臺灣高等法院 高雄分院97年度重上字第89號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　97年度重上字第89號

上訴人

即被上訴人

台灣中油股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

李美慧律師

被上訴人

即上訴人

乙○○○○○ ○.

法定代理人

甲○○○○○ ○○.

訴訟代理人

唐小菁律師

參加人

中鼎工程股份有限公司

法定代理人

丁○○

被上訴人

即上訴人

坤信實業有限公司

法定代理人

己○○

訴訟代理人

唐小菁律師

參加人

庚○○

被上訴人

台灣芮德環境顧問工程股份有限公司

法定代理人

戊○○

上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人台灣中油股份有限公司及被上訴人乙○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○ ○○○○○、坤信實業有限公司對於民國97年5 月30日臺灣高雄地方法院89年度重訴字第1104號第一審判決，各自提起上訴，本院於99年4 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）之法定代理人於訴訟中陸續變更施顏祥、丙○○，有公司變更登表及經濟部函可稽（本院卷㈠204 頁、本院卷㈡34頁），並據渠等分別具狀聲明承受訴訟，經核並無不合。次查台灣芮德環境顧問工程股份有限公司（下稱芮德公司）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，此部分爰依中油公司之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、中油公司主張：Weston公司、芮德公司、坤信實業有限公司（下稱坤信公司）均為向中油公司承攬苓所漏油地下水浮油回收系統操作技術服務工程之承攬廠商。Weston公司承攬期間為民國79年5 月至80年5 月，乃承攬諮商技術諮詢，承攬範圍包含現地調查、評估所有可能污染源、地下水的自然流向、地質鑽探、地下水抽水試驗、以數學模式模擬水文並比較不同的回收方式；芮德公司則承攬技術及實際抽油施工其施工期間有5 段，分別為79年8 月16日至79年11月25日、79年11月26日至80年1 月14 日 、80年3 月1 日至80年5 月14日、80年5 月15日至81年2 月1 日、81年2 月2 日至81年3月31日，共計549 天（中油公司誤算為626 天）；坤信公司亦承攬技術及抽油施工，期間自80年1 月15日至同年2 月28日計45天。系爭抽油工程施工期間因抽油工程造成鄰屋即座落高雄市○○區○○路126 號「聯宏成功大樓」（下稱成功大樓）之損害，經台灣省土木技師公會於87年3 月20日完成之第84-791號「中國石油股份有限公司高雄煉油總廠聯宏成功大樓受損建物責任歸屬比例鑑定報告書」之鑑定結果認定，中油公司之浮油回收作業與成功大樓新生損害有關，而以81年3 月以前為第一階段，之後為第二階段。第一階段中油公司應負責比例為70﹪、東帝士建設公司為30﹪；第二階段中油公司應負責10﹪、東帝士建設公司應負責85﹪、高屋建設負責5 ﹪等比例之過失責任。總結中油公司因系爭工程施工應負責成功大樓損害34﹪、東帝士負擔63﹪、高屋建設負擔3 ﹪。嗣經高雄市土木技師公會於87年12月11日完成損害鑑定報告，89年2 月間中油公司與損害戶代表達成調解，中油公司於89年4 月26日給付受損戶新台幣（下同）1,500 萬元之賠償金（包含建物總修復費用12,519,077元其中34﹪即4,256,486 元補償金、修復期間房租賠償金4,925,000 元及公共設施改善及物之評價減少之賠償5,818,514 元，調解筆錄則略記載為賠償費900 萬元、公共設施600 萬元）。而參與第一階段之技術咨詢服務Weston公司及芮德公司、坤信公司等施工廠商應分擔28% 責任即12, 352,941 元（15,000,000×28/34=12,352,941) ，Weston公司、芮德公司、坤信公司自應就上開12,352,941元負連帶給付之責；倘認Weston公司、芮德公司、坤信公司不成立連帶債務，僅成立分擔債務，芮德、坤信兩公司各應分擔4,117,647 元（即12,352,941÷3 ）、Weston公司則應負擔4,117,647 元（認應由Weston公司負債務不履行全責時）或2,058,823 元（認應與中油公司平均分擔時）等情。爰依民法第184 條第1 項、第312 條、第171 條、第179 條、第280 條、第227 條規定及契約關係請求，求為命：Weston公司、芮德公司、坤信公司連帶給付中油公司12,352,941元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決（原審判決芮德公司、坤信公司應各給付中油公司1,627,267 元及均自89年12月31日起之利息、Weston公司應給付中油公司813,633 元及自90年2 月6 日起之利息，而駁回中油公司其餘請求；中油公司及Weston公司、坤信公司各就敗訴部分，聲明不服，提起上訴）。中油公司上訴聲明：㈠原判決不利於中油公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，Weston公司、芮德公司、坤信公司應連帶再給付中油公司8,284,774 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。對Weston公司、坤信公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

