臺灣高等法院 高雄分院97年度建上字第32號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 09 月 02 日
• 法官: 許明進、徐文祥、李炫德
• 法定代理人: 丙○○、甲○○
• 上訴人: 福億營造有限公司法人
• 被上訴人: 國立高雄應用科技大學法人

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　97年度建上字第32號上　訴　人　福億營造有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　王進勝律師
黃淑芬律師
被 上訴 人　國立高雄應用科技大學
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　陳景裕律師
鄭美玲律師
王伊忱律師
複 代理 人　鄭方穎律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國97年10月21日臺灣高雄地方法院97年度建字第43號第一審判決提起上訴，本院於99年8 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴並訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣柒拾參萬捌仟柒佰陸拾參元及自民國九十七年四月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔八分之一，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：伊於民國94年12月19日與被上訴人簽訂「國立高雄應用科技大學工程採購契約」（下稱系爭契約），由伊承攬被上訴人「燕巢校區商業院教學大樓附屬周邊工程」（下稱系爭工程），工程總金額為新台幣（下同）1370萬元，工期80日曆天，於95年1 月12日開工，預定於95年4 月8 日完工，期間因教學大樓外牆欄杆工程變更設計、使用執照遲延取得、天雨影響等因素，被上訴人同意延展至95年8
月12日完工。伊於95年6 月19日請求被上訴人估驗已完工之工程，給付估驗工程款260 萬元，被上訴人以屋頂鋁板不平整等細微事項為由，拒絕估驗付款；伊因已完成系爭工程70% 以上，透支鉅額成本，乃於95年7 月17日通知被上訴人，於領得工程款前停止進場施作，為同時履行抗辯權之行使，被上訴人始於95年10月間，給付估驗款71萬4598元，故被上訴人應負給付遲延責任；嗣伊於96年4 月9 日催告被上訴人應於7 日內給付其餘工程款被拒，乃以起訴狀為終止之意思表示，系爭工程因可歸責於被上訴人之事由而終止，伊已完成下列工程，被上訴人應給付已發生費用及合理利潤，包括：
⑴第一部分：現場已施作完成，依合約發包單項金額計價為405 萬748 元。⑵第二部分：現場已組立，但細部工程與固定部分未完成，金額92萬5460元。⑶第三部分：半成品已在現場，但細部工程與組裝工程未完成之金額為131 萬5036
元，合計629 萬1244元（另第四部分：未施作部分，現場無施作部分，該發包標單金額扣除之，金額740 萬8756元），扣除被上訴人已給付之71萬4598元，尚應給付伊工程款計557 萬6646元，及依系爭契約約定，應返還履約保證金137 萬元。爰依據或類推適用民法第254 條終止或解除契約，或依系爭契約約定，擇一求為：㈠被上訴人應給付上訴人557 萬6646元及自95年7 月18日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人137 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人未依監造單位即訴外人乙○○建築師事務所（下稱乙○○建築師）查核之缺失改善，且表示未領得估驗款前將自行停工，伊無遲延辦理估驗、付款之情形；乙○○建築師於95年10月4 日審認上訴人請求估驗已完工之工程合格，得請領估驗工程款71萬4598元，經伊核可後，即於95年10月間給付；而上訴人於履約過程中，因遲誤無法完工，經伊多次催告上訴人儘速完工，上訴人仍未積極趕工，迄96年3 月8 日止已落後工程進度20% ，且達10日以上，伊依約於96年3 月21日通知上訴人終止系爭契約，則上訴人於伊終止契約後再為終止契約，顯屬無據；依鑑定結果，第一部份之工程已施作完畢，上訴人得領取之工程款於扣除已領取之工程款71萬4598元，為333 萬6150元，惟上訴人逾期未完工，應給付逾期違約金274 萬元，扣除後僅剩59萬6150元，依約伊得將上開金額扣留，於扣除伊因完成系爭工程所先付之一切費用、損失及損害後之餘額，始得將差額給付上訴人，又系爭工程既係因可歸責於上訴人之事由致終止契約，自不得請求返還履約保證金137 萬元云云，資為抗辯。
三、原法院判決上訴人敗訴。上訴人提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人557 萬6646元及自95年7 月18 日 起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人137 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則求為：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於94年12月19日就系爭工程簽訂契約，約定工程款總金額為1370萬元，工期80日曆天，上訴人並繳交履約保證金137 萬元予被上訴人。系爭工程於95年1 月12日開工，因變更設計、使用執照等因素，被上訴人同意延展完工日為95 年8月12日。上訴人於95年6 月19日第一次申請估驗，請求給付估驗款260 萬元，被上訴人於95年10月間給付工程款71萬4
