臺灣高等法院 高雄分院97年度建上字第11號

• 裁判案由: 返還支票等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 07 月 15 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　97年度建上字第11號上　訴　人　華磁科技股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　郭清寶律師
複 代理 人　余景登律師
李偉如律師
被 上訴 人　勝榮營造有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　孫嘉男律師
上列當事人間因返還支票等事件，對於民國97年3 月18日臺灣高雄地方法院96年度建字第12號第一審判決提起上訴，本院於98年7 月1 日辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決命上訴人金錢給付之本金部分減縮為新台幣捌拾萬元。
事 實 及 理 由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。本件被上訴人於原審就金錢請求部分係請求上訴人給付新台幣（下同）1,025,000 元本息，於本院變更為請求800,000 元本息（本院卷第218 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，自應准許。
二、被上訴人主張：兩造於民國95年5 月29日約定由上訴人次承攬伊所承包「行政院海岸巡防署海洋巡防總局高雄第五海巡隊廳舍新建工程」之屋頂鋼構工程（下稱系爭工程），工程總價為3,550,000 元，並簽訂工程合約（下稱系爭契約）。依系爭契約約定，上訴人施工設計圖送審通過後，伊應先給付工程款710,000 元，而兩造合意系爭契約之施工方式依送審確認單所示，伊乃簽發如附表所示之支票2 張交予上訴人以為給付，且附表編號1 之支票業經上訴人提示兌領。惟伊於95年10月14日通知上訴人進場施工，又於95年11月1 日發函催促上訴人施工，上訴人均未依約施工，伊復於95年11月3 日發函通知上訴人，預定於95年11月8 日至上訴人工廠進行廠驗，以確認材料規格是否符合圖說。詎上訴人竟於95年11月7 日發函表示終止合約，經伊於95年11月8 日前往上訴人工廠勘驗，發現廠內僅有3 支H 型鋼符合工程規格。是上訴人既不依約準備合格材料進場施工，又片面表示終止合約，系爭工程顯可預見不能於期限內完成，伊乃依民法第503
條之規定及契約第12條、第14條約定，於95年11月14日向上訴人解除系爭契約。契約既已解除，上訴人應依民法第259
條第1 項之規定，返還已受領附表編號2 支票1 紙及返還已兌現附表編號1 之票款355,000 元。再者，伊因上訴人拒不履行系爭契約，而將系爭工程另發包予訴外人富竹企業有限公司（下稱富竹公司）、助東實業有限公司（下稱助東公司）及佳達工程行，支出價金較兩造原訂工程款增加470,000
元，伊自得依契約債務不履行損害賠償之規定及系爭契約第12條、第14條之約定，請求上訴人賠償該差價。另就上訴人請求鋼構拆圖費25,000元予以抵銷部分，伊同意給付該款，至上訴人其餘支出費用並未使用於系爭工程，上訴人不得主張抵銷，故扣除25,000元後，爰請求上訴人交還伊附表編號2 之支票1 紙，並給付伊800,000 元（355,000 ＋470,000
－25,000＝800,000） ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨聲請宣告附條件假執行之判決（被上訴人於原審逾此部分之請求經減縮後，業已確定）。就上訴人之反訴則以：兩造對系爭契約之效力並無爭執，伊並於同月14日送交送審確認單予上訴人，取代建築師或業主之核准，且付給上訴人送審通過之20% 工程款即710,000
元，上訴人於受領給付後即購備材料，是伊並無違約。又伊並無於解除契約前有將系爭工程重複發包予其他廠商，亦無將上訴人已送審完成文件交付其他廠商，故上訴人以伊違約，而依系爭契約第14條之規定終止契約，並反訴請求伊賠償其損害，尚屬無據等語，資為抗辯。
三、上訴人則以：依系爭契約注意事項第6 條規定，伊提出之送審圖及施工計畫書等文件，需經建築師及業主核准，然被上訴人未盡此協力義務將建築師及業主核准之文件交付予伊。又伊於95年10月31日收受被上訴人交付如附表所示之支票2
