臺灣高等法院 高雄分院97年度建上易字第5號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 07 月 08 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 97年度建上易字第5號上　訴　人　丙○○
訴訟代理人　陳忠勝律師
被 上訴 人　良晟建設有限公司
法定代理人　甲○○
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國97年3 月14日臺灣高雄地方法院94年度建字第25號第一審判決提起上訴，本院於98年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。此於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之，公司法第24條、第25條、第26條之1 分別定有明文。是公司除因合併、分割或破產外，並非一經解散，其法人人格即為消滅，必待清算終結，該解散公司之法人人格始行消滅。查被上訴人於民國87年經主管機關以命令解散後，未向主管機關申請解散登記，於96年3 月9 日經主管機關依公司法第397 條第1 項之規定為廢止登記，及被上訴人未清算終結之事實，有變更登記事項卡及原審法院查詢表在卷（一審卷二第161 、101 頁）可稽。是被上訴人經主管機關命令解散後，既未清算終結，其法人人格即未消滅，故被上訴人提起本件訴訟，請求上訴人給付工程款，自有當事人能力。且甲○○係經全體股東授權進行本件訴訟，亦有同意書在卷（一審卷第163 至164 頁）可稽，應認甲○○代表被上訴人提起本件訴訟，當事人能力及適格並無欠缺。從而上訴人抗辯被上訴人經主管機關命令解散應無當事人能力，且被上訴人未以全體股東為清算人，亦屬當事人不適格云云，自無足採。
二、被上訴人起訴主張：伊於92年12月4 日向上訴人承攬門牌號碼高雄市○○區○○路80號、華安街71號（下稱系爭房屋）之修繕及興建工程（下稱系爭工程），約定承攬報酬為新台幣（下同）215 萬元（下稱系爭契約），該工程已於93年3
月20日完工，被上訴人於當日即遷入系爭房屋使用，惟迄今僅給付工程款140 萬元，尚欠工程款75萬元未付。爰依承攬契約，求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人75萬元及自93年3 月20日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人則以：系爭契約簽訂後，兩造為使契約內容更明確，遂於93年3 月20日重新簽訂合約，被上訴人應依93年3 月20日所簽契約之附件即結構及水電施工圖，依圖施作。系爭房屋原已興建完成，系爭工程僅係就空地部分再為增建，且就2 屋相連部分作修改，施工期間並非不得居住，惟為安全考量未進住而租屋居住，原以為93年3 月20日可完工，故伊租屋約定於該日退租，退租後不得已進住系爭房屋，並非系爭房屋於是日已完工。依兩造約定，3 、4 樓部分完工期限至多延長至93年3 月10日，1 至5 樓全部完工期限至多延至93年4 月5 日，然系爭工程至93年11月11日止仍未完成，依93年3 月20日兩造所簽契約第6 條第1 款之約定，自93年3 月11日起至同年4 月5 日合計26日，被上訴人每日應給付伊違約金5000元，合計13萬元，自同年4 月6 日至同年11月11日合計220 日，被上訴人每日應給付伊違約金1 萬元，合計220 萬元，則被上訴人因系爭工程延期未完工應給付伊之違約金共計233 萬元，以之與未付工程款抵銷後，被上訴人已無工程款可得請求等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人應給付被上訴人51萬7000元，及自93年3 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴，並為附條件准、免假執行之宣告。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決關於命上訴人給付及假執行之宣告部份廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則請求駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：