598 元。系爭工程迄於96年3 月8 日止尚未完工，被上訴人於96年3 月21日向上訴人表示終止契約，上訴人於同年月下旬收受該通知。
㈡系爭契約第5 條第1 項第2 款（估驗款）第1 目約定：「契約自開工日起達20日後，每月最終一日估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由廠商提出估驗明細單、進度報告照片冊等資料，經機關工地主任核符簽認後，送請機關估驗合格後撥付估驗款」。又依系爭契約第10條第1 項約定，所謂「機關工地主任」係指乙○○建築師事務所。
㈢系爭工程已完成工程部分及價額，經高雄市建築師公會鑑定，兩造就鑑定結果不爭執，其中已完全完工部份之工程款為405 萬748 元（即鑑定報告第一部分）；另已組立，但細部工程未完成之工程款為92萬5460元（即鑑定報告第二部分）；半成品部分為131 萬5036元（即鑑定報告第三部分）。
五、本院判斷：
㈠被上訴人未給付上訴人於95年6 月19日申請之第一期估驗計價款，應否負給付遲延責任？上訴人得否據以主張同時履行抗辯而自行停工？
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490 條第1 項、第505 條分別定有明文。是承攬係以承攬人完成一定工作而向定作人請求給付報酬為原則，除有特別規定者外，承攬人於工作未完成前，其報酬請求權尚不發生；換言之，於承攬人交付全部或約定部分工作物時，定作人始負有給付報酬之義務，即承攬報酬採後付原則。系爭契約第5 條第1 項第2 款係約定系爭工程估驗之流程係由上訴人依實際完成施工進度，提出估驗明細、進度報告照片冊等資料，乙○○建築師核符簽認，再由乙○○建築師送請被上訴人估驗合格後，始由被上訴人撥付估驗款。而完成施工進度、申請估驗明細及進度報告照片等資料，係上訴人申請估驗時應提出之証明，又上訴人自95年1 月12日即開工，遲至同年6 月19日始申請第1 次估驗，距約定完工日期95 年8月12日僅餘1 個月餘，可知「契約自開工日起達20日後，每月最終一日估驗計價撥付估驗款一次」，係約定上訴人自開工日起20日後，得定期以書面申請估驗計價，經被上訴人核實後給付該期間內實際完成工程數量之一定比例金額。矧依承攬報酬採後付原則，系爭工程應由上訴人就其已完成施工部分申請估驗計價，經被上訴人估驗合格始撥付估驗款，被上訴人於上訴人未提出完成工作物供估驗時，被上訴人亦無從主動估驗計價、付款。故上開條款約定，非謂被上訴人應於每月最終一日有主動為上訴人估驗系爭工程，給付估驗款之義務。
⒉証人即乙○○建築師派駐工地之監造人員丁○○証稱：上訴人於95年5 月份即提出第1 次估驗，因業主退回，所以一直修改，因為上訴人申請估驗之資料是電腦表單，上訴人將表單交予伊審核後交予被上訴人，但被上訴人將表單退回予伊，伊再將表單退予上訴人，所以沒留下資料云云（本院卷㈠116 頁）。依系爭契約第1 條第5 項第3 款約定：「契約所稱申請、報告、同意、指示、核准、通知、解釋及其他類似行為所為之意思表示，以中文書面為之為原則。書面之遞交，得以面交簽收、郵寄或傳真至雙方預為約定之人員或處所」，而由上訴人於95年6 月19日、95年7 月27日及95年9 月18日申請估驗，均以函文及估驗計價表向乙○○建築師提出（原審卷192 至193 頁、195 至196 頁、206 至207 頁），上訴人於起訴時亦主張被上訴人未於每月最終一日進行估驗，其乃於95年6 月19日請求被上訴人估驗計價，請求估驗款260 萬元（原審卷3 頁反面），且依系爭契第5 條第1 項第2 款約定申請估驗時，除提出估驗明細外，尚須提出進度報告照片冊等資料，非只有電腦表單而已。上訴人迄未提出其曾於95年5 月間申請估驗之函文及估驗計價表、進度報告照片冊等資料，故而丁○○上開証述，尚不足以証明上訴人於95年5 月間，有依契約約定申請估驗，遭被上訴人退回之事實。
⒊上訴人於95年6 月19日以福高應備字第950619-1號函請被上訴人進行估驗，申請估驗工程款為202 萬3113元，乙○○建築師並在該估驗計價表蓋章（原審卷192 至193 頁）。乙○○建築師事務所收到上訴人申請估驗計價後，乙○○建築師先以林建師備字第950704-2號函（原審卷194 頁反面，另950704-1號函，與950704-2號函內容相同，見原審卷150 頁）要求上訴人（副本被上訴人營繕組）改善系爭工程傳達室屋頂鋁板不平整，若上訴人持續未改善上開情形，將建議被上訴人依契約罰責辦理後，証人即接替丁○○擔任乙○○建築師派駐工地之監造人員戊○○証稱：伊接任丁○○時收到上訴人95年6 月19日申請估驗，伊於同年7 月6 日進行實際估驗，上訴人之工地主任蕭永光在場，伊估驗後有列缺失請上訴人改善，上訴人有改善，伊檢查結果亦有通過，但上訴人沒有正式發文給伊，故伊無資料，所以無法通知被上訴人，且上訴人加入新完成的工程，要求一併估驗，並於95年7 月27日重新申請估驗計價云云（本院卷㈠135 至136 頁），則戊○○於95年7 月6 日現場估驗後，發現上訴人申請估驗工程有瑕疵未依該事務所通知改善，乃又於同年7 月6 日以林建師備字第950706-3號函（原審卷194 頁）函覆上訴人（副本被上訴人營繕組）福高應備字第950619-1號申請估驗計價函，內容為：「就上訴人於上開函所提出第一次營繕工程部分估驗計價表為下列事項之確認：⒈屋頂鋁板請上訴人依林建師備字第950704-1號函及所提缺失進行改善。⒉傳達室用於固定不銹鋼方管之L 型角鋼變形及未對齊部分，請改善。⒊傳達室窗戶部分變形，請改善。缺失項目請上訴人改善後方可辦理估驗。本工程各項工作項目，據其完成實況，乙○○建築師事務所依契約第5 條第1 項第5 款規定辦理，並報請校方核查」，即乙○○建築師係依據系爭契約第5