張後，即購買材料準備於被上訴人提出建築師及業主核准文件後，立即進場施工，然被上訴人竟同時將系爭工程重複發包予其他廠商，已屬違約，伊自得向被上訴人表示終止系爭合約。本件既因被上訴人違約在先，被上訴人對於已交付之定金包括附表編號1 之票款及附表編號2 之支票，依民法第249 條規定，均不得向伊請求返還，亦不得請求伊賠償其損害。縱認被上訴人得請求伊返還定金及賠償損害，然伊亦已終止系爭契約，被上訴人應給付伊契約終止前因系爭工程而支出購買材料及設計鋼構圖說等費用共1,607,097 元，乃以此金額行使抵銷等語，資為抗辯。又上訴人以反訴主張：被上訴人就其應履行交付經建築師及業主核准之文件並未提出，造成合約之爭議，又擅行另覓廠商簽約，宣稱可利用伊送審完成文件施工，自屬違反系爭契約，爰依系爭契約第14條第1 款約定終止契約，並請求賠償總工程款之3 分之1 即1,183, 333元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨聲請宣告附條件假執行之判決。
四、原審判決本訴部分，上訴人應將附表編號2 所示支票1 張返還被上訴人；上訴人應給付被上訴人1,025,000 元，及自96年1 月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，反訴部分則駁回上訴人之請求。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人1,183,333 元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣第三項聲明，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡反訴部分如受不利判決，願供擔保免為假執行。㈢原判決主文第2 項所命上訴人給付之金額減縮為800,000 元本息。
五、兩造不爭執及爭執事項：
甲、不爭執事項：
㈠兩造於95年5 月12日以工程報價單合意系爭契約之付款條件為20% 訂金（送審通過後付）、75% 工期款、5%工程驗收尾款（50% 現金、50% 期票）。兩造並於同年5 月29日簽立系爭契約，約定由上訴人向被上訴人承攬「行政院海岸巡防署海洋巡防總局高雄第五海巡隊廳舍新建工程」之屋頂鋼構工程，工程總價為3,550,000 元，該系爭契約已生效力。
㈡系爭契約注意事項第6 條規定：「乙方（指上訴人）應於7
日內繪製送審圖及施工計畫書…等等，經建築師及業主核准，本合約方始生效」等語。
㈢被上訴人於95年10月12日有簽寫「送審確認單」，其上載明：「茲勝榮營造有限公司同意華磁科技股份有限公司，有關『行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五（高雄）海巡隊廳新建工程』之鋼構（共27張圖）及鋼浪板送審內容符合要求」等語，並於簽核欄註明：「庚○○（即被上訴人經理）、95年10月14日、請儘速進場按裝」等語。被上訴人有將上述送審確認單交予上訴人，並通知上訴人進場施工。
㈣上訴人於95年10月間，有收受被上訴人用以支付20% 工程款如附表所示支票2 紙，並於95年10月26日依票據交換已兌領附表編號1 之票款355,000 元。
㈤上訴人於95年11月7日以（95）華科字第0395011-95002號函載明以：被上訴人於95年11月2日召邀其他廠商在95年11月3日進行重複發包之行為，並宣稱可利用上訴人已送審完成文件之成果，而認被上訴人已嚴重違約更違背商業道德，而通知終止系爭契約。
㈥被上訴人則於95年11月14日以存證信函向上訴人解除系爭契約。
乙、兩造爭執事項：
㈠被上訴人得否因上訴人未進場施工應付遲延之責，而解除系爭契約？
㈡被上訴人請求上訴人返還如附表編號2 所示之支票及返還已兌現附表編號1 所示票款，並賠償被上訴人因重新發包增加之工程費用差價，有無理由？
㈢上訴人得否以所支出購買材料及設計鋼構圖說等費用共1,
607,097 元主張抵銷？
㈣上訴人以被上訴人未盡協力義務將施工計劃書及送審圖送經建築師及業主核准而違約，依系爭契約第14條第1 款約定，反訴請求賠償，有無理由？
六、被上訴人得否因上訴人未進場施工應付遲延之責，而合法解除系爭契約？
