臺灣高等法院 高雄分院97年度重上字第16號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 12 月 17 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　97年度重上字第16號上　訴　人　桂華營造股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　侯永福律師
上　訴　人　七洲企業股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　陳鄭權律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年12月20日臺灣高雄地方法院94年度重訴字第257 號第一審判決提起上訴，本院於97年12月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人桂華營造股份有限公司後開第二項請求部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人七洲企業股份有限公司應再給付上訴人桂華營造股份有限公司新臺幣貳佰貳拾伍萬柒仟陸佰陸拾叁元及自民國九十四年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人七洲企業股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人七洲企業股份有限公司負擔。
本判決第二項所命上訴人七洲企業股份有限公司應再給付部分，於上訴人桂華營造股份有限公司以新臺幣柒拾伍萬貳仟伍佰元供擔保後，得假執行。但上訴人七洲企業股份有限公司如以新臺幣貳佰貳拾伍萬柒仟陸佰陸拾叁元為上訴人桂華營造股份有限公司供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人七洲企業股份有限公司（下稱七洲公司）之法定代理人原為王張慕寧，已於96年9 月17日變更為甲○○，此有股份有限公司變更登記表影本1 紙附卷可稽，甲○○具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人桂華營造股份有限公司（下稱桂華公司）起訴主張：桂華公司因承攬訴外人經濟部水利署第六河川局（下稱第六河川局）發包之「高雄縣蚵子寮赤崁段海岸復育及環境營造工程」（下稱海岸復育工程）之需要，而於93年6 月30日向七洲公司訂購產品名稱「海事透水石籠材料」（下稱海事石籠）4000個，兩造並訂有工程材料訂購書（下稱系爭訂購契約）。關於系爭海事石籠之品質要求，依系爭訂購契約特別條款第2 條約定：「製作方式：依業主（即第六河川局）及甲方（即桂華公司）提供圖說規定辦理，並由乙方（指七洲公司）依其工廠生產流程加工製造，產品須符合業主及甲方契約規定。」至於交貨時間，依系爭訂購契約特別條款第3
條約定：「本產品共4000個，分2 批交貨（每批2000個），第1 批產品須於8 月15日前交貨完畢，第2 批須於同年9 月30日前交貨完畢，並會同業主及甲方取樣二個產品送圖說規定檢驗機構試驗，經試驗合格後，方才完成交貨流程，該產品及試驗費由乙方負擔。」關於海事石籠之外觀規格，依第六河川局所訂定之「海事透水石籠示意圖」所示，系爭海事石籠之外觀規格應為：「1.縫合處以6 道針車縫線予以縫合，如圖示。2.6 道針車縫線須保持平行，使應力平均分佈，預防發生磨損時開口脫落，影響結構完整。3.縫合以6 針平行排列，針距1 公分。4.白色織帶打孔1.4 公分孔距，不得以鐵鈕釦、銅扣鉚合，避免鏽蝕織帶。5.白色織帶孔與孔中心距離8 公分。」此外，依「海事透水石籠示意圖」之「海事透水石籠材料及施工說明」之1 ，材質說明規定：「本材料為聚酯纖維束（PET YARNS） 編織而成，外層並浸覆抗紫外線之環氧樹酯（EPOXY） 保護膜來防止生物分解及抗酸鹼化學作用。然至93年9 月6 日，七洲公司仍未依約交貨，桂華公司於93年9 月6 日向七洲公司催告，七洲公司始於93年9 月9 日、18日、23日各交貨600 個，共1800個。