條第1 項第5 款：「廠商履約有下列情形之一者，機關得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止：⑴履約實際進度因可歸責於廠商之事由，落後預定進度達20% 以上，且經機關通知限期改善未積極改善者。但廠商如提報趕工計畫經機關核可並據以實施後，其進度落後情形經機關認定已有改善者，機關得恢復核發估驗計價款。⑵履約有瑕疵經書面通知改正而逾期未改正者。⑶未履行契約應辦事項，經通知仍延不履行者」。⑷廠商履約人員不適任，經通知更換仍延不辦理者。⑸廠商有施工品質不良或其他違反公共工程施工品質管理作業之情事者。⑹其他違反法令或違約情形」規定，要求上訴人改善後方可辦理估驗之依據，乃係基於其擔任被上訴人監造單位身分，依系爭契約約定所為之意思表示，而系爭契約第5 條第1 項第5 款第2 目之約定，只須「履約有瑕疵經書面通知改正而逾期未改正者」之情形，即可暫停給付估驗計價款至情形消滅為止。又所謂「暫停給付估驗計價款至情形消滅為止」，乃指該次有瑕疵工程之全部估驗驗計價款，以達促使上訴人積極善盡改正瑕疵義務之目的，故乙○○建築師所為「缺失項目請上訴人改善後方可辦理估驗」之表示，上訴人自應受拘束。且上訴人未將其改善完成之工程以書面通知乙○○建築師，而將95年6 月19日申請估驗工程及增加施作工程，另於95年7 月27日重新申請估驗，則上訴人主張乙○○建築師以上開三項小部分瑕疵，拒絕其他大部分已完成且經其確認無缺失之之工程進行估驗，顯有藉故不辦理估驗，且依系爭契約約定，亦無上訴人提出估驗時，遇有部分缺失，即不得就其餘無缺失部分進行估驗之約定，故乙○○建築師950706-3號函無拘束力，且乙○○建築師以該函通知被上訴人後，仍拒未進行估驗云云（本院卷㈡189 頁至190
頁），核無足採。
⒋上訴人於95年7 月27日以福高應備字第95727-1 號函重新檢送系爭工程第一次營繕工程部分估驗計價表，申請估驗金額為287 萬3663元（原審卷195 至196 頁），乙○○建築師於同年月31日以林建師字第950731-1號函（原審卷197 頁）被上訴人（副本上訴人），認上訴人所提送之估驗，經該所初審合格，轉送被上訴人核可，然依系爭契約第5 條第1 項第1 款約定，仍須經被上訴人估驗合格後，被上訴人始有撥付該次估驗款之義務，並非乙○○建築師初審合格後，被上訴人即有撥付估驗款之義務。上訴人於95年7 月27日向乙○○建築師申請估驗，乙○○建築師於同年月31日初驗合格，並依系爭契約約定轉送被上訴人核可，被上訴人隨即於95年8
月7 日實施現場估驗，由估驗驗計價紀錄觀之，參與該次現場估驗之人員包括被上訴人、乙○○建築師及上訴人。該次估驗結果，上訴人申請估驗之工程有建築工程費（傳達室）、水電工程、景觀工程、商學院及周邊防護工程均有缺失；估驗計價紀錄第5 點亦載明該次估驗資料不齊全及施工瑕疵部分，上訴人於7 日內補齊及改正提送監造單位審核，並請監造單位於3 日內完成審核，被上訴人將參照監造單位所簽認之數量，依契約單價予以計價等情，有工程估驗計價紀錄附卷（原審卷198 至205 頁）。況且，工程估驗款係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，上訴人得定期以書面申請估驗計價，經被上訴人核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，但契約有約定估驗之程序者，兩造仍有依契約履行估驗程序之義務。証人丁○○証稱：上訴人施作之工程有瑕疵，其會要求上訴人改善瑕疵後，由其在表單（分段查驗申請單）上簽名，再由被上訴人駐工地代表在表單（分段查驗申請單）上簽名蓋章確認，而上訴人每個月都可以就已完成的工程提出估驗，由蕭勇光（上訴人之工地主任）在一週前向其提出估驗之項目及數量，由其核對圖說，並於與之前查驗合格之表單核對無誤，轉呈乙○○建築師審核無訛後，再送由被上訴人審核，被上訴人審核估驗單須到現場估驗，如發現估驗之工程有瑕疵，上訴人仍須修繕云云（本院卷㈠113 至116 頁），即與系爭契約第5 條第1 項第2 款約定上訴人申請估驗之工程，雖乙○○建築師核符簽認，仍須送請機關估驗合格後，被上訴人始有撥付估驗款之義務相符。証人即系爭監造單位負責建築師乙○○証稱：其事務所對估驗項目，係審核工程數量、項目、品質，工程之數量會牽涉出廠証明之提出及品質，其事務所人員在上訴人將材料進場時，會請上訴人先送材料証明（製造廠商之目錄），確認施作完成時，始會要求上訴人提出出廠証明（林料經出廠公司具結証明確實為該公司出產）云云（本院卷㈠122 至123 頁），則被上訴人於95年8 月7 日至現場估驗時，自可查核估驗工程項目之出廠証明及上訴人之施作是否有瑕疵，非僅估驗上訴人工程完成之數量、進度，給付估驗付款。乙○○又証稱：估驗時，上訴人若不根據被上訴人核符之結果修正，被上訴人就該次估驗全部不予計價，必須估驗結果補正之項目全部補正完畢，該次之估驗始可以計價，否則上訴人就須修正請求估驗的項目云云（本院卷㈠122 至124
頁），則被上訴人於95年8 月7 日會同上訴人及乙○○建築師事務所現場估驗結果所記錄之瑕疵，上訴人須全部補齊或改正，經乙○○建築師查核已補齊或改正，被上訴人始參照該事務所簽認數量，依契約計價給付估驗款予上訴人之義務，或上訴人將估驗無瑕疵之工程，提出修正請求估驗款即改申請經查核通過無瑕疵之工程估驗款，然上訴人並未為之，而另於95年9 月18日重新提估驗計價申請（詳下述），故被上訴人對於上訴人95年7 月27日申請估驗計價，並無遲延之情事，應堪認定。上訴人主張主張其於95年7 月27日增列陸續再完成部分，再提出估驗請求，而估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，被上訴人有依95年8 月7 日現場估驗結果先行給付估驗無瑕疵工程估驗款之義務，被上訴人未依約給付，就該等工程估驗款，即有給付遲延責任云云（本院卷㈡188 頁反面至190 頁），洵無足採。