㈠按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2 項之規定解除契約，民法第503 條定有明文。經查，被上訴人主張兩造於95年5 月29日簽立系爭契約，約定由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，工程總價為3,550,000 元，該系爭契約已生效力等情，業據提出系爭契約為證（原審卷A 第9 至13頁），並為上訴人所不爭，堪信為真。又被上訴人於95年10月14日簽具之送審確認單有載明請上訴人儘速進場按裝；於95年11月1 日以勝工字第950114號函通知上訴人儘速依合約進場施工；再於95年11月3 日以勝工字第950115號函通知上訴人其預定於95年11月8 日至上訴人工廠進行廠驗，以確認材料規格是否符合圖說；復於95年11月6 日以勝工字第0950113 號函通知上訴人，其將於95年11月7 日上午派員召開進度協調會，確認材料進場及按裝完成之時程。然上訴人於95年11月7 日以（95）華科字第0395011-95002 號函，以被上訴人有重複發包，並宣稱可利用上訴人送審完成之文件等行為為由，向被上訴人表示終止系爭契約，被上訴人於95年11月8 日收受終止函。嗣被上訴人以上訴人既不備合格材料進場施工，已造成工程延宕，又片面表明終止合約，顯有拒絕履行合約之意為由，於95年11月14日以存證信函解除系爭契約，上訴人則於95年11月15日收受解約函等情，為兩造所不爭執，並有上述函文及存證信函等資料可稽（原審卷A 第71、14至17、21至24頁、本院卷第47、48頁），此部分事實應可認定。
㈡又依兩造簽訂之系爭契約第3 條第2 款關於工程期限約定：「本工程需配合各分項施工，甲方（指被上訴人）通知施工5 日後起，每各項應在45日曆天內按裝完成」。觀之系爭契約內容，兩造雖未就系爭工程應於何時全部完工一節加以約定，然依上述契約之約定，既然上訴人應於被上訴人通知施工後5 日後起即應開始施工，且各項施工應於45日曆天按裝完成，上訴人應負有在此期限內完成系爭工程之義務甚明。則被上訴人於95年10月14日交付上訴人之送審確認單上已記明「請儘速進場按裝」，上訴人亦自認收受該送審確認單，則依上開約定，上訴人自應於95年10月20日起，於45日曆天內按裝完成，亦即應於95年12月4 日完工，惟上訴人竟於95年11月7 日發函表示終止契約，主觀上已有拒絕履行之意思，客觀上亦有未進場施作之事實，顯可預見上訴人不可能於上開完工期限內完成工作自明。
㈢上訴人雖抗辯，依系爭契約注意事項第6 條規定，被上訴人應提出經建築師及業主核准之文件，此乃工程施作之特約，被上訴人應盡此協力義務云云。惟系爭契約之注意事項第6
條係約定：「乙方（指上訴人）應於7 日內繪製送審圖及施工計畫書等等，經建築師及業主即行政院核准，本合約方始生效」，依此規定，須先由上訴人繪製送審圖及施工計畫書等，並經建築師及業主即海岸巡防署海洋巡防總局核准，系爭契約始生效力，而非約定被上訴人有交付上訴人經建築師及業主核准文件之義務，且兩造對於系爭契約業已生效一節均不爭執（本院卷第45頁），則上訴人抗辯被上訴人未交付其經建築師及業主核准之文件，並據以拒絕進場施工，即非足採。
㈣上訴人又抗辯，被上訴人應交付建築師及業主核准文件，上訴人始得據以施工，而被上訴人遲未提出該核准文件，故上訴人無法進場施工云云。惟被上訴人交付上訴人95年10月12日送審確認單（原審卷A第71 頁），其上記載：「茲勝榮營造有限公司同意華磁科技股份有限公司，有關『行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五（高雄）海巡隊廳新建工程』之鋼構（共27張圖）及鋼浪板（W3-01 ～W3-04 共4 張）送審內容符合要求，並依上開圖說製造及安裝」、「附註說明：上開圖說之MLine 水槽施工製造方式係按華磁科技公司提供之C1-03 圖製造安裝。水槽以接板方式施作」等語。是依上開送審確認單之內容，可知被上訴人同意上訴人所提關於施工圖及施工計畫等資料之內容，且被上訴人經理庚○○並於95年10月14日在上述確認單上簽名並載明請求上訴人儘速進場按裝等語。又被上訴人交付上開送審確認單後，復於95年10月31日交付如附表所示支票2 紙，且附表編號1 之支票業經上訴人提示兌領一節，為上訴人所是認，並提出該支票2 紙可按（原審卷A 第52、73頁）。而依系爭契約付款辦法第5
