲明：㈠甲○○之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審判決：㈠乙○○應給付甲○○新台幣877,800 元及自民國96年2 月28日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡甲○○其餘之訴駁回。㈢本判決於甲○○以新台幣292,600 元供擔保後得假執行。但乙○○如以新台幣877,800 元為甲○○預供擔保後，得免為假執行。甲○○就其不利部分之原判決不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人甲○○之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣877,800 元及自民國96年2 月28日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人丙○○於本院則聲明駁回甲○○之上訴。
乙○○不服原判決，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人甲○○在第一審之訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：
㈠甲○○委任上訴人乙○○將系爭畫作賣出，上訴人乙○○之報酬為系爭畫作成交價之15% ，約定底價為人民幣50,000元。上訴人乙○○將系爭畫作送往大陸地區參加「西冷印社拍賣有限公司」於94年7 月2 日舉行之「中國書畫古代專場-
藝術品拍賣會」拍賣，預定最低售價為人民幣8 萬元。
㈡被上訴人丙○○將系爭畫作之拍賣價額（即人民幣10萬元）扣除8%之拍賣公司佣金、人民幣800 元之圖錄費、1%之保險金及15% 之乙○○受任處理委任事務之報酬後剩餘人民幣7320 0元（計算式：100,000 －100, 000×8%－800 －100,00
0 ×1%－100,000 ×15% ＝73,200），以當時3.85比1 之匯
率換算後，交付面額為新台幣281,820 元之支票1 紙予甲○○，甲○○於同年8 月1 日提示兌現。
六、本件之爭點為：㈠系爭畫作之成交價為人民幣100,000 元或40 0,000元？㈡甲○○請求上訴人乙○○給付新台幣877,800 元有無理由？㈢被上訴人丙○○是否知悉系爭畫作係以人民幣400,00 0元價額賣出，而與上訴人乙○○共同詐騙甲○○？
七、系爭畫作之成交價為人民幣100,000元或400,000元？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。，民事訴訟法第277 條定有明文。甲○○起訴主張系爭畫作之賣出成交價額為人民幣400,000 元並非人民幣100,000 元等情，上訴人乙○○否認之並以：系爭畫作係於94年6 月20日以人民幣100,000 元出售予「陳先生」云云為辯，惟查：甲○○主張系爭畫作於94年7 月2 日經西冷印社拍賣有限公司拍賣程序以人民幣400,000 元價額賣出，並有西冷印社拍賣有限公司藝術品委託拍賣合同書、書畫拍賣大典節錄內頁影本附卷可憑（原審卷第10、15頁），上訴人乙○○並於原審96年3 月30日準備程序中自認上情無誤（原審卷第43頁）。上訴人乙○○嗣後雖否認上情，然其並未舉證證明其上開自認係與事實不符而得依民事訴訟法第279 條第3 項撤銷自認。系爭畫作於94年7 月2 日經拍賣程序以人民幣400,000
元價額賣出之事實，應可信為真實。上訴人乙○○另辯稱：伊代理甲○○出售畫作，並未約定「指定拍賣」，只要高於約定底價亦可私下成交，其早於94年6 月20日將系爭畫作以人民幣100,000 元之價格賣予「陳先生」，且於同年月30日已將結算清單傳真予甲○○云云。查系爭畫作既然已經上訴人乙○○交付西冷印社拍賣有限公司進行拍賣，上訴人乙○○嗣後亦未辦理退件，此為兩造所不爭執，是以上訴人乙○○就交付系爭畫作予西冷印社拍賣有限公司後，又於94年6
月20日私下售予「陳先生」，並於同年月30日以傳真告知甲○○此情，陳先生嗣又經拍賣程序於94年7 月2 日將系爭畫作以人民幣400,000 元之價格賣出之事實，自應負舉證責任，然乙○○並未提供其將系爭畫作出售予「陳先生」及早於94 年6月30日傳真結算明細予甲○○之相關證明以實其說，乙○○之抗辯自非可採。甲○○主張系爭畫作經乙○○交由西冷印社拍賣有限公司以人民幣40 0,000元之價格賣出，堪予認定。
上訴人乙○○於本院雖另抗辯稱：系爭畫作業經伊於94年6