⒌上訴人於95年9 月18日以福高應備字第95018-2 號函乙○○建築師（註：未通知被上訴人），提出第1 次請款資料，請款金額為276 萬2440元（原審卷206 至207 頁），乙○○建築師於95年9 月25日以林建師字第950925-1號函被上訴人（副本上訴人），稱上訴人第1 次請款資料，經該所初審符合，檢送估驗計價表、工程估驗單及林料出場証明等文件．送請被上訴人核可（原審卷208 頁），被上訴人於95年10月2
日進行第1 次估驗（複驗），由該校之經費稽核委員、會計室書面審核監辦、總務處、總務處營繕組、乙○○建築師及上訴人會同現場估驗，估驗結果為：「⒈本次估驗資料經抽查核對95年5 月31日之日報表，有部分項目估驗計價數量與日報表累計完成數量不符，退請承包商修正後再送監造單位審核。⒉依承包商已提送並經監造單位審核之現有工程報表（至95年7 月21日止），本校同意廠商提出至95年6 月30日止之合格項目估驗資料，經監造單位核符簽認後撥付第1 次估驗款。本項請於2 日（95年10月4 日前）完成修正。⒊95年8 月7 日辦理第1 次估驗之缺失尚未改善及本次提送估驗資料內不合格項目，本次不予計價（估驗缺失不合格項目另送）。⒋請承包商及監造單位於95年10月16日前補齊本工程截至95年9 月30日之所有工程書面資料（含材料及施工查驗程序、變更減項程序）。⒌本工程已委託建築築師負責計監造，凡因結構體、結算數量、施工品質、隱藏部分、未抽驗或不及詳察部分（含工程書面資料及檢驗報告等），事後無論結案與否一經發現（檢驗、檢舉）查証屬實，概由本工程設計監造單位及承包商負責，除賠償校方損失外，並有義務限期修護改善完竣，不得有任何理由或藉口要求追加減帳。⒍本次（第1 次）估驗，本校參照監造單位所簽認之數量，依契約單價予以計價」（原審卷209 頁）。上訴人依被上訴人95年10月2 日燕巢校區工地會議結論有關缺失及合格項目刪除，重新檢送第1 次請款資料，於翌日（3 日）以福高應備字第951003-1號函乙○○建築師（副本被上訴人），該函所附估驗計價表金額為71萬4598元（原審卷210 至211 頁、本院卷㈡18頁），戊○○亦証稱：「（為何被上訴人會給付71萬4598元之工程款？）後來在10月2 日現場估驗會議上，校方認為沒有問題的部分，加起來就是71萬4598元」（本院卷㈠138 頁），乙○○建築師於同年月4 日以林建師字第951003-1號函被上訴人（副本上訴人），內容為提送上訴人第1 次請款資料，經該所初審符合，送被上訴人核可（原審卷212 頁），被上訴人乃於95年10月間給付工程款71萬4598元予上訴人，被上訴人依約履行給付估驗款義務，其對於上訴人95年9 月18日申請估驗計價，亦無遲延之情事，應堪認定。
⒍上訴人主張其於95年7 月17日即已向被上訴人表示停工，71萬4598元之估驗工程款係其於停工前所施作，而於95年6 月19日提出估驗，被上訴人於95年8 月7 日進行第1 次估驗時，即應已合格，被上訴人於該時間即有給付之義務，詎其未給付，自應負給付遲延責任云云（本院卷㈡189 頁正、反面）。經查，上訴人自承其於95年7 月17日要求停工，但實際上並未停工，仍繼續在現場施作，且部分在工廠施作後，再拿到工地組裝（本院卷㈡190 頁反面）；証人戊○○証稱：其於95年7 月6 日現場實際初驗，上訴人就其缺失部分有進行改善後，並加入新完成之工程，於同年月27日重新提出估驗計價申請云云，且被上訴人95年8 月7 日現場估驗後，上訴人只做窗戶部分的改善，但未做改善後之報表給伊，系爭工程自最後1 次進場施作是在95 年10 月中旬或10月底，95年10月以後就沒有再動（本院卷㈠135 至137 頁、本院卷㈡10頁、本院卷㈠140 頁）；又依上開95年10月2 日之工程估驗計價紀錄（原審卷209 頁）記載估驗範圍係自上訴人開始施工至95年6 月30日止施工完成之工程，且95年8 月7 日辦理第1 次估驗之缺失尚未改善及95年10月2 日提送估驗資料內不合格項目，均不予計價等情，則上訴人上開主張95年10月2 日估驗之工程，係其於95年6 月19日前即已施作完成，與事實不合，而不可採。
⒎上訴人主張依被上訴人之規定，以書面提出計價款，必須檢具「施工分段查驗申請單」及「材料分段查驗申請單」及相關文件，送給監造單位簽名轉呈被上訴人用印，被上訴人用印後，上訴人、被上訴人及監造單位各留存1 份，其於95年10月3日 及同年月11日提出「施工分段查驗申請單」及所附文件共17份、「材料分段查驗申請單」及所附文件20份，係被上訴人於95年10月初給付上訴人工程款75萬2208元（含稅）後，其接著與監造單位之人員戊○○積極整理相關請款資料，準備於95年10月3 日再度提出第2 次計價請款，但因被上訴人表示不願再進行估驗付款，故上開申請單均只有戊○○簽名，未送被上訴人用印，致其無法提出第2 次計價請款，依民法第101 條第1 項規定，應視為已估驗完畢云云（本院卷㈠187 至363 頁、本院卷㈡190 頁反面）。惟查，戊○○証稱：「（95年10月2 日計價70幾萬元後，上訴人是否有提再次估驗？）沒有正式提出」（本院卷㈠140 頁），上訴人有將「施工分段查驗申請單」及「材料分段查驗申請單」（附於本院卷㈠188 至363 頁）交予伊，因為上訴人在下次估驗時會需要這些資料，但上訴人95年10月3 日及10月11日所送之施工分段查驗申請單等資料，不是因95年10月2 日被上訴人僅給付75萬2208元工程款，上訴人沒有再申請估驗，上訴人送該資料，僅係準備下次估驗時會用到，而95年10月3 日及10月11日所送之施工分段查驗申請單等資料，是包括在上訴人第1 次申請估驗之範圍，但是不包括在被上訴人核准之75萬2208元裡面，其收到上訴人所送的95年10月3 日及10月11日所送之施工分段查驗申請單等資料後，給被上訴人，被上訴人說缺照片，再把資料退給我云云（本院卷㈡8至9頁），而被上訴人亦否認「施工分段查驗申請單」及「材料分段查驗申請單」係上訴人提出第2 次申請估驗（本院卷㈡200 頁）。