且七洲公司所運至工地之海事石籠，經業主檢視結果，發見有「網目大小與規範不符，縫合處車縫線未保持平行，且針距與規範不符」等瑕疵存在而遭業主退貨。又七洲公司所運至工地之產品，經業主指定之「國立屏東科技大學土木工程系營建暨水資源工程服務中心地工合成材料實驗室」（下稱屏科大實驗室）鑑定結果，發見七洲公司所送交之系爭海事石籠之表面披覆材，係聚氯乙烯（PVC） ，而非系爭訂購契約所定之環氧樹酯（EPOXY） 。桂華公司乃於93年10月6 日以（93）桂蚵岸備字第002 號備忘錄催告七洲公司改善，但七洲公司卻一再飾詞卸責，迄至前述海岸復育工程完工驗收後，仍未另行提出無瑕疵之物。七洲公司並未依系爭訂購契約特別條款第3 條所定期限交貨，且其逾期所交付之海事石籠，存有與約定品質不符之瑕疵，不生清償效力。且系爭海事石籠遭退貨後，七洲公司迄今仍未另行提出給付，而前述海岸復育工程已於94年3 月17日完工驗收，足見七洲公司亦已陷於給付不能。又此係可歸責於七洲公司之事由，依民法第254 條、第256 條規定，桂華公司自得解除系爭訂購契約，並以本件起訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示。又七洲公司迄未依約再行提出無瑕疵之海事石籠。桂華公司因面臨工期壓力，為免逾期遭業主罰款，遂在七洲公司給付遲延中之93年10月6 日向訴外人盟鑫工業股份有限公司（下稱盟鑫公司）採購海事石籠。並經其於93年12月31日交貨。而桂華公司向七洲公司購買系爭海事石籠之單價為每個新台幣（下同）1,580元（未稅），嗣桂華公司另行向盟鑫公司購買之單價
為每個2,750 元（未稅），其價差為每個1,170 元，全部4000個，故其價差共為4,914,000 元（含稅）〔即（2, 750元－1,580 元）×4000×1.05＝4,914,000 元〕。上開價差損
害係因七洲公司遲延給付所造成，故桂華公司自得請求其賠償。又因七洲公司遲延給付，致桂華公司需向盟鑫公司另外訂購海事石籠而影響工期，最後經第六河川局認定履約逾期總天數為46日，罰逾期違約1,435,321 元，此項損害亦是因七洲公司給付遲延所造成，其自應賠償之。又七洲公司給付遲延致延長工期，而工期延長期間，桂華公司之管理費亦隨之增加。經查依桂華公司與業主所訂立之系爭海岸復育工程契約。該工程之管理費為3,754,160 元，原定工期共210 天，平均每天管理費為17,877元，而如前述，因七洲公司之給付遲延致桂華公司逾期46日，除因逾期受逾期違約金之處罰外，在該逾期期間，管理費亦隨之增加，計增加822,342 元（即17,877元×46＝822,342 元）。又桂華公司因另行購買
海事石籠而增加檢驗費用167,975 元。又七洲公司遲至93年9 月23日所交付之1800個海事石籠，因未通過品質檢驗被退貨後，七洲公司迄今未另行提出給付，其遲延日數自93年8
月15日起至今，已超過11個月，故依系爭訂購契約特別條款第7 條之約定，應按每日15,000元計算，賠償桂華公司15日之懲罰性違約金共225,000 元。綜上，桂華公司因七洲公司給付遲延所受損害共7,564,638 元（即4,914,000 元＋1,435,321元 ＋822,342元 ＋167,975元 ＋225,000元 ＝7,564,638 元）。爰依民法第231 條、第227 條提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠七洲公司應給付桂華公司7,564,638元及自
起訴狀繕本送達翌日（即94年7 月30日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、七洲公司則以：兩造固有於93年6 月30日訂立系爭訂購契約，約定七洲公司應交付4000個海事石籠，然桂華公司之協理簡崧英曾於93年8 月30日下午4 時許，會同七洲公司之總經理甲○○（現為法定代理人）及經理唐永興至七洲公司委託之代工六和企業社了解交貨進度。簡崧英除當場同意七洲公司可延期至同年9 月10日交貨外，並同意依現狀即邊框處以12道針車縫線縫製，以及PET 先批覆PVC 後，再於其外層噴以EPOXY 塗佈之製作方式，因之，七洲公司並無給付遲延，且所提出之給付亦符合債之本旨。且為免海事石籠如在PET