㈠兩造於92年12月4 日訂立系爭契約，由被上訴人向上訴人承攬門牌號碼：高雄市○○區○○路80號、華安街71號房屋之修繕及興建工程，約定承攬報酬為215 萬元，上訴人已給付工程款140 萬元，尚欠工程款75萬元未付。
㈡上訴人於93年3月20日進住鼓山區○○路80號主建物部分。
六、兩造爭執事項：
㈠系爭契約附件以何份為準？
㈡系爭工程是否依約定期限完成？
㈢上訴人以其得請求違約金，以之與未付工程款主張抵銷，有無理由？
七、本院判斷：
㈠被上訴人主張系爭契約之施作範圍應以92年12月4 日所訂契約之附件為準，93年2 月20日所訂契約僅係另約定付款條件，就工程附件沒有重新訂定契約，為上訴人所否認，辯稱系爭契約之附件不明確，才於93年2 月20日另訂新約，就系爭工程之施作項目重新約定。經查：兩造於92年12月4 日簽約後，於93年2 月20日又簽訂委託興建房屋契約書，此為兩造所不爭執，經核該二份契約書及附件，其中92年12月4 日該份契約之附件，僅就施作位置簡略予以圖示，不符該契約書上「建材內容及圖示如附件」之約定，而上訴人所提出93年2 月20日契約書附件則詳載建材及施作內容。且上訴人所提出93年2 月20日契約書及附件共11頁，附件上有騎縫印，被上訴人所提出之93年2 月20日契約書則僅1 頁，並無附件，業經原審當庭勘驗無訛（一審卷一186 頁），是被上訴人所提無附件之契約書，顯與該契約書上「建材內容及圖示如附件」之約定不符。又經原審赴現場履勘時再次勘驗該契約書，上訴人所提出之93年2 月20日契約書及附件，除最後1 頁外，右方均有上訴人蓋章作為騎縫，而被上訴人提出之93年2 月20日契約書，第1 頁右方同有上訴人蓋章作為騎縫，而附件則係以釘書機將92年12月4 日契約書附件，加訂在契約書後方作為附件，且未蓋騎縫印（一審卷一第265 頁）。是被上訴人將92年12月4 日契約書附件，加釘在93年2 月20
日兩造所簽契約書第1 頁後方，難認係該契約之一部。参以證人即参與系爭工程水電部分之包商丁○○證稱：伊係經乙○○轉包施作，工程施作期間，上訴人有時候有在現場，有問題我會打電話給他，他就會過來，上訴人經常修改施工內容，所施作的項目都是上訴人講的，被上訴人也有跟我說要按照上訴人的指示施工。施工過程上訴人有拿新圖（指上訴人提出之93年2 月20日契約書附件）給我看等語（一審卷二第61至62頁），足證上訴人所提出之93年2 月20日契約書附件並非臨訟所製作。準此，93年2 月20日兩造所簽訂之契約書附件，自應以上訴人所提出者為準。
㈡上訴人辯稱系爭工程尚有如附表所示項目未施作，或施作後有瑕疵未修補，為被上訴人所否認，經查：
⒈被上訴人雖否認如原判決附表（下稱附表）編號1 、2 、5
、6 、7 、10、11、12所示項目（編號11為部分未約定〈插頭部分〉）為系爭契約約定之施作範圍，然兩造於92年12月4 日契約書簽訂後，另簽訂93年2 月20日契約書，及該契約書應以上訴人所提出者為準，已如前述，則兩造間就系爭工程之施作範圍自應以上訴人提出之93年2 月20日契約書附件為準。而被上訴人既不否認如附表上訴人抗辯未施作及有瑕疵項目欄所示項目，均為上訴人提出之93年2 月20日契約書所記載之應施作項目，則被上訴人主張如附表編號1 、2 、5 、6 、7 、10、11、12所示項目非為系爭契約約定之施作範圍，自無足採。