依上訴人所提出之「施工分段查驗申請單」及「材料分段查驗申請單」，其中㈠不銹鋼玻璃雨庇之不銹鋼玻璃雨庇焊道負荷試驗公証，上訴人係於95年10月20日向戊○○取樣，於同日為公証，惟該負荷試驗証明之日期卻在公証後之95年10月21日（本院卷350 至352 頁），㈡上訴人之工地主任蕭勇光於95年10月11日向監造單位申請於同年月12日進行「雨庇材料工廠查驗」，戊○○於同日亦簽會同於12日查驗，但未送被上訴人，並於翌日查驗，拍攝照片（本院卷㈡348 至349 頁），㈢蕭勇光又於95年10月3 日向監造單位申請於翌日（4 日）進行「立面不銹鋼方管50×100 ×2mm
氟碳烤漆材料查驗」，戊○○卻於同日簽預定於3 日2 點會同查驗，但未送被上訴人，並提前於95年10月2 日查驗，拍攝照片（本院卷㈡340 至343 頁），足見該申請單非依實際查驗日期而製作，㈣蕭勇光於95年10月3 日向監造單位申請於翌日（4 日）進行「A1-A9 鐵欄杆材料查驗」，戊○○卻於同日簽預定於3 日3 點會同查驗，但未送被上訴人，無拍攝查驗時之照片（本院卷㈡335 至339 頁），已無從証明有無進行查驗。其他項目之查驗亦均係預計於95年10月4 日查驗，而戊○○於95年10月3 日簽預定於3 日會同查驗，但未送被上訴人，㈤蕭勇光於95年10月3 日向監造單位申請於翌日（4 日）進行「A 櫃、B 櫃、C 櫃、D 桌、F 桌、G 櫃材料查驗」，戊○○卻於同日簽預定於3 日3 點會同查驗，但未送被上訴人，其中所附經濟部標準檢驗局試驗報告檢驗台灣富美家股份有限公司送驗之富家美聯（安勝0.8m/m）裝飾耐火板之測試受理日期為93年12月20日，測試期間為93年12月20日至93年12月29日，該試驗報告記載「本報告僅供用於：國立高雄應用科技大學燕巢校區商學院教學大樓附屬週邊工程」，其上蓋有台灣富美家股份有限公司之公司章及負責人章（本院卷㈠281 至287 頁），惟上訴人係於1 年後之94年12月19日始與被上訴人簽訂系爭契約，已見上訴人提出不符合契約要求之証明文件。綜上，蕭勇光均95年10月3日 申請於95年10月4 日查驗，戊○○未將申請書轉呈被上訴人，且與蕭勇光於申請日即95年10月3 日即與戊○○會同查驗，查驗結果或缺相片，或資料不符合契約約定，或已在10 月3日以後，則証人戊○○所証上訴人所提上開「施工分段查驗申請單」及「材料分段查驗申請單」係供上訴人於下次申請估驗之用，與事實相符。上訴人上開主張其與監造單位之人員戊○○積極整理相關請款資料，準備於95年10月3 日再度提出第2 次計價請款，但因被上訴人表示不願再進行估驗付款，故上開申請單均只有戊○○，未送被上訴人用印，致其無法提出第2 次計價請款，故有民法第101 條第1 項規定之適用云云，洵非可採。
⒏被上訴人於96年3 月21日終止系爭契約後（詳下述），兩造及監造單位乙○○建築師於96年5 月25日召開結算會議，兩造同意依據系爭契約第21條第3 項約定洽請公正專業之鑑定機構高雄市建築師公會協助辦理結算事宜（原審卷92至93頁），高雄市建築師公會於96年8 月23日以00000000鑑定報告書鑑定分析之鑑定計價結果為：⑴第一部分：現場已施作完成，依據合約發包單項金額計價，計金額405 萬748 元。⑵第二部分：現場已組立，但細部工程與固定部分未完成。該發包標單金額則依設計圖施作完成後，經監造建築師認可後，再依法領取，計金額92萬5460元。⑶第三部分：半成品已在現場，但細部工程與組裝工程未完成。雖然半成品已在現場，但尚未完成進場查驗程序，若認定需安裝時，需經監造建築師與學校單位等同意繼續施工者，並完成進場查驗程序與施作完成，再依法領取，計金額為131 萬5036元。⑷第四部分：未施作部分。現場無施作部分，該發包標單金額則扣除之，計金額740 萬8756元（原審卷94至98頁）。根據戊○○証述，上訴人最後1 次於95年9 月18日申請第1 次估驗計價，經被上訴人於同年10月2 日現場估驗，被上訴人給付其中估驗合格之估驗款71萬4598元予上訴人，上訴人則再於同年10月3 日及11日提出分段查驗申請單，以便下次提出估驗時使用，然上訴人未再提出申請，而上訴人提出之分段查驗申請單仍有瑕疵，均如上述，則鑑定書雖記載第一部分現場已施作完成，但該部分既未經被上訴人依據契約約定程序估驗合格（包括出廠証明文件及現場施作），故不能事後徒憑鑑定書記載第1 部分已施作完成，即認上訴人有關該部分工程已施作完成，係被上訴人遲未估驗或故意估驗不通過至明。
⒐按「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物」（最高法院50年台上字第2705號判例參照）。系爭契約第5 條第1 項第10款約定：「契約價金總額，除另有規定外，為完成契約所需全部材料、人工、機具、設備及施工所必須之費用」，同條項第2 款約定：「⑴契約自開工日起達20日後，每月最終一日估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由廠商提出估驗明細、進度報告照片冊等資料，經機關工地主任核符簽認後，送請機關估驗合格後撥付估驗款。⑵估驗以已完成施工者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定」，故系爭契約合於民法第490 條第2 項：「約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部」規定，而屬承攬契約。又上訴人未依債之本旨履行系爭契約，其所交付予被上訴人之工作物有瑕疵，被上訴人又無應負給付遲延損害賠償責任，上訴人未完成系爭工程，係可歸責於上訴人之事由所致，已如上述。揆諸前說明，被上訴人自得拒絕給付估驗工程款，故上訴人主張爭契約約定，係由上訴人提供材料為被上訴人興建傳達室及其他工程，非僅是單約定為被上訴人完成一定之工作，因此，系爭契約屬於買賣與承攬之混合契約，非單純之承攬契約，被上訴人就其已提供材料且已施作完成部分之材料款均拒不付估驗款，其得依買賣規定，依民法第264 條規定行使同時履行抗辯權，拒絕再為給付，其要求停工有據云云（本院卷㈡190 至191 頁、214 頁），核不可採。