外層全部被覆EPOXY 材質，而有侵犯中國石油股份有限公司之專利，只能將PET 、PVC 及EPOXY 三種材質混合被覆，此種實質上不同之技術手段及功能，同時亦具有增強系爭海事石籠強度之好處，並符合第六河川局要求外層覆以EPOXY 來防止生物分解及抗酸鹼化學作用之規範。七洲公司亦曾將此情形告知桂華公司，其就此並未反對，故兩造已合意變更材質為PET 、PVC 及EPOXY 三種材質被覆。又依桂華公司與第六河川局就系爭海岸復育工程之施工補充說明書第4 項第5
點「材料運入工地時，應檢附出廠證明、檢驗報告等送工程司查驗合格後始可卸料」。故桂華公司於七洲公司實際交貨前即有先行將七洲公司所製作之樣品送交檢驗機關，於檢驗合格後，再將出廠證明及檢驗合格之檢驗報告送交第六河川局審查、確認之附隨義務。而七洲公司於93年8 月6 日曾交付樣品給桂華公司，並囑其必定要送至第六河川局，請該局審查其所製作之樣品是否合乎契約之規定，以便據以修改。然桂華公司並未將該樣品送交第六河川局審核，反而一再催促七洲公司出貨，導致七洲公司無法依送驗之檢驗報告修正其產品。故縱認七洲公司所提出之物不符合債之本旨，亦為桂華公司之過失所致。而為不可歸責於七洲公司致債務不履行，故七洲公司不必負損害賠償責任。縱認七洲公司係有可歸責事由致債務不履行，惟桂華公司既違反送驗之義務，亦與有過失，依民法第217 條規定，亦應減輕賠償金額或免除之。又系爭海事石籠之訂購契約僅為系爭海岸復育工程之一小部分，縱認七洲公司有給付遲延之情事，桂華公司因之被業主處罰逾期違約款1,435,321 元及增加管理費822,342 元是否與七洲公司之給付遲延有因果關係，仍應由桂華公司負舉證責任。桂華公司未舉證其損害是否與七洲公司之給付遲延有因果關係，自不得請求上開損害等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠桂華公司之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件原審對於桂華公司之請求，判決：㈠七洲公司應給付桂華公司5,306,975 元（即4,914,000 元＋167,975 元＋225,000 元）及自94年7 月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡桂華公司其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由七洲公司負擔10分之7 ，餘由桂華公司負擔。㈣桂華公司以177 萬元供擔保後得假執行。但七洲公司如以5,306,975 元為桂華公司供擔保後，得免為假執行。㈤桂華公司其餘假執行之聲請駁回。桂華公司、七洲公司各就其敗訴部分均聲明不服。桂華公司上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回桂華公司後開第2 項之訴部分廢棄。㈡七洲公司應再給付桂華公司2,257,663 元及自94年7 月30日起至清償日止。按週年利率百分之五計算之利息。㈢廢棄部分之第一、二審訴訟費用由七洲公司負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。並就七洲公司上訴部分答辯聲明：㈠七洲公司之上訴駁回。㈡訴訟費用由七洲公司負擔。七洲公司上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於七洲公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，桂華公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由桂華公司負擔。並就桂華公司上訴部分答辯聲明：㈠桂華公司之上訴駁回。㈡訴訟費用由桂華公司負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事項如下，並有系爭海岸復育工程契約、系爭訂購契約、施工進度網狀圖、工程預定進度表、海事透水石籠示意圖、海事透水石籠檢驗規範、第六河川局函附卷可稽，堪予採信：