條約定：「工程款請領：送審通過20% ，單項安裝施工完成75% ，保留款5%，月結，50% 現金、50% 期票30天」（原審卷A 第13頁），亦即須上訴人提供之資料送審通過後，被上訴人始須支付20﹪之工程款定金即710,000 元。由是觀之，上訴人既明知被上訴人僅交付其送審確認單，尚未交付其建築師及業主之核准文件，竟兌領附表編號1 之票款，顯已默示同意系爭契約之施工方式係依送審確認單。再參以上訴人於95年11月7 日以（95）華科字第0395011-95002 號函終止契約，僅記載被上訴人有重複發包，並宣稱可利用上訴人送審完成之文件等行為，及上訴人努力送審完成且加工製造期間，被上訴人一再滋生情節等語（原審卷A 第17頁），已表示被上訴人符合送審完成之條件，並未述及被上訴人未交付其建築師及業主之核准文件情事，迄於95年11月15日收受被上訴人解約函後，始於95年11月16日以存證信函表示被上訴人未交付其建築師及業主之核准文件意旨（原審卷A 第93頁），可見上訴人終止契約拒絕施作並非因被上訴人未交付其建築師及業主之核准文件，益徵上訴人應確有同意以送審確認單之施工方式取代經建築師及業主核准圖說文件施工之約定，至為明甚。是上訴人仍抗辯被上訴人應交付建築師及業主核准文件乃係工程施作之特約，被上訴人應盡此協力義務云云，自無足取。
㈤至被上訴人雖提出95年10月11日工程材料送審單（原審卷A
第188 頁），其上有建築師戊○○、監造單位己○○及製造廠商即被上訴人之簽章，並記載承辦單位之意見為：「承商已檢附相關文件資證明施工資格。天溝應以屋面板外緣起算，屋面板自M 線外推50cm，天溝C 型鋼自M 線起40cm，預留不足。餘承商已依第2 次審查意見修正‧‧‧擬於承商修正意見二後，同意承商施作」等語，是依上開工程材料送審單之記載，可認95年10月11日當時監造單位及建築師僅就「天溝」即屋頂排水槽部分有意見，其他部分均已同意上訴人之施作方式自明。且依證人即監造單位己○○於原審證稱：伊自95年10月11日開始接手審核，確實在於送審單上寫上這單子，之前已經經過2 次修正，有修正意見，又送回之後為第3 次審查，建築師亦同意伊之意見，所以也簽名，依據審查意見中之修正意見，指修正完之後，就可以核准等語（原審卷A 第211 、213 頁）。準此，建築師及監造單位確有書立上開工程材料送審單甚明，上訴人空言否認其真正云云（本院卷第6 頁），不足採取。又依上開工程材料送審單所示內容，顯示被上訴人送審文件尚有部分修正之必要，而上開被上訴人所簽之送審確認單關於MLine 水槽施工方式有2 種方式，被上訴人係勾選第1 種施工方式，與工程材料送審單指示修正方式固有不同，此為被上訴人所自認（本院卷第30頁），惟兩造既嗣後合意依送審確認單所示施工，業如前述，則送審確認單已取代建築師及業主核准之約定，而上開工程材料送審單應係被上訴人與業主間之約定，不足以拘束上訴人，自無從採為有利上訴人之認定。至上訴人提出其與被上訴人工地主任丙○○之電話錄音光碟及錄音紀錄（原審卷A 第85頁、本院卷證物袋），證明被上訴人當時送審文件未經建築師及業主核准；並請求向行政院海岸巡防署海洋巡防總局函查自95年10月8 日至同月14日間，被上訴人是否就將系爭工程被上訴人所製「華磁科技股份有限公司之施工計畫書」及「送審圖即鋼構製造拆圖」之文件送審核准，以證明被上訴人未盡定作人之協力義務將上訴人繪製送審圖及施工計晝書送經建築師及業主核准云云，惟兩造既合意以送審確認單之施工方式變更經建築師及業主核准圖說文件施工之約定，自無再斟酌上開證物及函查之必要。
㈥上訴人復抗辯，被上訴人於95年11月3 日系爭契約存續中，邀約訴外人保旗工業科技股份有限公司（下稱保旗公司）負責人丁○○進行重複發包之行為，且被上訴人當時告知丁○○可利用上訴人已送審完成文件依圖加工之舉，足認被上訴人已嚴重違約，更違背商業道德云云。惟查：上訴人雖提出95年11月6 日上訴人負責人甲○○與證人丁○○之錄音譯文（原審卷A 第77至78頁），惟依上述錄音譯文，丁○○陳述：「他說要拿圖給我，但不知道是要拿那份圖給我」、「我沒去找他（指庚○○），我是直接到工地去」等語（原審卷A 第77頁）。是依其對話內容，證人丁○○當時並未陳述被上訴人就系爭工程有重複發包等情。至證人丁○○於原審證稱：伊先前在該工程發包時就已經報價過了，隔了2 、3 個月，被上訴人董事長又打電話找伊，告訴伊雨棚部分要報價、順便中庭部分也就是華磁公司要施作部分也要報價。