三、Weston公司則以：Weston公司並無任何債務不履行情事，更無任何故意或過失。Weston公司係依約對中油公司提供一般諮詢顧問服務，並未參與施作。則中油公司所主張該工程造成成功大樓之損害，與Weston公司所提供之諮詢服務，究竟有何關連？有何故意、過失可言？中油公司所主張Weston公司連帶負擔之金額，係以調解委員會調解書之金額為據，惟該調解為中油公司與成功大樓管理委員會私下協調，未經法院判決，亦未通知Weston公司參與，是其調解金額自不能拘束Weston公司。又中油公司依民法第312 條代償後請求部分，亦與法定要件不符，即Weston公司並無侵權行為可言。本件損害發生於79年8 月至84年5 月各該廠商施工期間，而中油公司遲至89年12月20日始提出本件賠償請求，已逾侵權賠償2 年之請求權時效，又Weston公司因時效得拒絕給付賠償金，既係依法律所得行使之權利，自與無法律上之原因而受利益之情形有別，不生不當得利之問題。中油公司給付成功大樓管理委員會1,500 萬元，並非基於為Weston公司管理事務之意思所為，Weston公司亦不因中油公司之管理行為而受任何利益，依法自無返還利益之可言等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利Weston公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，中油公司在第一審之訴駁回。對中油公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。參加人中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）並以：Weston公司僅擔任諮詢顧問，而中鼎公司亦未實際從事抽油工程，中油公司迄今無法證明Weston公司有侵權行為及提供之諮詢服務有何瑕疵存在等語置辯。

四、坤信公司則以：坤信公司工程完工時中油公司並未主張工程有何瑕疵，並通過驗收。故中油公司於89年12月20日提起本訴向坤信公司主張行使損害賠償請求權時已罹於時效。再者，中油公司仍應就坤信公司行為與損害之間有何因果關係負舉證之責。系爭工程之承攬合約係由中油公司與坤信公司個別單獨簽訂，坤信公司並未明示與其他公司共負連帶責任，相關契約亦未約定坤信公司與其他公司就系爭工程須負全部連帶責任，中油公司請求坤信公司與其他公司就損害負連帶責任，顯與民法第272 條規定有違。坤信公司在施工期間完全遵照聽從指派之監工之指揮，否則當時如有鄰屋下陷情事，中油公司不可能同意驗收及請領尾款。中油公司依民法第185 條請求，自應就坤信公司有無故意過失、責任能力或共同之不法行為加以舉証。又中油公司依據調解委員會所達成和解賠償金額作為計算標準，此與民法損害賠償責任之填補損害原則有違。中油公司與受災戶所達成之和解金額中有900 萬元係補償金，非實際用於填補住戶之所受損害，另有600 萬元係作為公共設施修護費用，故中油公司據此向坤信公司請求賠償損害，實非有據。又坤信公司僅施工45天，中油公司應就坤信公司分擔責任比例加以具體舉證，而非請求坤信公司負連帶賠償責任等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利坤信公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，中油公司在第一審之訴駁回。對中油公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。參加人庚○○並以：坤信公司於45日之工程期間，每日均有向中油公司回報工作進度及進行之工作項目，當時中油公司亦均同意坤信公司之操作，坤信公司當無任何過失可言，即不應負侵權行為之責等語置辯。