㈠桂華公司於93年6 月30日向七洲公司訂購海事石籠4000個，兩造約定交貨日期為：第1 批2000個於93年8 月15日前交付，第2 批2000個於93年9 月30日前交付完畢。而七洲公司分別於93年9 月9 日、18日、23日各交付系爭海事石籠600 個，總共交付1800個，其餘之海事石籠2200個則未再交付。
㈡桂華公司向七洲公司訂購系爭海事石籠，兩造所約定之品質，係依「海事透水石籠示意圖」及「海事透水石籠檢驗規範」所定之材質、施工方法、規範及檢驗方式行之。
㈢七洲公司於前揭系爭海事石籠交付第六河川局工地時，並未檢附出廠證明、檢驗報告等資料，且七洲公司所交付之海事石籠，經第六河川局外觀檢視結果，發見網目大小與規範不符，縫合處車縫線未保持平行，針距與規範不符等瑕疵，予以退貨。而七洲公司業已將所退貨之1800個海事石籠全部取回。
㈣七洲公司所交付之海事石籠之材質，經屏科大實驗室檢驗結果，其材質包括PET 、PVC 、EPOXY 等3 種，而與兩造所約定材質僅為PET及EPOXY不符。
㈤七洲公司送屏科大實驗室檢驗之海事石籠試驗樣品之邊框係以12道車縫線縫合，試驗結果為12道縫合強度。
㈥七洲公司所提日鼎檢測事業群93年6 月1 日複合材料試驗報告之試驗樣品，並非七洲公司所交付第六河川局之系爭海事石籠。
㈦桂華公司以起訴狀繕本之送達，作為依民法第254 條及第256 條解除契約之意思表示。又以於原審準備書㈢狀繕本之送達作為依系爭訂購契約第8 條之①終止契約之意思表示。
六、兩造爭執之事項為：㈠七洲公司之給付是否構成給付遲延？桂華公司是否已免除其給付遲延責任？㈡七洲公司於93年8
月6 日、9 月3 日分別將樣品送交桂華公司後，桂華公司有無義務將該樣品送請檢驗？應送檢驗之標的究係樣品或係依約應交付至工地之實品？㈢桂華公司得否解除系爭訂購契約？㈣七洲公司應負之債務不履行責任範圍為何？㈤桂華公司就本件損害之發生或擴大，是否與有過失？
七、七洲公司之給付是否構成給付遲延？桂華公司是否已免除其給付遲延責任？
㈠桂華公司於93年6 月30日向七洲公司訂購海事石籠4000個，兩造約定交貨日期為：第1 批2000個於93年8 月15日前交付，第2 批2000個於93年9 月30日前交付完畢。而七洲公司則分別於93年9 月9 日、18日、23日各交付海事石籠600 個，總共交付1800個，其餘2200個海事石籠則未再交付等事實，已為兩造所不爭執，則七洲公司之履行時期，顯逾兩造約定之日期甚明。雖七洲公司抗辯稱桂華公司之協理簡崧英曾於93年8 月30日至七洲公司委託代工之六和企業社現場同意七洲公司可延期至93年9 月10日交貨等語，然已為桂華公司所否認。又證人簡崧英亦於原審到庭證稱：「我向他們表示被告（即七洲公司）方面已經逾期，我無法向（桂華）公司交代，被告向我表示雖然有遲延，但是完成的物品尚不足2000個，所以我請被告先將做好的系爭透水石籠送來我們先作。我已經忘記被告告訴我要交貨的日期。我在當場並沒有告訴被告說延後交貨沒有關係，公司也沒有授權給我，表示被告方面可以晚一點交。」、「（當時是否有約定做好的交貨日期？）不是約定，是被告方面表示何時可以交付。而我同意他們先做好的部分先交」等語在卷（見原審卷第332 頁、第334 頁），另證人即七洲公司之代工者六合企業社即乙○○亦證稱：「（兩造在你工廠時有無講到究竟何時開始交貨？）我只記得他們要我做好盡快交貨」、「（當初兩造有無談到延期交貨？）我不知道，我只知道要趕緊做好交貨」等語在卷（見原審卷第191 頁），足徵證人簡崧英係因七洲公司已逾期未交付系爭海事石籠，乃於93年8 月30日前往為七洲公司代工之六合企業社瞭解系爭海事石籠之製造進度。而七洲公司當時既就兩造所約定之第1 批2000個海事石籠均尚未製造完成，又證人簡崧英在當場並未告知七洲公司得以延後交貨等情已如前述，是縱該證人曾囑七洲公司先將完成之系爭海事石籠先為交付，亦難據此而認桂華公司有同意七洲公司展延交付期限之意。
㈡又七洲公司應交付之海事石籠，應符合系爭訂購契約所附「海事透水石籠示意圖」及「海事透水石籠檢視規範」所定之材質、施工方法、規範及檢驗方式行之等情，已如前述。而上揭「海事透水石籠檢驗規範」就外觀規格規定為：「1.縫合處以6 道針車縫線予以縫合，如圖示。2.6 道針車縫線需保持平行，使應力平均分佈，預防發生磨損時開口脫落，影響結構完整。3.縫合以6針平行排列，針距1 公分。4.白色