㈡上訴人以被上訴人遲延給付工程款，依據或類推適用民法第254 條規定或依據契約之約定，主張終止或解除系爭契約，有無理由？
⒈系爭工程未完工，係可歸責於上訴人之事由所致，且無民法第264 條同時履行抗辯權之適用，而上訴人於95年10月3 日提出估驗計價表，請求估驗款71萬4598元，經乙○○建築師於95年10月4 日初審符合函送被上訴人，被上訴人認該部分合於契約內容，隨即於95年10月間撥付該估驗計價款71萬4598元，被上訴人亦無給付估驗計價款遲延之情事，已如前述。故上訴人主張類推適用民法第254 條規定終止系爭契約（本院卷㈡191 頁正、反面），核非可採。又上訴人其於95年6 月19日提出估驗計價請款，被上訴人有義務當月最終1 日進行估驗計價，撥付估驗款，已無可採，有如上述，則其主張被上訴人拒不給付估驗款，已給付遲延，上訴人於96年4
月9 日以高雄10支郵局第170 號存証信函通知被上訴人給付被拒，其自得依民法第254 條規定解除契約等語，亦不可採。
⒉上訴人主張合約第21條第6 款約定：㈥契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失。但不包括所失利益」，但該條約定係被上訴人片面制作之附合契約，已使其有重大不利益，且其情形顯失公平，依民法第247 條之1 第4 款規定，該部分約定無效，而系爭契約係被上訴人拒不給付其已施作且已依約提出估驗請款之工程款，致其依法行使同時履行抗辯權，而未繼續施作，並無可歸責事由，故其得依同條第8 款約定：「㈧非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定」，終止系爭契約云云（本院卷㈡191 頁反面）。惟查，上訴人於95年6 月19日、同年7 月27日及同年9
月18日請求之估驗計價，其中95年6 月19日部分因為上訴人提出之估驗工程，經監造單位乙○○建築師事務函覆於改善屋頂鋁板缺失、傳達室用於固定不銹鋼方管之L 型角鋼變形及未對齊缺失及傳達室窗戶部分變形缺失後，方可辦理估驗；95年7 月27日之估驗，則經被上訴人於同年8 月2 日場估驗，列出多項缺失，上訴人未依紀錄於期限內改善或就無瑕疵部分重新提出申請估驗；再95年9 月18日之估驗，被上訴人於95年10月2 日估驗後，於同月間即將估驗合格之估驗款給付予上訴人，被上訴人並無給付遲延情事。上訴人雖已申請估驗已施作完成之工程，但其施作內容並未合於契約約定，故工程未於期限內完工，係可歸責於上訴人，且上訴人並不得主張同時履行抗辯權，故其上開主張，核非可採。
㈢被上訴人於96年3 月21日以上訴人遲延履約，情節重大為由，終止系爭契約，是否生效？
⒈上訴人對系爭工程之履約期限至95年8 月12日止，為兩造所不爭執，被上訴人以上訴人無故拖延遲未完工，於95年12月1 日、25日、96年1 月19日及96年2 月15日催告上訴人延誤履約期限，並要求上訴人盡速完工，否則將依系爭契約及政府採購法相規定辦理（原審卷85至88頁），而乙○○建築師事務所於96年3 月2 日以林建師備字第960302-1號函上訴人（副本被上訴人），內容以該工程至96年3 月8 日止，逾期違約金之總額已達20% 以上（含春節7 日及選舉投票日1 日，不計工期），請廠商加緊施工（原審卷89頁），上訴人仍未施工（依証人戊○○証述，上訴人自95年10月底最後1 次進場施作，本院卷㈡10頁）故被上訴人乃於96年3 月21日應用科大總字第09630004080 號函，以上訴人延誤履約期限情節重大且未依契約規定履約，經書面通知未於期限內改正，依設計監造單位書面建議及工程契約第21條第㈠項第5 款（因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者）及第11款（廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者）規定終止契約，並說明依設計監造單位乙○○建築師事務所96年3
月12日林建師備字第960312-1號函及附件逾期理說明書，廠商於96年3 月8 日止，施作現場仍有部分工程未完成（百葉工程未完成查驗、雨庇未完成、採光罩未施作），由於上訴人未依契約規定履約，經設計監造單位通知仍未加緊趕工並改正缺失，上訴人逾期違約金之總額已達契約價總金額之20% 上限，且逾履約期間及改善期限日達10日以上，已達政府採購法第101 條第1 項第10款及政府採購法施行細則第111
條之延誤履約期限情節重大的情形（原審卷96至97頁），故被上訴人主張系爭工程已由其合法終止，核屬有據。