五、兩造不爭執事項：

㈠Weston公司、芮德公司、坤信公司均為向中油公司承攬苓所漏油地下水浮油回收系統操作技術服務工程之承攬廠商。Weston公司承攬期間為79年5 月至80年5 月，乃提供諮詢服務；芮德公司乃承攬技術及實際抽油施工，並依兩造第EB81048 號合約工程說明書14條與第E-0154號合約工程議價記錄五、⑴；第E0095 號合約工程說明書第二十、3 約定「承攬商應負責合約期間之操作維護安全包括整治期間因乙方（指承攬商）操作所造成建築物不均勻沈陷龜裂之責任。」、「承攬商在回收油水抽取應妥予控制，如發生地層下陷造成建築物損壞應負賠償全責。」訂有責任條款；坤信公司承攬期間為80年1 月15日至同年2 月28日計45天，乃承攬技術及實際抽油施工，並依工程說明書第十三、7 ：「承攬商在回收油水抽取應妥予控制，如發生地層下陷造成建築物損壞應負賠償全責。」訂有責任條款。

㈡89年2 月間中油公司與損害戶代表即成功大樓管理委員會達成調解，該調解書記載：「聲請人（中油公司）願給付1500萬元作為損害賠償金，其中900萬為補償金，另600萬作為公共設施修護費用」，中油公司於89年4月26日已給付上開1500萬元之賠償金完畢。

六、成功大樓之損害與中油公司自行及發包浮油回收作業有無因果關係？

㈠本案緣起於中油公司所有經營之苓雅站12吋柴油管於78 年6月底漏油，造成成功大樓之地下室滲漏污染，為回收地下浮油，中油公司於79年6 月21日於成功大樓附近開始自行及發包回收地下浮油之工作，算至81年3 月，此段期間尚有東帝士公司自78年間在成功大樓附近進行東帝士大樓工程，高屋建設公司（由隆大營造公司承包）於成功大樓附近進行國家海景工程，高雄市政府新建工程處於新光路辦理前鎮○號○道開闢工程及排水溝工程，嗣成功大樓在此段期間陸續發生龜裂、結構受損、滲水等損害，中油公司與東帝士公司遂分別委請各專業單位為相關鑑定，茲將鑑定之單位、時間、結論等分述如下：

⒈東帝士公司於78年11月間進行地下連續壁施工，並委請高雄市建築師公會做成功大樓現況鑑定，並於79年6 月1 日提出鑑定報告書，該鑑定報告僅對成功大樓一樓部分做外觀傾斜鑑定（該鑑定報告附於台灣省土木技師公會87年5 月7 日（87）省土技字第1899號鑑定報告書內，213-218 頁），嗣因東帝士公司要求增列該鑑定案各住戶之「修復費用統計表」，高雄市土木技師公會遂於87年12月11日以（87）高市土技鑑字第0651號函檢附「修復費用統計總表一份」予東帝士公司（原審卷㈠260-266 頁）。

⒉中油公司於79年8 月申請高雄市建築師公會做成功大樓地下室龜裂發生原因及其安全性鑑定，該公會於80年7 月30日完成鑑定報告書，認為「依理論油污造成地下水位之變化，而抽油更造成水位之下降，故對有效土壓力應有影響，有關本棟建物之開裂，雖由上述產生，然其抽水而影響地下水位，對裂紋亦不能完全免責」（該鑑定報告附於台灣省土木技師公會87年5 月7 日（87）省土技字第1899號鑑定報告書內，68-84 頁）。