織帶打孔1.4 公分孔距，不得以鐵鈕釦、銅鈕扣鉚合，避免鏽蝕織帶。5.白色織帶孔與孔中心距離8 公分。」、上開海事透水石籠示意圖就系爭海事石籠之材質說明則為：「本材料為聚酯纖維束（PET YARNS） 編織而成，外層並浸覆抗紫外線之環氧樹酯（EPOXY） 保護膜來防止生物分解及抗酸鹼化學作用」等情，此有「海事透水石籠示意圖」及「海事透水石籠檢驗規範」在卷可憑（見原審卷第4 頁），而七洲公司前所交付1800個海事石籠，經第六河川局外觀檢視結果，發見網目大小與規範不符、縫合處車縫線未保持平行、針距與規範不符等瑕疵而予退貨。且七洲公司業已將所退貨1800個系爭海事石籠全部取回。又七洲公司所交付之系爭海事石籠之材質，經屏科大實驗室檢驗結果，其材質包括PET 、PVC 、EPOXY 等3種，與兩造於系爭訂購契約中所約定之材質
僅為PET 及EPOXY 不符等情，亦為兩造所不爭執。是七洲公司所提出之前揭系爭海事石籠確有不符約定之外觀規格及材質，至為明確。七洲公司雖以簡菘英於93年8 月30日同意七洲公司以現狀即邊框處以12道針車線縫製，以及PET 先批覆PVC 後，再於其外層噴以EPOXY 塗佈之製作方式云云置辯。然此亦經桂華公司所否認。而證人簡崧英於原審亦證稱：「（被告是否有告訴你，物品有含PVC ？）被告做完以後，是交貨前或交貨後，我忘記了，被告曾經表示他們做出來有含有PVC 的成份」、「（當時聽到含有PVC 有何反應？）我的反應是表示這是要回歸合約，如果定作人認為這部分可以，就可以接受，我們是依照定作人的合約及圖說來驗收，這並非我可以判定，仍須實驗室作測試才可證明」等語明確（見原審卷第332 頁、第334 頁），足見桂華公司並未同意變更系爭海事石籠之規格及材質。參以桂華公司係因承攬第六河川局之系爭海岸復育工程，始向七洲公司訂購系爭海事石籠，則衡情桂華公司若非預得第六河川局之同意，否則當不致擅自同意七洲公司變更系爭海事石籠之規格與材質，而自陷違反其與第六河川局間之契約之危險。是七洲公司所辯，亦無足採信。再者，七洲公司領回退貨之系爭海事石籠1,800
個後，並未再向桂華公司提出符合系爭訂購契約約定之海事石籠等事實，亦為兩造所不爭執，則桂華公司主張七洲公司之給付已構成給付遲延等情。揆諸首開說明，即屬有據，堪予採信。
㈢至於七洲公司所舉證人賴裕昇雖證稱伊於93年11月底、12月初左右與七洲公司總經理甲○○前往桂華公司討論退貨事宜時，桂華公司總經理方慶輝有談到由七洲公司先將系爭海事石籠退回，不會有後續求償問題云云（見原審卷第188頁、
第189頁），然已為桂華公司所否認。按證人賴裕昇為七洲
公司業務員，受七洲公司之指揮、監督。是其證詞之證據力已屬薄弱。況桂華公司向七洲公司訂購系爭海事石籠並非供自用，而係其向第六河川局所承攬之系爭海岸復育工程所需，且七洲公司遲延交付系爭海事石籠；所交付之部分亦經第六河川局認與合約規範不符而全數退貨。則桂華公司顯已陷於受第六河川局索賠之風險中，衡情應無於向七洲公司退貨之際，即免除七洲公司賠償責任之理。又桂華公司於93年10月6日以書面通知七洲公司，告知所交付之系爭海事石籠與
契約約定不符時，即表明：「因貴公司交貨時間已違反合約規定，又因材料品質不符規定，已嚴重影響本公司權益，請於近日內解決，以降低貴公司交貨遲延、品質不符所衍生各項損失，否則本公司將（依）貴我合約辦理」等語（見原審卷第16頁備忘錄）。顯見桂華公司向七洲公司表明追究契約責任之意。是七洲公司所辯桂華公司已免除其給付遲延責任云云，亦無足採。
八、七洲公司於93年8月6日、93年9月3日分別將樣品送交桂華公司後，桂華公司有無義務將該樣品送請檢驗？應送檢驗之標的究係樣品或係依約應交付至工地之實品？
㈠七洲公司主張其於93年8月6日、93年9月3日曾分別將海事石籠樣品送交桂華公司等事實，雖為桂華公司所不爭執而堪信為真實；惟依兩造所訂系爭訂購契約第3條規定：「本產品
共4,000個，分2批交貨（每批2,000個），第1批產品須於（93年）8月15日前交貨完畢，第二批須於9 月30日前交貨完
畢，並會同業主及甲方（即桂華公司）取樣2個產品送圖說
