臺灣高等法院 高雄分院97年度抗字第267號

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　 97年度抗字第267號

抗告人

大師創意科技股份有限公司

法定代理人

甲○○

上列抗告人因與相對人聯邦商業銀行股份有限公司間清償借款事件，抗告人聲請法官迴避，對於民國97年7 月29日臺灣高雄地方法院97年度聲字第24號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：伊與相對人間因清償借款事件，由原審法院以97年度審訴字第1081號事件，分由審查庭甯馨法官審理，因甯馨法官審理案件有偏頗之虞，本件裁定若能實質審查而命其迴避，一則對承審法官審理案件之態度予以客觀之評價，使承審法官生惕勵作用，一則應予迴避裁定之理由可拘束接任法官，而對伊有審判上之實質利益。惟原裁定僅以該案已改分由其他法官審理為由，而駁回伊之聲請，尚有未當。且依民事訴訟法第37條之規定，法官被聲請迴避，在該事件終結前，應停止訴訟程序，惟伊於民國97年7 月7 日聲請法官迴避，而承審法官竟於同月10日裁定再開言詞辯論，其適法性亦堪置疑。又依民事訴訟法第77條之19之規定，聲請或聲明不徵費用，原裁定主文竟諭知聲請費用由伊負擔，亦有違誤。是原裁定應有不當，爰提起抗告，求為廢棄原裁定等語。

二、按民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞，據以聲請法官迴避（最高法院69年台抗字第457 號判例參照）。

三、經查：

㈠抗告人主張抗告人與相對人間因清償借款事件，由原審法院以97年度審訴字第1081號事件，分由審查庭甯馨法官審理。詎甯馨法官於97年5 月21日言詞辯論期日，常阻斷抗告人委任之訴訟代理人發言，或指其辯論方向不當，致抗告人之訴訟代理人備感壓力。嗣97年7 月2 日言詞辯論期日，因抗告人之訴訟代理人主張相對人以不實之零利率詐欺，使抗告人陷於錯誤，抗告人已撤銷受詐欺之意思表示為由，而主張借貸契約不存在，甯馨法官即應就此爭點闡明、調查，惟甯馨法官又向抗告人之訴訟代理人表示何以不願就借款契約清償，卻願依不當得利返還之原因。且相對人僅提出「授信明細查詢單」影本，甯馨法官亦未依抗告人之請求，命相對人提出正本以供調查。尤有甚者，甯馨法官詢問抗告人，如借款契約仍屬有效，抗告人對相對人所請求之金額有無異議，抗告人答以：「如利率確為零利率，則被告（即抗告人）對原告（即相對人）主張之金額無異議。」惟筆錄上卻只記載：「被告對原告主張之金額無異議。」等語。故甯馨法官上開之種種作為已對抗告人產生心理之壓制，令抗告人無法充分表達意見，已失公平審判之旨，而依民事訴訟法第33條第1項第2款 之規定，聲請法官迴避等情。惟抗告人所陳各節，均係承辦法官對於訴訟事件調查證據、指揮訴訟事項，其執行職務並無對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或有客觀上足疑其為不公平之審判之情事，抗告人尚不得僅因不滿調查結果，主觀臆測承辦法官甯馨有何偏頗之虞，故其聲請法官迴避，尚無可採。

㈡又抗告人聲請法官迴避之清償借款事件，原由原審法院以97年度審訴字第1081號由審查庭之甯馨法官承辦，嗣該事件已於97年7 月18日改分本院97年度訴字第1262號由原審法院輝股柯盛益法官承辦之事實，業經原審依職權調取該院97年度訴字第1262號全案卷宗核閱無誤，是該案件既已非由甯馨法官承辦，抗告人即無聲請其迴避之必要。至原審法院是否於本件聲請法官迴避事件終結前未停止訴訟程序，乃所進行訴訟程序之效力問題，自難謂法官執行職務即有偏頗之虞。

㈢另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1 項定有明文，此之規定於法院以裁定終結本案或與本案無涉之爭點者準用之，亦為同法第95條所明定。原裁定以裁定終結抗告人聲請法官迴避之聲請，依上開規定，自應為聲請費用之裁判。至抗告人於本件是否應繳納費用，僅作為計算聲請費用之依據而已，尚非無庸為聲請費用之諭知，是抗告人以其聲請法官迴避，依民事訴訟法第77條之19之規定，不徵費用，而認原裁定主文諭知聲請費用由伊負擔有所違誤云云，亦不足採。

四、綜上所述，抗告人聲請甯馨法官迴避，尚屬無據，原裁定因而駁回抗告人之聲請，及諭知聲請費用由抗告人負擔，並無違誤。抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1 第1項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。

民事第五庭