⒊中油公司於80年5 月間委託高雄市土木技師公會就成功大樓做現況鑑定，該公會於80年10月11日提出高市土技鑑字第A006號鑑定報告書（該鑑定報告附於台灣省土木技師公會87年5 月7 日（87）省土技字第1899號鑑定報告書內，85-116頁）。又該公會於91年4 月2 日以（91）高市土技鑑字第0208號函覆稱，依據中油公司當時申請鑑定僅就申請標的物受損情形予以鑑定並評估修復費用，但並未申請判定成功大樓受損原因鑑定，且中油公司向該會申請A006號鑑定時也涵蓋成功大樓附近許多三層房屋鑑定，該地區申請範圍內房屋部分與成功大樓有相類似之損害（原審卷㈡13頁）。

⒋中油公司於84年9 月30日依據高雄市政府決議函請台灣省土木技師公會鑑定成功大樓受損建物責任歸屬比例，經該公會於87年3 月20日完成之第84-791號「中國石油股份有限公司高雄煉油總廠聯宏成功大樓受損建物責任歸屬比例鑑定報告書」（下稱系爭鑑定報告），該鑑定結果參照以上所述1-3項之鑑定報告、中油公司抽油相關資料、東帝士公司提供相關文件、隆大營造公司提供相關文件、高雄市政府新建工程處提供相關文件、成功大學對成功大樓地下室結構體監測相關文件等資料，依照時間相關性、工程行為相關性、工程專業責任等三個方向加以探討，認定中油公司之浮油回收作業與成功大樓新生損害有關，而以81年3 月以前為第一階段，之後為第二階段。第一階段中油公司應負責比例為70﹪、東帝士建設公司為30﹪；第二階段中油公司應負責10﹪、東帝士建設公司應負責85﹪、高屋建設負責5 ﹪等比例之過失責任。又該公會於91年4 月18日以（91）省土技字第1412號函覆稱：「該案受損建物責任歸屬比例鑑定有肇事原因之鑑定……其相關考量因素有中油浮油回收作業，東帝士新建大樓工程，高屋建設新建大樓工程，新工處管溝挖掘等施工單位……其中東帝士大樓連續壁施工及開挖支撐等影響最大，其次為中油公司浮油回收影響，高屋建設地下室施工階段對成功大樓影響最小……」（原審卷㈡15-37 頁）。

㈡依上說明，中油公司以及東帝士公司等，早於78年開始即委託各該專業機關對成功大樓之狀況加以監測及鑑定，而系爭鑑定報告更是綜合早先各項鑑定結果以及監測資料依據專業意見歸納整理所得，鑑定內容抱括責任歸屬比例以及肇事原因等，自有相當強度之證據力。況系爭鑑定經過3 年之細部監測，且系爭報告已作成2 年多，本院認系爭鑑定報告足作本案論述之依據。根據高雄市建築師公會鑑定報告可知（鑑定日期79年10月16日起），該日以前成功大樓受損為建物損壞裂紋、油汙入侵，尚不影響建物之結構安全（系爭鑑定報告70頁）；而依據系爭鑑定報告所載，成功大樓建物地下室主樑結構受損、地下室樓頂板多處龜裂、地下室牆面多處裂縫產生、地下室地坪全面龜裂、上部結構及樑版受損、外觀傾斜等損害事實（系爭鑑定報告4 、25、42、70、102 以下附件、213 頁以下附件），足證成功大樓確有損害發生。

㈢系爭鑑定報告認為成功大樓之損害與中油公司之浮油回收作業有關，造成水位下降及土壤細顆粒流失，造成地層下陷（系爭鑑定報告39、40頁）。成功大樓之損害導因於中油公司漏油事件，中油公司遂先後與第一階段廠商芮德公司、坤信公司訂立各該技術服務合約，由芮德公司及坤信公司分別承攬技術及實際抽油施工，中油公司本身亦曾參與實際抽油施工，足證成功大樓之損害與中油公司、芮德公司、坤信公司實際抽油施工有因果關係，自堪認定。