規定檢驗機構試驗，經試驗合格後，方才完成交貨流程，該產品及試驗費由乙方（即七洲公司）負擔」。（見原審卷第7頁）。是判斷七洲公司所交之海事石籠是否合格，係以七
洲公司送至工地，經會同業主及桂華公司自其中取樣2個產
品（實品）送請檢驗為據。雖七洲公司曾於93年8月6日及9
月3日分別將樣品送交桂華公司，但因非取自送至工地之實
品，自亦非應送請檢驗是否合格之實品。又前揭條文規範之對象係七洲公司而非業主（即第六河川局）或甲方（即桂華公司），從而桂華公司雖收受七洲公司所交該2樣品後，並
無將之送請檢驗以必要及義務甚明。雖七洲公司抗辯稱：依桂華公司與第六河川局就系爭海岸復育工程所訂之施工補充說明書（見原審卷第100、第101頁）第4項第5點規定：「材料運入工地時，應檢附出廠證明、檢驗報告等送工程司查驗合格後始可卸料」，故桂華公司於七洲公司實際交貨前即有先行將七洲公司所製作之樣品送交檢驗機關，於檢驗合格後，再將出廠證明及檢驗合格之檢驗報告送交第六河川局審查、確認之附隨義務云云，然前揭系爭海岸復育工程之施工補充說明書係桂華公司與第六河川局間契約之一部分，故提示出廠證明及檢驗報告乃桂華公司對第六河川局所負之義務。而七洲公司既非該契約之當事人，自不得據以主張桂華公司對其亦負相同之義務。況該條並未規定桂華公司有先將七洲公司之「樣品」送驗之義務。是以綜合前揭系爭訂購契約第3條及系爭海岸復育工程之施工補充說明書第4項第5點規定
以觀，堪認七洲公司應先將送至工地之系爭海事石籠會同第六河川局及桂華公司取樣送請檢驗後，再將所得到之檢驗報告交由桂華公司轉交第六河川局等事實無訛。從而七洲公司上開抗辯，亦無足採信。
九、桂華公司得否解除系爭訂購契約？
㈠次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條定有明文。又當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約（最高法院90年台上字第1231號判例）。
㈡查七洲公司交付之1,800 個海事石籠不但逾期，且經第六河川局認為外觀不符，又經取樣送屏科大實驗室檢驗結果，亦因含PVC 成分，不符規定而不生提出之效力，嗣七洲公司取回該1,800 個退貨之海事石籠後，未再交付其他海事石籠等情，已如前述。則桂華公司於93年10月6 日以（93）桂蚵岸備字第
002 號函催七洲公司依約履行時，雖未定相當期限（原審卷第16頁備忘錄）。然七洲公司於93年10月15日以七洲（93）字第10150 號函覆桂華公司時，堅認其原所交付之系爭海事石籠符合規範，並無違反交貨義務等語（見原審卷第17頁）。足見七洲公司因自認並無違反給付義務，而拒絕另行提出符合系爭訂購契約規範之海事石籠甚明。七洲公司已明示拒絕履行，自無強求上訴人桂華公司另定期限催告七洲公司履行之必要，況桂華公司自93年10月6 日催告時起，已經過系爭訂購契約約定之交貨期限（即93年9 月30日）。揆諸前開說明，並基於誠實信用原則，桂華公司自得依民法第254 條規定解除系爭訂購契約。是桂華公司以本件起訴狀繕本之送達，為解除系爭訂購契約之意思表示，且該起訴狀繕本業已於94年7 月29日合法送達於七洲公司（見原審卷第50頁）。則系爭訂購契約已經桂華公司合法解除。
十、七洲公司應負之債務不履行責任範圍如何？
㈠按債務人遲延者，債權人得請求賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項定有明文。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，亦為同法第260條所明定。本件桂華公司解除系
爭訂購契約，請求七洲公司賠償因遲延給付之損害，即屬有據，應予准許。茲就桂華公司請求之項目及金額，分別審酌如下：
①七洲公司取回其所交付經退貨之系爭海事石籠1,800個後
，迄未再依約交付符合系爭訂購契約規範之海事石籠，已如前述。桂華公司因面臨工期壓力，為免逾期遭第六河川局罰款，遂在七洲公司給付遲延中另行向訴外人盟鑫公司採購相同規格、材質之海事石籠，採購單價為每個2,750
元（未稅）等情，業據桂華公司提出買賣契約書1份為證