後來伊去現場看，發現中庭部分已經有部分基礎工程已經完成，才發現有廠商在施作，後來伊進去找黃主任（即被上訴人工地主任丙○○）時，黃主任才告訴伊有華磁公司在施作，後來伊去找被上訴人董事長，他也才告訴伊華磁公司在施作，所以伊沒有辦法承接，因為被上訴人董事長一直催伊，伊有報價，因為伊知道本件有糾紛，所以伊價格就報得很高，董事長有告訴伊，因為伊報價太高所以就沒有讓伊施作等語（原審卷A 第198 至199 頁）。是依證人丁○○所述，其充其量僅有報價行為，被上訴人並未與保旗公司就系爭工程重複簽訂契約，亦無從證明被上訴人逕將上訴人所製作完成之圖說文件交付保旗公司，難謂有何違約之處。佐以被上訴人於95年11月1 日、3 日均有發函催促上訴人施工，有該函可參，前已述之，是被上訴人因上訴人遲未依約進場施工，預期將無法如期完工，而先請其他廠商報價，以保障自身權益，此舉係可歸責上訴人原因所致，並非被上訴人有故意違約之意，要難認被上訴人有違反誠信原則之違約行為。
㈦上訴人另抗辯，被上訴人企圖將非本合約範圍之雨庇A 及雨庇G 工程轉嫁被上訴人，並造成工程進度之拖延云云。惟雨庇A 及雨庇G 部分並非在本件工程合約範圍而屬追加工程，為上訴人所不爭（本院卷第32頁反面），而被上訴人曾向上訴人就追加之雨庇A 及雨庇G 部分提出報價，上訴人於95年10月27日分別報價640,666 元、218,030 元，有上訴人出具之估價單可參（原審卷A 第72頁），則被上訴人倘要轉嫁非合約範圍之工作，豈有要求上訴人提出報價之理？顯見被上訴人並無將非合約範圍之工程請求上訴人一併施作情事。且上訴人僅就雨庇A 及雨庇G 部分提出報價書面，縱有達成合意，亦為另一契約，與系爭契約有所不同，應不致造成系爭工程拖延，尚難因被上訴人請求上訴人就追加工程部分提出報價即認欠缺商業誠信，而有違約之情。
㈧綜上，系爭工程因兩造合意依送審確認單所示施作，取代契約原約定經建築師及業主核准圖說文件之方式，且被上訴人於解除契約前，並未將系爭工程與他人簽訂承攬契約，亦未將上訴人製作之圖說文件交付他人，是上訴人以被上訴人有重複發包行為及宣稱可利用上訴人已送審完成文件之成果，而認被上訴人違約，據以向被上訴人終止契約，即屬無據，其終止尚非合法，難認已生契約終止之效力。準此，系爭工程係因上訴人未依約進場施作而遲延，且因上訴人表示終止系爭契約，則系爭工程應係可歸責上訴人事由，顯可預見不能於限期內完成，是被上訴人依民法第503 條之規定解除系爭契約，自有理由，上訴人抗辯解除契約並無理由云云，不足採取。
七、被上訴人請求上訴人返還如附表編號2 所示之支票及返還已兌現附表編號1 所示票款，並賠償被上訴人因重新發包增加之工程費用差價，有無理由？
㈠按契約解除時，當事人雙方有回復原狀之義務，民法第259
條第1 項定有明文。系爭契約既已為被上訴人合法解除，則被上訴人主張上訴人應返還附表編號2 所示之支票及已兌現之355,000 元票款，應認有據，自應准許。至上訴人抗辯本件係因可歸責於被上訴人之事由，致不能履行，依民法第249 條第2 款之規定，被上訴人不得請求返還云云。惟本件契約不履行係可歸責於上訴人事由，業已認定如前，並無可歸責於被上訴人事由存在，上訴人抗辯被上訴人不得請求返還上開票據及票款，即無足採。
㈡次按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，為民法第260
條所明定。又按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2 項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第503 條亦有明文。本件被上訴人催告上訴人進場施作，上訴人則於95年11月7 日終止契約，乃可歸責於上訴人事由而拒絕給付，是被上訴人因此上訴人不履行債務所受之損害自得請求上訴人賠償。經查：
⒈被上訴人主張因解除契約後，將系爭工程重新發包與富竹公司、助東公司、佳達工程行，工程款分別為1,850,500 元、2,257,500 元、112,000 元等情，業據被上訴人提出工程合約書、估價單、報價單及高雄市政府營利事業登記證等資料為證（原審卷A 第25至36頁）。惟富竹公司所施作項目其中「G 雨遮」，價金200,000 元部分，非屬系爭契約施作事項，為兩造所不爭（本院卷第127 、130 頁），被上訴人亦減縮此部分請求，則被上訴人就系爭工程重新發包工程款總價金為4,020,000 元（1,850,500 ＋2,257,500 ＋112,000 －200,000 ＝4,020,000） ，確有較原工程款3,550,000 元多出470,000 元（4,020,000 －3,550,000 ＝470,000） ，堪予認定。