七、Weston公司、中油公司、芮德公司、坤信公司之行為是否對於成功大樓之損害應負共同侵權行為責任？

㈠按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項分別定有明文。茲就Weston公司、中油公司、芮德公司、坤信公司對於成功大樓之損害是否應負共同侵權行為責任，分述如下：

⒈Weston公司部分：查Weston公司雖與中油公司訂約提供一般諮詢顧問服務，惟並未參與抽油，有該契約可稽（原審卷㈠91至111 頁）。而所謂諮詢服務，乃一般性之理論分析諮詢，僅提供參考意見，此觀中油公司與Weston公司之諮詢服務契約內，並未有如中油公司與芮德公司、坤信公司簽訂契約內容，訂有「施工損害悉由承攬商負責」（原審卷㈠28、36、46、53頁）之條款甚明。況中油公司對Weston公司之諮詢意見有選擇採納與否之權利，並不當然受其拘束。此外，中油公司就Weston公司所提供諮詢服務與成功大樓之損害原因有何關連及Weston公司有何故意或過失，均未能舉證以實其說。是以，Weston公司就成功大樓之損害並不負侵權行為責任。

⒉中油公司部分：中油公司自漏油污染事件發生，開始進行浮油回收作業後，即先後委請各相關專業單位就成功大樓損害現況、原因以及責任歸屬等事項為鑑定，顯然中油公司對於此浮油回收工作可能造成成功大樓建築受損一情，早已有所認識，本應注意防範，惟根據系爭鑑定報告所載：「雖然工程活動難免會對鄰近地盤及建物造成影響，除不可抗力之因素外，應在一合理之範圍。因此，有關受損建物周遭相關工程活動之執行（包含規劃設計及施工）是否善盡專業責任，亦為考量責任歸屬之參考因素之一，……中油公司浮油回收初期採強制抽水回收浮油，井管設計未盡妥適，未充分考量可能造成附近土壤細顆粒流失問題，造成地層下陷……其裂隙修護應為中油公司之責任，因中油已進行強制抽油超過半年使成功大樓地下室四周土壤細顆粒有流失現象及局部沉陷須佔大部分責任」（系爭鑑定報告38-40 頁），顯見中油公司在此浮油回收工作之設計及施工上並未善專業責任，有所疏失，且與成功大樓受損又有因果關係，中油公司自應負侵權行為責任。

⒊芮德公司、坤信公司部分：芮德公司、坤信公司均係向中油公司承攬技術及實際抽油施工，並皆與中油公司訂有「承攬商在回收油水抽取應妥予控制，如發生地層下陷造成建築物損壞應負賠償全責。」之責任條款（原審卷㈠28、36、46、53頁），足證渠等在承攬系爭工程之時，已對此浮油回收工作可能造成成功大樓建築受損一情有所認識，本應注意防範，惟根據前述系爭鑑定報告所載，系爭浮油回收施工有所疏失，則渠等就此實際抽油施工所造成之損害自有未善盡專業責任之疏失而需負侵權行為責任。坤信公司及參加人庚○○辯稱其承攬系爭工程，實乃中油公司提供地下之機器設備，並依中油公司指示操作儀器，及依中油公司提供操作手冊進行作業，一切作業流程均符合規範，並無疏失云云，應不足採。

㈡綜上所述，Weston公司並無侵權行為責任可言。中油公司與芮德公司、坤信公司之行為皆為成功大樓損害之共同原因並均有相當因果關係，且皆具有未盡專業責任之疏失，依前開法條之規定，中油公司與芮德公司、坤信公司對成功大樓之損害應構成共同侵權行為。