⒉如附表上訴人抗辯未施作或施作後尚有瑕疵之情形，除編號1 、2 、5 、6 、7 、10、12所示項目及編號11關於RO水管部分被上訴人已自承未施作外，①編號3 項目未依原約定方式施作，固為被上訴人所不爭，然被上訴人主張係因隔間施作方式改變，經上訴人同意後始改變施作方式，此雖為上訴人所否認，惟依證人丁○○證稱：2 樓公廁4 部抽風機換成1 部小抽風機，是上訴人要求的，因原設計係以磚造，後來改用搗擺板，則原先預定之4 部抽風機即無法安裝，因該部分改變施作方式，上訴人尚未決定，所以93年3 月20日上訴人搬入1 、2 週後，才依上訴人指示進入施作牆壁型抽風機（一審卷一第63頁、65頁），且上訴人亦不爭執該結構部分之施作方式確有變更，證人就該部分所述即與事實相符，足堪採信。故2 樓公廁抽風機施作方式之改變，既係經上訴人同意，該部分施作自難認尚未完成或有瑕疵；②編號4 項目2 樓儲藏室之門，依上訴人提出93年2 月20日契約書附件所示應予施作（一審卷一第101 頁），被上訴人就此亦無爭執，僅主張上訴人已指示不用施作，故未加以施作，然既約定施作，嗣後如變更約定不予施作，依一般承攬之經驗法則，就該部分報酬通常應予扣除，而系爭工程之承攬報酬均未變更，為兩造所不爭，則被上訴人上開主張即與常情有違。且該門確已施作，業經本院勘驗在卷（一審卷一第268 頁項次5） ，核與上訴人提出之93年2 月20日契約書附件圖示相符，足見系爭房屋仍有為此施作之必要。故編號4 項目2 樓儲藏室之門，上訴人未指示不用施作，係被上訴人未依約定施作，應可認定；③編號8 、9 項目及編號11插頭部分確未施作，業經本院勘驗在卷（一審卷一第267 頁項次12、268 頁項次13、269 頁項次15），且有照片4 張在卷可稽（一審卷二第18頁反面、19頁正、反面項次12、13、15照片）。被上訴人雖主張編號8 及編號11插頭部分已施作，編號8 所示項目係上訴人自行拆除，然被上訴人已施作之主張與勘驗結果不符，且縱令上訴人認已無使用該插頭之必要，衡情不予使用即可，並無拆除之必要，是被上訴人主張上訴人自行拆除該插頭，與事理有違，難認為真實。從而此部分被上訴人未依約施作，亦堪認定；④編號13項目1 至5 樓大櫥窗及防火巷房屋外牆防水工程，上訴人雖辯稱未施作，惟被上訴人主張業已施作，且因有瑕疵，已自外牆以防水膠加以補強等情。查證人即被上訴人乙○○證述：上訴人搬進去系爭房屋後，還有施作屋頂防水修繕等語（一審卷二第69頁），且依證人丁○○證述：伊經乙○○轉包而参與系爭工程水電部分之施作，關於乙○○原承攬的部分就和乙○○算，不是乙○○的部分就跟上訴人算等語（一審卷二第61頁），是被上訴人主張其有施作防水工程，洵非無據。縱上訴人所提照片堪認系爭房屋之天花板及牆壁有滲水痕跡，僅足證明被上訴人施作防水工程有瑕疵，尚難以此遽認被上訴人未施作防水工程。上訴人抗辯被上訴人此部分完全未施作，並不足採；⑤編號14項目4 樓天花板油漆剝落未予修補部分，被上訴人雖主張業已修補，而經原審勘驗結果，天花板確有少許隆起之情形，然若未細看，尚無法一眼查知該情，故隆起尚非嚴重，油漆品質尚佳，有勘驗筆錄在卷可憑（一審卷一第270 頁），並有照片1 張附卷可按（一審卷二第20頁反面項次18），則此部分施作情形，應認僅尚有小瑕疵；⑥編號15項目4 樓木門與木框部分，經勘驗結果，門鎖處雖已加裝墊片，然由內往外看，門與門框間縫隙較大，施作品質不佳，有勘驗筆錄在卷可按（一審卷一第270 頁），並有照片2 張附卷可稽（一審卷二第21頁），被上訴人雖主張係因上訴人同意以原有2 樓打除之舊門安裝，遷就以舊門安裝較難密合，故加墊片以修補，然即使上訴人同意以舊門安裝，施作品質仍須兼顧，除該門板為舊品外，門框本應配合舊門板施作，密合度亦應顧及，尚不得因以舊門施作，而忽略門與門框之密合度，或有其他影響整體施作品質之情形，該部分施作結果既有上開施作品質不佳之情形，自應認有瑕疵。