⒉上訴人雖抗辯：被上訴人與富竹公司、助東公司、佳達工程行之合約乃其自行之營業行為，不得由上訴人負擔差額，且依上述資料僅能證明被上訴人有將工程委託富竹公司、助東公司及佳達工程行施作，並無法證明上述工程與系爭工程之施作範圍相同，縱認施作範圍相同，然係因被上訴人要求富竹公司、助東公司及佳達工程行趕工，致使工程費用增加，是此部分增加之工程費用，被上訴人不得向上訴人請求賠償云云。惟富竹公司、助東公司及佳達工程行確實有受被上訴人委託在系爭工程之施工地點即旗津漁港北側等地施作屋頂結構、屋面複層版工程及樓層板等情，業據證人即富竹公司工地負責人辛○○證稱：伊公司有於95年11 月17 日向被上訴人報價關於海巡隊屋頂結構工程，報完價之後，隔天就簽約，後來有去施工。該工程施工範圍是依據建築圖、繪圖、結構圖、架工。主要施工項目是屋頂鋼結構之施作安裝，這部分工程屋頂結構在95年11月底左右完工，伊到現場施工時，該部分屋頂結構工程並無部分施工情形，屋頂部分全部都是伊去施工安裝，工程很趕，有增加報價工程費用百分之五至八左右等語；證人即助東公司業務助理壬○○證稱：伊公司於95年11月18日向被上訴人公司報價屋面複層板工程，報價之後1 、2 日內才簽約，95年11月18日簽約，伊公司承包工程包含工程合約書內容，有屋面複層板、收邊的鋁板工程及牆面施工等，約95年12月初施工，於95年12 月 底到96年1 月初完工，伊因趕工，工程承攬費用比一般行情多百分之五等語；證人即佳達工程行業務助理癸○○證稱：伊公司有於95年12月2 日向被上訴人報價海巡署樓層板工程，鋼構完成之後，伊在鋼構上方鋪設樓層板，約施工1 週，於95年12月中旬完工，被上訴人公司要趕工，伊工程承攬費用並無增加，因伊承攬部分金額少，單價成本本來就比較高，如果3
個工程由同1 家來承攬，整個承攬費用不會比較低，因為每個公司都有自己專業，仍須將工程分包出去等語（原審卷A
第258 至266 頁）。是依證人辛○○、壬○○及癸○○之上述證詞，堪認被上訴人於95年11月17日至同年12月間解除契約後，分別委託富竹公司、助東公司、佳達工程行施作上述工程。且富竹公司、助東公司、佳達工程行施作之工程，除富竹公司「G 雨遮」部分外（此部分非被上訴人請求範圍），其餘均為系爭契約承攬範圍，嗣為上訴人所不爭（本院卷第127 、128 、141 頁），是以，被上訴人確有因完成系爭工程，而另與富竹公司、助東公司及佳達工程行簽訂承攬契約，並因而增加工程費用共計470,000 元。如前所述，系爭工程係因上訴人遲未進場施工，且終止契約拒不履行，被上訴人始解除契約，則被上訴人為能如期完工，而請求上述3
家承攬商趕工，因而增加工程費用，本合乎常情，是被上訴人此部分增加之支出，與上訴人之給付遲延顯有因果關係，則被上訴人依前揭規定請求上訴人賠償此部分之損害，亦屬有據。是上訴人上開所辯各節核無足取。
㈢據上，系爭工程既因上訴人拒不履行，被上訴人乃解除契約，則被上訴人請求上訴人返還如附表編號2 所示之支票及返還已兌現附表編號1 所示票款355,000 元，並賠償被上訴人因重新發包增加之工程費用差價470,000 元，即屬有據。又上訴人前已交付被上訴人鋼構拆圖，費用為25,000元，有上訴人所提之估算單、統一發票可憑（原審卷A 第69、70頁），被上訴人同意由上開請求中扣除而減縮請求25,000元本息（本院卷第199 頁反面），準此，被上訴人金錢請求本金部分合計應為800,000 元（355,000＋ 470,000 －25,000＝800,000） 。
八、上訴人得否以所支出購買材料及設計鋼構圖說等費用共1,607,097 元主張抵銷？
㈠上訴人主張：上訴人因系爭工程支出備料及設計鋼構圖說等金額共1,607,097 元，此為契約終止前被上訴人應給付之工程報酬，上訴人應得主張抵銷云云，雖提出損害賠償統計表為證（本院卷第59頁）。惟查，系爭契約業經被上訴人合法解除，則契約自始失其效力，而上訴人終止契約尚不合法，不生終止之效力，是其依契約終止前之約定，請求被上訴人給付工程報酬，自屬無據。
㈡又系爭契約既已解除，上訴人上開支出購買材料及設計鋼構圖說等費用共1,607,097 元（本院卷第59頁），是否為系爭工程之必要或有益費用而得請求返還，爰分述如下：
⒈「鋼構拆圖費」25,000元部分：