月20日以人民幣10萬元出售予訴外人陳軍，伊並致電西冷印公司總經陸鏡清，說明已將系爭畫作出售予陳軍等語，並聲請本院為下列調查證據：㈠向典藏藝術家庭股份有限公司函查該公司所出版「2006中國書畫拍賣大典」乙書中第525 頁所刊載蕭晨「溪山高士圖」拍賣資訊來源為何？是否經西冷印社公司授權提供？㈡檢附上訴人乙○○與西冷印公司所簽立之西冷印社拍賣有限公司藝品委託拍賣合同書，由西冷印社拍賣有限公司函查：⑴該合同書第1 項所示蕭晨山水畫立軸於該委託拍賣合同書簽立後，委託人曾否變更？⑵上開畫作最終是否於94年7 月2 日以拍賣方式成交？若是於該日以拍賣方式成交，則金額為何？而西冷公司應得之佣金係何人支付？㈢傳訊證人陸鏡清（西冷公司總經理）。惟查上訴人乙○○所辯已與上開事實證據不符，已難採信。又按民事訴訟法447 條規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」本件上訴人乙○○於原審並未提出上開抗辯，其於本院提出，係屬新攻擊防禦方法，又其提出抗辯所主張之事實，並非發生於第一審法院言詞辯論終結後，乙○○又未依法釋明如不許其提出，有何顯失公平之情事。是本院認為乙○○於本院始提出上開抗辯，並無上開規定但書所列各款之情形，依同條第3 項規定，此項新攻防，應予駁回，本院自毋庸予以審究。至其就上開抗辯，請求調查證據，本院亦認無調查之必要。
八、上訴人甲○○請求上訴人乙○○給付新台幣877,800 元有無理由？
按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第541 條第1 項定有明文。甲○○主張上訴人乙○○短報系爭畫作之成交價額，致甲○○受有短報成交價額之損害，請求扣除拍賣公司佣金、保險金及乙○○之報酬後，給付新台幣877,800 元，乙○○雖否認之。然乙○○受任出售系爭畫作之成交價額為人民幣400,000 元，已如前述。乙○○確實短報人民幣300,000 元，甲○○依委任關係不完全給付之債務不履行法律關係請求扣除成交價額8%之拍賣公司佣金、1%之保險金、15% 之乙○○受任處理委任事務報酬後，以兩造不爭執3.85比1 之匯率計算，乙○○應賠償甲○○新台幣877,800 元（300,000-300,000 ×8%－30
0, 000×1%－300,000 ×15% ＝228,000 人民幣。228,000
×3.85＝877,800 新台幣），應有理由。甲○○依民法第18
4 、185 條之侵權行為法律關係請求損害賠償或依委任關係債務不履行請求損害賠償，並陳明該二請求係選擇合併擇一判決，則本院認甲○○主張之民法第541 條、第227 條既經准許，即無庸再就民法第184 條、第185 條予以審酌，附此敘明。
九、被上訴人丙○○是否知悉系爭畫作係以人民幣400,000 元價額賣出，而與上訴人乙○○共同詐騙上訴人甲○○？
上訴人甲○○主張被上訴人丙○○係乾隆山房之負責人，為乙○○之妻且綜理財務，其亦知悉系爭畫作係以人民幣400,000 元價格拍賣，竟仍向伊短報係爭畫作之賣出價額，其與乙○○顯係基於侵害伊權利之意思聯絡共同侵害伊之權利等語，惟為被上訴人丙○○所否認，並以：伊僅依乙○○之指示通知甲○○前來領款，對於系爭畫作在大陸地區拍賣之過程並不知情等語為辯，經查：甲○○雖提出典藏藝術家庭股份有限公司91年9 月出版之「華人古董市場指南」刊出「乾隆山房負責人丙○○」之節錄頁面為據，然乾隆山房、乾隆古董之友會、乾隆藝術品之友會均未辦理公司設立登記，此為兩造所不爭執，是以「乾隆山房」、「乾隆古董之友會」、「乾隆藝術品之友會」之負責人究係何人並無登記資料可憑，又上開書刊出版之日期（91年9 月，卷第81頁）距離系爭委託代理契約書簽訂之日期（93年12月，卷第33頁）已有2 年餘，甲○○僅憑上開書刊之節錄頁面主張被上訴人丙○○係乾隆山房之負責人，已難遽採，況且系爭委託代理契約書係甲○○與乙○○簽立，系爭畫作之款項雖係被上訴人丙○○交予甲○○，惟被上訴人丙○○既非該委任代理契約之當事人，甲○○又未能提出積極證據證明被上訴人丙○○如何與乙○○共同詐騙侵害甲○○，尚不得僅以被上訴人丙○○為乙○○之妻且綜理財務，即遽認被上訴人丙○○共同詐騙、侵害甲○○，甲○○主張被上訴人丙○○亦知悉系爭畫作之拍賣情形，而仍短報實際拍賣之成交價額，請求侵權行為之損害賠償，為無理由，應予駁回。
十、從而上訴人即被上訴人甲○○依委任法律關係請求上訴人乙○○給付877,800 元及自起訴狀繕本送達之翌日即96年2 月28日起至清償日止按年息5%計算之利息，即屬正當，應予准許，上訴人乙○○就其敗訴部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又甲○○對被上訴人丙○○請求部分，尚非正當，應予駁回，甲○○就此敗訴部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。
十一、據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第463
條、第449條第1項、第78條判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　31　　日民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 黃科瑜
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　2 　　日書 記 官 張文斌
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