⒊又證人乙○○證稱：上訴人搬入系爭房屋時（指93年3 月20日），系爭工程2 、3 樓地磚尚未鋪好，2 樓地磚是因顏色不對而打掉重鋪，3 樓地磚係因磁磚尚在海關無法取得，因地磚未鋪好，影響所及2 樓、3 樓之大玻璃亦尚未施作，因陸續仍前往修補，故知上訴人搬入後東西係置放於原有建築，非放置於新施作增建部分等語（一審卷一第67頁起）；及證人即系爭工程油漆部分之施作人戊○○證稱：系爭工程於93年3 月20日交屋（指上訴人搬入）時，油漆部分能作的都已完成，但因部分地磚尚未鋪設，故鋪設時可能弄髒部分之油漆因而延後施作，交屋後被上訴人負責人有將天花板表面打掉重作，我有再去油漆等語（一審卷一第65頁）；及證人丁○○證稱：被上訴人負責人指示依舊圖即92年12月4 日契約書之附件施作，伊都是按舊圖施作，如附表編號2 、5 部分之RO水管有施作，其餘如附表所示之水電部分項目未施作，93年3 月20日交屋後，僅地磚沒作好，其他部分都已作好，而水電部分都是小瑕疵的修復，93年3 月20日後未施作新項目（一審卷二第61頁以下）。而被上訴人既不否認地磚部分由其負責採購，其自須負責掌控採購之時間，為防逾期無法完工，並須進早採購，故無論是否如其所稱，因不明原因，已進口之地磚尚在海關無法領出，該部分遲延應屬可歸責於被上訴人所致。丁○○雖證稱已施作如附表編號2 、5 部分之RO水管，但被上訴人既自承該部份未約定及未施作，則證人應係聽從被上訴人指示而私下依上訴人指示另為施作。至上訴人雖辯稱93年3 月20日僅進入主建物（指翠華路80號），並未使用系爭房屋之增建部分（指華安街71號）云云。惟依丁○○證稱：上訴人搬進去後，使用之範圍包含系爭工程新建部分等語（一審卷二第61頁以下）。且依上訴人於93年11月11日寄發存證信函予被上訴人，已自承其於3 月份遷入系爭房屋（一審卷一第111 頁），但未強調僅遷入主建物部分，且該存證信函所述情形，核與乙○○證稱上訴人於93年3 月20日遷入系爭房屋，及戊○○、丁○○證稱系爭工程於93年3 月20日交屋之情節相符。益證上訴人於93年3 月20日已遷入系爭房屋，且當時尚有前述項目未施作完成。縱上訴人未完全使用系爭房屋，僅屬其個人自由，難認被上訴人於93年3 月20日未將系爭房屋含華安街71號全部交上訴人使用。
⒋綜上，上訴人於93年3 月20日雖已遷入系爭房屋，但系爭工程如附表編號1 、2 、4 至12所示項目，上訴人未依約施作，編號13至15項目雖有施作，但有瑕疵，既屬事實，上訴人抗辯系爭工程至93年11月11日仍未完成，自屬可採。被上訴人以上訴人已遷入系爭房屋，主張伊於93年3 月20日約定期限以前已全部完工等語，自不足取。
㈢按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。查系爭工程之施作範圍，應依上訴人提出之93年2 月20日契約書附件為準，且被上訴人施作系爭工程未依約定期限完成，至93年11月11日仍未完成，已如前述。而依該契約書第6 條約定「，．．完工點交及驗收明細如下：⑴3 樓及4 樓完工點交：甲乙雙方同意於93年2 月底完成點交，以利甲方（指上訴人）搬遷及裝潢，得延長10日至93年3 月10日，逾期延後1
日由乙方（指被上訴人）負擔甲方損失5000元正，逾2 日則1 萬元正，以此累加；⑵　1 樓至5 樓全部完工驗收：施工期間若乙方有損害其他結構，應修補完整；甲乙雙方同意於93年3 月20日完成驗收以利甲方搬遷及裝潢，得延長10日至93年4 月5 日，逾期延後1 日由乙方負擔甲方損失1 萬元正，逾2 日則2 萬元正，以此累加，有兩造所簽93年2 月20日契約書可稽（一審卷一第11、99頁）。是被上訴人施作系爭工程既未履行依約定期限完成之義務，上訴人主張3 、4 樓逾限完工點交部分，自93年3 月11日起至同年4 月5 日合計26日，1 至5 樓逾限完工驗收部分，自同年4 月6 日至同年11月11日合計220 日，依兩造契約所定，伊得向被上訴人請求給付違約金，固屬有據。惟本院審酌如附表編號1 、2 、4 至12所示項目雖未施作，因屬水電及木作部分之小工程，所占報酬應屬不高，編號13至15項目施作內容雖有瑕疵，但均經修補，修補後4 樓天花板雖有隆起，瑕疵尚屬輕微，4