（見原審卷第20頁），且為七洲公司所不爭執，自堪採信。而桂華公司向七洲公司採購海事石籠之單價為1,580 元（未稅），其價差為每個1,170元，全部共4,000個，故其價差共4,914,000元（含營業稅）〔即（2,750元－1,580
元）×4,000×1.05＝4,914,000元〕。上開價差損害與七
洲公司之給付遲延顯有因果關係。桂華公司請求七洲公司賠償價差損害4,914,000元即屬有據，應予准許。
②依兩造所訂系爭訂購契約第3條規定，系爭海事石籠之檢
驗費用由乙方（即七洲公司）負擔。而桂華公司就系爭海事石籠之採購，原無須負擔檢驗費用。然桂華公司因七洲公司之給付遲延而另向盟鑫公司採購海事石籠，致增加檢驗費用167,975元等情，亦為七洲公司所不爭，是桂華公
司請求七洲公司賠償檢驗費用167,975元，亦屬有據，應
予准許。
③桂華公司向第六河川局所承攬系爭海岸復育工程，雖其項目繁多，除海事石籠之購買、裝置及吊放外，尚含離岸堤工程（兩座）、混凝土塊3,541個之製作及吊放等工程，
此固有經濟部水利署契約詳細表在卷足憑（見原審卷第30頁至第32頁）。然依桂華公司與第六河川局所訂立之施工進度網狀圖（見本院卷第93頁、第94頁）及工程預定進度表（見本院卷第95頁、第96頁）所示：系爭工程之施工要徑，係按順序A→B→C→D，E→F接連施工，其中B→C階段係製作海事石籠之時段，其預定施工期間為93年6月21日
至同年8月21日共2個月，俟海事石籠製作完成，貨送工地並驗收合格後，即進入C→D、E階段之施工，亦即一面製
作異形混凝土塊，一面再將海事石籠在工地裝滿卵石材料，然後進行海拋構築堤岸的築底工程作業，再堆積如設計圖之堤岸（見本院卷第97頁）。由上述施工順序可見，海事石籠須先製作經驗收合格後（即B→C）始能進行後階段之工作項目（即C→E之海事石籠海拋的堤岸築底工程）。因之，如海事石籠未製成，則後續項目（即異形混凝土塊的堆積成堤岸）就無法銜接進行。惟七洲公司所交付之系爭海事石籠非但遲延至93年9 月9 日起至同年月23日止，始陸續交貨1,800 個，且該1,800 個海事石籠亦經第六河川局驗收不合格而全部退貨。七洲公司則未再依約交付符合系爭訂購契約規範之海事石籠，桂華公司為趕工期，乃另向盟鑫公司訂購海事石籠，並經該公司於93年12月31日交付全部4,000 個海事石籠。則以七洲公司應交付第2 批系爭海事石籠之期限翌日（即93年10月1 日）起算至盟鑫公司交貨完成日（即93年12月31日）止，總計因七洲公司不能提出海事石籠所造成之遲延日數至少有92日（即31日＋30 日 ＋31日＝92日）。而依第六河川局94年3 月7 日水六工字第09401001900 號函（見原審卷第28頁）所示：本工程（即系爭海岸復育工程）核准展延日期為93年12月20日實際竣工，日期為94年2 月4 日，履約逾期總天數為46日，不計違約金天數為15日（12日為國定假日，3 日為因大浪要徑不能進行），應計違約金天數為31日，工程結算總價為46 ,300,687 元，每逾限1 日，違約金以結算總價1/1000計，逾期違約金共1,435,321 元等語，而七洲公司又迄未能證明前揭履約逾期之日數，係因桂華公司履行系爭海岸復育工程其他工作項目所致，是桂華公司請求七洲公司賠償因逾期46日所受逾期違約金罰款1,435,321 元之損害，即屬有理由，應予准許。
④桂華公司因上訴人給付遲延，致所承攬之系爭海岸復育工程逾期46日，已如前述，而工期延長期間，桂華公司之管理費亦隨之增加。從而桂華公司主張依其與第六河川局所訂系爭海岸復育工程契約．該工程之管理費為3,754,160
元（見原審卷第29頁，經濟部水利署契約總表），原訂工期共210日，平均每日管理費為17,877元（即3,754,160元÷210=17,877元）。爰請求七洲公司賠償逾期46日之管理
費共822,342元（即17,877元×46＝822,342）即為有理由
，亦應准許。
⑤按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250 條第2 項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務人之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務或不履行債務之損害賠償。（最高法院86年度台上字第1620號裁判要旨參照）。又系爭訂購契約第7條約定：「雙方簽