上訴人主張其所製「鋼構拆圖」業已交付被上訴人，此為兩造所不爭（本院卷第199 頁反面），被上訴人亦表示自本件請求金額中扣除該25,000元本息，並為減縮聲明，前已述之（七㈢所述），是上訴人仍主張此部分抵銷，即無可採。
⒉「送審計劃製作及電腦繪圖」80,000元部分：
上訴人主張購備項目中之「送審計劃製作及電腦繪圖」已交付被上訴人等情，被上訴人對此雖不爭執（本院卷第154 頁反面），惟抗辯上訴人交付之「送審計劃製作及電腦繪圖」，被上訴人已送交建築師審核，嗣因上訴人終止契約不願施作，被上訴人乃解除契約，另行發包與他人繪圖施作，由富竹公司、助東公司重新繪製施工圖送審，故系爭工程未使用上訴人交付之「送審計劃製作及電腦繪圖」等語。經查，被上訴人與富竹公司之工程合約書第9 條⑴約定：乙方（即富竹公司）應於約定後7 日曆天內送審完成，需提供工程相關圖面、尺寸、製作施工圖（簽認圖）及施工計畫書；而被上訴人與助東公司工程合約書第13條約定：乙方（即助東公司）需依圖面設計施工，此均有該工程合約書可憑（原審卷A
第26、34頁）。且本院分別向富竹公司、助東公司函查，富竹公司函稱：「該件工程主要施工項目為屋頂鋼材結構，施工是依據承造單位之建築師的建築圖來繪製本公司準備施工之結構圖，並在95年11月21日施工按裝前提交繪製『行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五（高雄）海巡隊廳舍新建工程』之鋼結構工程製造圖面於勝榮營造有限公司給監造單位建築師確認，本公司都是依據承造單位建築設計圖施工，且工程已經驗收通過。…另外，本公司並無直接使用華磁科技股份有限公司製作之『送審計畫製作及電腦繪圖』、『鋼構拆圖』施工，而且勝榮營造有限公司僅有交付建築師建築設計圖作為施工繪圖參考，並無交付華磁科技股份有限公司製作之文件來參考」等語；而助東公司函稱：「本公司承攬勝榮營造有限公司- 海巡署屋面牆面工程，於95年11月30日前提送『送審計劃及金屬板規劃施工圖』絕無直接使用其他公司之資料施工，勝榮營造亦無交付本公司本公司上述資料，也無必要，因每家公司之產品材料、形式尺寸皆未相同」等語，此有富竹公司98年5 月6 日竹字第9805001 號、助東公司98年4 月29日助實字第098050601 號函可參（本院卷第185
、187 頁），並為上訴人所不爭（本院卷第192 頁），顯見富竹公司、助東公司並無逕為使用上訴人之「送審計劃製作及電腦繪圖」。至佳達工程行係就樓層板部分施工，此有報價單可憑（原審卷A 第36頁），依其業務助理癸○○證稱：鋼構完成之後，伊在鋼構上方鋪設樓層板，係鋼構工程之辛○○（即富竹公司負責人）告訴伊此工程樓層板工程，要伊直接向被上訴人報價等語（原審卷A 第265 頁），是佳達工程行係以富竹公司鋼構完成後在鋼構上方鋪設樓層板，應以富竹公司之施工圖面為基礎，自無使用上訴人製作之「送審計劃製作及電腦繪圖」必要。準此以觀，本件契約解除後，被上訴人就系爭工程已重新與他人訂約，並重新繪製施工圖，尚無從再使用上訴人所交付之「送審計劃製作及電腦繪圖」必要，上訴人請求被上訴人給付此部分費用80,000元，自屬無據。
⒊「鋼材購置費」479,808 元、「鋼材購置費多批購置」453,972 元、「吊運費」26,775元、「鋼構加工製造費」300,000 元、「彩色鋼板購備費」241,542 元部分：
上開部分上訴人並未交付被上訴人，為上訴人所不爭（本院卷第154 頁反面），則既未由被上訴人受領，被上訴人亦無因此受有利益，是上訴人於契約解除後自不得請求被上訴人給付此部分報酬或利益。上訴人以該材料均係客製化物品，雖未交付，其已無法使用云云，惟此材料支出既未使用於系爭工程，即非必要或有益費用，自無請求被上訴人負擔此支出之理，上訴人之請求，尚乏依據。
㈢基上，上訴人主張其因系爭工程支出備料及設計鋼構圖說等金額共1,607,097 元，為契約終止前被上訴人應給付之工程報酬云云，既不足採，且上開支出費用除「鋼構拆圖費」25,000 元 部分，被上訴人已就其請求金額中減縮請求，上訴人自不得再重複主張抵銷，其餘部分或非系爭工程必要、有益費用，或並未交付被上訴人，尚難認上訴人對被上訴人有請求返還上述備料費用之債權存在，從而，上訴人主張抵銷，自屬無據。
㈣上訴人上開請求既無可採，其所提出之支出證明即支票收訖簽回聯、統一發票、工程合約、支票、認購單（本院卷第60至70頁），並聲請傳訊證人蔡貴斌、辰旺企業有限公司負責人吳慶祥、劦茂金屬股份有限公司經理黃和欣，及請求向尖鎂達有限公司、維勝鋼鐵股份有限公司、高生起重有限公司函查上訴人上開支出是否屬實云云，自無為調查審認之餘地。