⒉上訴人主張依高雄市建築師公會鑑定報告書及証人戊○○、丁○○之証述，其於95年6 月19日提出估驗項目，均已依約完成工作，且依戊○○之証述，於95年7 月6 日曾向上訴人提出上開估驗項目部分有瑕疵，上訴人已依其指示完成修補，戊○○才將估驗項目提交被上訴人，但被上訴人遲不估驗計價，上訴人於被上訴人給付已完工之估驗工程款前，得主張同時履行抗辯權，拒絕自己之給付，且其施作之工程均在被上訴人處所，被上訴人得隨時受領，其已完成於95年7 月17 日 要求停工，乃屬合法，被上訴人終止系爭契約不合法云云（本院卷㈡191 頁反面至192 頁）。經查，丁○○証稱上訴人於95年5 月間有提出傳達室及燕巢校區商業教學大樓附屬周邊工程，前者已完成百分之百，後者因材料進場沒有通過監造單位的查核，故該部分未估驗，而傳達室的估驗被被上訴人退回，其未參與95年6 月19日的估驗，是戊○○參與云云（本院卷㈠116 至117 頁）。惟丁○○所稱上訴人於95 年5月間曾提出估驗，已為被上訴人否認，而上訴人又未提出曾申請估驗之函及估驗計價表，上訴人施作之傳達室工程，亦經監造單位即乙○○建築師事務所認施作有瑕疵，函請修補，於改善缺失後，始可申請估驗，已如上述，故丁○○所証，僅可証明上訴人已施作傳達室，但未完成估驗，丁○○雖係監造單位所派駐現場之監造人員，但上訴人施作之傳達室工程於經過乙○○建築師之初審前，丁○○即未再負責系爭工程之監造業務，故其上開証述，不足以証明上訴人於95年5 月間所施作之傳達室工程，符合系爭契約之約定。另戊○○証稱：伊接任丁○○時收到上訴人95年6 月19日申請估驗，伊於同年7 月6 日進行實際估驗，上訴人之工地主任蕭永光在場，伊估驗後有列缺失請上訴人改善，上訴人有改善，伊檢查結果有通過，但沒有正式發文給伊，故伊無資料，所以無法通知被上訴人，且上訴人加入新完成的工程，要求一併估驗，而上訴人即於95年7 月27日重新申請估驗計價云云（本院卷㈠135 至136 頁）（與上訴人主張其95年7
月27日申請估驗之工程，有加入新完成工程之主張相符）。依戊○○所述及乙○○建築師事務所函，可知上訴人雖已修補戊○○估驗時之缺失，但乙○○建築師已於上訴人在95年6 月19日申請估驗時，認上訴人所提資料依系爭契約第5 條第1 項第2 款認不符估驗條件，未予簽認，要求上訴人改善後始可申請估驗，而上訴人亦向戊○○表示於改善同時增加新施作工程，要求一併估驗，而於95年7 月27日提出估驗計價請求。則上訴人主張其於95年7 月17日要求停工，乃屬合法，被上訴人終止系爭契約不合法云云，即無可採。
㈣上訴人得請求之金額為何？
依系爭契約第21條第7 款、8 款約定（系爭契約第21條規定：「㈥契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失。但不包括所失利益。㈦依前款規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得選擇下列方式之一洽廠商為之：⒈繼續予以完成，依契約價金給付。⒉停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。㈧非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定」）規定，就其已完成之履約標的，被上訴人應給付已發生費用及合理利潤，而其已完成之工程，被上訴人委託高雄市建築師公會鑑定結果為：⑴第一部分：現場已施作完成，依合約發包單項金額計價為405 萬748 元。⑵第二部分：現場已組立，但細部工程與固定部分未完成，金額92萬5460元。⑶第三部分：半成品已在現場，但細部工程與組裝工程未完成之金額為131 萬5036元。⑷第四部分：未施作部分，現場無施作部分，該發包標單金額扣除之，金額740 萬8756元，則上訴人可請求被上訴人給付之工程款為629 萬1244元，扣除被上訴人已給付之71萬4598元，被上訴人尚應給付其557 萬6646元云云（本院卷㈡192 頁正、反面）。經查：
⒈系爭契約第21條第5 項規定：「機關自通知廠商終止或解除契約之日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不還廠商之履約保証金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保証人應將該差額賠償機關」（原審卷19頁反面）。上訴人請求返還履約保証金137 萬元，依上開說明，洵屬無據。
⒉被上訴人於96年3 月21日終止系爭契約後，兩造及監造單位建宇建築師事務所於96年5 月25日召開結算會議，兩造同意依據系爭契約第21條第3 項約定洽請公正專業之鑑定機構高雄市建築師公會協助辦理結算事宜，根據高雄市建築師公會鑑定報告書鑑定分析之鑑定計價結果為：⑴第一部分：現場已施作完成，依據合約發包單項金額計價，計金額405 萬748 元。⑵第二部分：現場已組立，但細部工程與固定部分未完成。該發包標單金額則依設計圖施作完成後，經監造建築師認可後，再依法領取，計金額92萬5460元。⑶第三部分：半成品已在現場，但細部工程與組裝工程未完成。雖然半成品已在現場，但尚未完成進場查驗程序，若認定需安裝時，需經監造建築師與學校單位等同意繼續施工者，並完成進場查驗程序與施作完成，再依法領取，計金額為131 萬5036元，有如前述。而依被上訴人提出其重新發包接續工程依建築師公會鑑定分類之所屬各部分金額明細表所載（本院卷㈡75頁），上訴人第一部分已施作完成之405 萬748 元，有一部分仍有瑕疵，但已勉強使用中，不再重做，故上訴人就第一部分之工程款經兩造結算後，得於被上訴人依系爭契約第21條第5 項重新發包後做為扣除被上訴人為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘時，做為應予發還之標的。鑑定報告第二、三部分之工程款，須完成鑑定結果所記載條件後，始得領取。被上訴人於96年9 月19日及97年1 月4