定合約後，乙方（即七洲公司）須依時完成交貨流程，否則乙方須負遲延責任，若超過交貨日15天以上時，須賠償甲方（即桂華公司）懲罰性違約金15,000/日，賠償最高
天數為15天，超過最高罰款天數（15天），甲方有權終止合約」（見原審卷第7頁）。查七洲公司給付遲延後，迄
至系爭訂購契約合法解除時，七洲公司迄未再依約交付符合系爭訂購契約規範之海事石籠，業如前述，其遲延日數自93年8月16日起至桂華公司於94年7月29日合法解約時止，已超過11個月，本院爰審酌系爭訂購契約總價為6,636,000元及七洲公司上開遲延交貨情形，認兩造懲罰性違約
金之約定並無過高情事。是桂華公司依系爭訂購契約第7
條規定，請求七洲公司賠償最高天數15日計算之懲罰性違約金共225,000元即（15,000元×15=225,000元）即屬有
據，應予准許。至於七洲公司所辯桂華公司於請求賠償其遭第六河川局所扣除之逾期違約金外，再請求給付懲罰性違約金，係屬重複云云，即無足採。
㈡綜上，桂華公司因七洲公司遲延給付，請求七洲公司賠償7,564,638元（即4,914,000元＋1,435,321元＋822,342元＋225,000元＝7,564,638元）即屬有據，應予准許。
、桂華公司就本件損害之發生或擴大，是否與有過失？
經查桂華公司就七洲公司於93年8月6日及93年9月3日所送交之海事石籠樣品，並無將之送請檢驗之義務，已如前述。又海事石籠須俟送請檢驗後，始可知悉是否符合規範。是以七洲公司所辯桂華公司負有將該樣品送驗之義務，其未送驗導致七洲公司提出之系爭海事石籠不符債之本旨。七洲公司為不可歸責，且桂華公司為與有過失云云，應無足採信。
、綜上所述，原審因認七洲公司有給付遲延之情事，又無不可歸責之事由，桂華公司依民法第254條之規定解除系爭訂購
契約，並依同法第231條第1項之規定，請求七洲公司給付因之所受之損害5,306,975元（即海事石籠價差4,914,000元＋檢驗費用167,975元＋懲罰性違約金225,000元＝5,306,975
元）及自起訴狀繕本送達翌日（即94年7月30日）起至清償
日止，按週年利率百分之五計算之利息部分．為有理由，而就此部分為桂華公司勝訴之判決，並依兩造之陳明，分別酌定相當之擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合。七洲公司上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又桂華公司請求七洲公司賠償2,257,663元（即逾期46日之違約金1,435,321元＋逾期46日之管理費822,342元＝2,257,663元）及法定遲延利息部分為有理由，應予准許，業如前述，乃原審疏未詳查，遽就桂華公司此部分之請求及假執行之聲請予以駁回，尚有未當。桂華公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即為有理由，應由本院將原判決此部分及訴訟費用之裁判均予廢棄，並改判如主文第二項之所示。又兩造就此部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核亦無不合，爰就此命七洲公司應再給付部分，分別酌定相當之擔保金額，併予宣告之。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件桂華公司之上訴有理由，七洲公司之上訴無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第392條第2
項、第392條第2項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　17　　日民事第三庭
審判長法官　張國彬
法 官　鄭月霞
法 官　吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　19　　日書　記　官 張明賢
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。