九、上訴人以被上訴人未盡協力義務將施工計劃書及送審圖送經建築師及業主核准而違約，依系爭契約第14條第1 款約定，反訴請求賠償，有無理由？
㈠上訴人主張因被上訴人未履行交付「經建築師及業主核准」之文件，且又造成合約爭議並擅行另覓廠商簽約，有違系爭契約，而依系爭契約第14條第1 款之規定向被上訴人請求賠償金1,183,333 元云云。
㈡依系爭契約第14條第1 款固約定：「甲乙（即兩造）雙方若有違反本契約，甲乙雙方得不經催告逕行解約，並請求賠償金額為總工程款三分之一」。然查：系爭工程因兩造合意依送審確認單所示施作，取代契約原約定經建築師及業主核准圖說文件之方式，且被上訴人於向上訴人解除契約前，並未將系爭工程與他人簽訂承攬契約，亦未將上訴人製作之圖說文件交付他人，均已認定如前（前述六、所示），並無上訴人所述違約情事。又被上訴人係於向上訴人解除契約後，始與富竹公司、助東公司及佳達工程行簽訂承攬契約，亦如前述，從而，上訴人主張被上訴人有違約之情，而請求被上訴人賠償工程總價3,550,000 元之3 分之1 ，即違約金1,183,333 元，洵屬無據，自難准許。
十、綜上所述，被上訴人依民法第503 條之規定解除契約，應屬有據，其本於同法第259 條第1 項規定，請求上訴人返還附表編號2 之支票及已兌現之票款355,000 元，另依債務不履行之規定，請求上訴人賠償重新發包所增加之工程費用470,000 元，上開金錢給付部分被上訴人同意扣除上訴人已交付之鋼構拆圖費25,000元，而於本審減縮請求800,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年1 月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均有理由，應予准許。而上訴人基於系爭契約之法律關係，主張被上訴人應給付承攬報酬共1,607,097 元，而與被上訴人之請求抵銷，並依系爭契約第14條規定，反訴請求上訴人賠償其1,183,333 元，均屬無據，應予駁回。又被上訴人勝訴部分，兩造於原審各陳明願供擔保聲請准、免為假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人反訴敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開被上訴人之請求應准許部分（除減縮部分外），判命上訴人給付，並為假執行之宣告，而上開上訴人之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回上訴人反訴部分假執行之聲請，經核於法均無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原判決附表之「票面金額」欄，其金額應為355,000
元，竟誤載為350,000 元，自應由原審為裁定更正。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，均併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　15　　日民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　15　　日書 記 官 林明威
附註：
民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
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│編號│ 發票人 │ 付 款　 人 │ 支票號碼 │ 票面金額 │ 發 　票 　日 │
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│ 1 │勝榮營造│新光銀行七賢分行│PX0000000號 │355,000元 │ 95年10月26日 │
│ │有限公司│ │ │ │ │
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│ 2 │同上 │同上 │PX0000000號 │355,000元 │ 95年11月26日 │
│ │ │ │ │ │ │
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