日通知上訴人就鑑定報告第二部分請上訴人於文到翌日起30日內施作完成報驗，或拆除運離工地；第三部分則因部分尺寸和間距與圖說不符，監造建築師及被上訴人不同意繼續施工，請上訴人於文到翌日起30日內拆除運離工地（本院㈡104 至109 頁），惟上訴人未為之，故第三部分之工程款雖經結算，但不得做為被上訴人依系爭契約第21條第5 項重新發包後做為扣除被上訴人為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘時，應予發還之標的。依上開明細表有關第二部分重新發包工程費部分，其中之不銹鋼百葉窗保留，未安裝玻璃之雨庇，因原鋼構骨架未固定且爭議期間無保養維護，有安全疑慮，全數拆除重做；第三部分半成品已於96年9 月16日通知上訴人領回，目前尚置被上訴人校區，此部分全新發包重做（本院卷㈡75頁）。被上訴人保留上訴人施作之不銹鋼百葉窗工程，而第二部分中之不銹鋼百葉窗之鑑定價格為40萬4632元（原審卷112 頁反面），因此重新發包節省40萬4632元工程款，上訴人主張被上訴人應給付該40萬4632元工程款，即非無據。故該40萬4632元亦得於被上訴人依系爭契約第21條第5 項重新發包後做為扣除被上訴人為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘時，做為應予發還之標的。
⒊被上訴人主張依政府採購法第72條第2 項規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受」，又依該法施行細則98條第2 項亦規定：「機關未依本法第72條第2 項辦理，減價收受，其減價計算方式，依契約規定」，而依系爭契約第4 條第1 項已規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受」，採減價收受者，按不符項目標的之契約價金，50% 減價，並處以價金額2 倍之違約金，但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得工料差額計算之（原審卷70頁正、反面）。惟上訴人主張系爭不銹鋼百葉窗部分因施工不良，上訴人未予改善，目前甚至已產生銹蝕之情形，並提出相片為証（本院卷㈡99頁、102 至103 頁）。本院勘驗該百葉窗現況時，仍有烤漆剝落、生銹及部分不平整之情事，製有勘驗筆錄及相片附卷（本院卷㈡154 至164 頁）。亦即被上訴人於98年重新施發包時，施工單位對不銹鋼百葉窗並未重新補強或為改善施作，且上開不銹鋼百葉窗均固定於建築物上，而上訴人所施作不銹鋼百葉窗工程既未經驗收程序，亦與政府採購法第72條第1 及系爭契約第4 條第1 項驗收不符規定之情事不符，故被上訴人上開主張，核不可採。
⒋被上訴人於終止系爭契約後重新發包，接續完成系爭工程仍有乙○○建築師事務所監造，接續工程之設計監造費為48萬2000元，被上訴人已於98年7 月21日支付予乙○○建築師事務所（本院卷㈡116 頁）。不銹鋼百葉窗工程費金額為40萬4632元，加計第一部分工程款405 萬748 元，合計445 萬5380元，扣除保險費36719 元、營業稅22萬2769元，淨額419
萬5892元，其監造費為服務費率6%之0.45即11萬3289元【計算式：419 萬5892元×6%×0.45=11 萬3289元】。而系爭工
程原定工程總金額為1370萬元，其中設計監造費依契約酬金百分比為74萬600 元（本院卷㈡209 頁、174 頁），因設計費無從與其他未施工完成區別，故設計費為74萬600 元之0.55% 計得40萬7330元（計算公式詳本院卷㈡174 頁、209 至210 頁）。故系爭工程上訴人施作完成部分所須之設計監造費為52萬619 元，加計接續工程所支付之設計監造費48萬2000元，被上訴人合計支付設計監造費100 萬2619元，扣除原定之設計監造費74萬600 元，故被上訴人因上訴人違約重新發包增加支出設計監造費26萬2019元。又系爭工程總金額為1370萬元，逾期違約金高依系爭契約第17條第1 項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總價千分之一計算逾期違約金」、第4 項約定：「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20% 為上限」，合計為274 萬元【計算式：1370萬元×20%=274 萬元】。
⒌綜上，系爭工程結算上訴人已施作完工之工程金額為第一部分405 萬748 元、第二部分40萬4632元，合計結算總金額為445 萬5380元。應扣除上訴人已領取之工程估驗款71萬4598元、違約金274 萬元及被上訴人多支付之設計監造費26萬2019元後，被上訴人尚應給付上訴人73萬8763元。又上訴人請求其終止契約翌日即95年7 月18日起算之法定遲延息，惟上訴人之終止並非合法，已如上述，僅能自其請求翌日即於起訴狀繕本送達翌日即97年4 月19日（原審卷55頁）起算之範圍內，應予准許。
六、上訴人終止或解除契約雖不生終止或解除合法效力，但被上訴人已於前述日期合法終止契約，並另行發包完工，兩造自應就報酬為會算。故上訴人請求被上訴人給付，於73萬8763元及自97年4 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。又廢棄改判部分金額未逾150 萬元，兩造陳明願供擔保，請准、免假執行之宣告，均無理由，應予駁回。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防不影響判決結果，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 2 日民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 99 年 9 月 2 日書 記 官 盧雅婷
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。