樓木門與木框未密合亦屬小瑕疵，僅1 至5 樓大櫥窗及防火巷房屋防水工程瑕疵部分影響較大，然亦經修補，則系爭工程未施作部分比例不高，就整體而言，遲延程度尚非嚴重，並斟酌現今之社會經濟狀況，及上訴人於約定期限退還承租房屋後，不得不於系爭房屋尚未驗收前即遷入，使用上仍有不便等一切情狀，認如依兩造契約所定，3 、4 樓逾期完工點交部分，以每日5000元計算違約金，1 至5 樓全部完工驗收部分，以每日1 萬元計算違約金，顯屬過高，因認原約定3 、4 樓逾期完工點交部分、1 至5 樓全部完工部分之違約金，以酌減為每日各500 元、1000元為適當。則上訴人因被上訴人施作系爭工程未履行依約定期限完成之義務，自93年3 月11日起至同年4 月5 日合計26日，以每日500 元計算，自同年4 月6 日至同年11月11日合計220 日，以每日1000元計算，合計為23萬3000元（500 ×26＋1000×220 ＝233000
）。
㈣至上訴人主張其請他人代為施作，雖提出新易數位整合股份有限公司請款單、隔熱裝置估價單為證，惟上訴人就該部份補施作、修繕所須金額之主張及抗辯，均經被上訴人否認，上訴人未能舉證證明與上開未施作或有瑕疵項目有何關連，自難採信。再，上訴人辯稱因籌備「創業家圓夢坊計畫」，所經營之金領人企業管理顧問有限公司92年度營業額，由91年度之397 萬元減為50萬元，且因被上訴人施作系爭工程未履行依約定期限完成之義務，致無法投標該計畫而受有損害，復因系爭房屋未如期完成，公司營運亦受有影響，93年度公司營業額僅4 萬元，94年度、95年度公司營業額即回復為180 餘萬元、280 餘萬元等情，雖提出招標文件1 份、91年至95年之營利事業所得稅申報書5 份為證，但上訴人既未提出已投標而未得標之證明，自難認該投標之結果受有何影響。縱令上訴人以所經營之公司參與上開投標而未得標，然可能導致未得標之因素甚多，要難認與系爭工程之施作有關。又公司營業額漲跌之因素甚多，上訴人既於93年3 月20日進入系爭房屋使用，所營公司即非無經營處所，是93年度營業額較低，亦難遽謂與系爭工程有關，上訴人上開所辯及另抗辯系爭工程因遲未能完工，致伊所開設之公司終因無處營業，被迫停業1 年，完全無收入云云，殊不足採。
㈤系爭工程上訴人尚欠工程款75萬元未付，上訴人因被上訴人施作系爭工程未依約定期限完成，依約得向被上訴人請求違約金23萬3000元，既屬事實，則上訴人以此違約金債權與被上訴人之工程款債權主張抵銷，核無不合。抵銷結果，被上訴人尚得向上訴人請求之工程款為51萬7000元（000000-000000=517000）。又系爭工程之報酬最後1 期係約定於交屋時給付，則遲延利息之請求自應以上訴人遷入系爭房屋之翌日即93年3 月21日起算。
八、綜前所述，被上訴人依承攬契約，請求上訴人給付，其請求之金額，在51萬7000元及自93年3 月21日起至清償日止按週年利率5%計算之利息範圍內，即屬正當，應予准許，逾此請求之部分，即非正當，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，並無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至上訴人聲請再訊問乙○○，本院認無必要；兩造其餘攻防及舉證，於判決結果不生影響，無再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　8 　　日民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 李炫德
法 官 徐文祥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　8 　　日書 記 官 呂素珍