八、中油公司向成功大樓賠償後，得否依民法312 條之規定向芮德公司、坤信公司主張代償請求權？或向芮德公司、坤信公司主張第281 條內部求償請求權？求償比例如何？

㈠按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務；又連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息，民法第280 條前段、第281 條第1 項前段分別定有明文。如前所述，中油公司與芮德公司、坤信公司對成功大樓構成共同侵權行為，依法須連帶負損害賠償責任，惟中油公司已與成功大樓代表即該大樓管委會達成和解並支付賠償金完畢，依前開法條規定，中油公司代償後自得行使內部求償權。又中油公司既為共同侵權行為人，即非屬有利害關係之第三人，而無依民法第312 條行使代償請求權之餘地。而中油公司係依據民法第281 條之規定向芮德公司、坤信公司行使內部求償權，此權利並無短期時效之特別規定，應適用一般時效15年之規定，故本件並未罹於時效。坤信公司主張本件請求權已罹於時效而消滅云云，自無可採。

㈡中油公司得求償芮德公司、坤信公司之金額如下：

⒈依據系爭鑑定報告所載，有關成功大樓之損害，第一階段中油公司應負責比例為70﹪、東帝士建設公司為30﹪；第二階段中油公司應負責10﹪、東帝士建設公司應負責85﹪、高屋建設負責5 ﹪等比例之過失責任，中油公司依此比例核算，主張中油公司因系爭工程施工應負責成功大樓損害之34﹪，其中一階段之施工應分擔28% 責任等情，坤信公司並未爭執，應堪信實。

⒉按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1 項規定甚明。本件中油公司主張89年4 月26日給付受損戶1500萬元之賠償金，包含①建物總修復費用之34﹪補償金：4,256,486 元（依據高雄市土木技師公會（87）高市土技鑑字第651號函所示修復費用總計12,519,077元，原審卷㈠260 至266頁，其中34％即為4,256,486 ）、②修復期間房租賠償金：4,925,000 元及③公共設施改善及物之評價減少之賠償：5,818,514 元，調解筆錄則略記載為賠償費900 萬（即①＋②）、公共設施600 萬元一情，除有上述高雄市土木技師公會函為證外，中油公司並提出其所屬高雄煉油廠88年9 月13日總產C88091647 號函為證，該函記載：「本廠代表與該大樓代表經過多次協商後，雙方達成初步共識……以損害金額為1251萬元及34% 負擔比率為理賠計算基礎，並增加各戶損害修護期間之房屋補償25,000元，損害賠償費總計為917 萬元（1251萬×34%+2.5 萬×197 戶=917.8萬元）」（原審卷㈢197 頁）。根據上開兩份函文之內容，已足證明成功大樓建物修復費用之總金額為12,510,000元，修護期間之房屋補償為4,925,000 元，此兩部份之損害固為成功大樓受災戶所得請求者，惟中油公司所主張另項有關於該600 萬元公共設施改善費用部份，由上開煉油廠函可看出其性質應屬中油公司為彌補其漏油在先、抽油在後之種種疏失所給予受災戶之睦鄰費用，而非受災戶所受之損害，本非依法受災戶得請求賠償之範圍，故中油公司賠償此部份之費用後自不得向芮德公司、坤信公司行使內部求償權；又成功大樓受災戶之房租補償亦應按比例由中油公司、東帝士公司等負擔，而非由中油公司全額負擔，中油公司自行全額負擔此部分費用，就超出應負擔比例之部分亦不得轉向芮德公司、坤信公司求償。依此，成功大樓受災戶所受損害之實際金額應為17,435,000元（12,510,000+4,925,000=17,435,000 ），依照第一階段施工應負擔之28% 之比例計算，金額應為4,881,800 元。茲就芮德公司、坤信公司、中油公司造成本件成功大樓損害之原因力強弱責任歸屬及中油公司得向芮德公司、坤信公司求償金額說明如下：

⑴中油公司監造責任：本案緣起於中油公司所有經營之苓雅站12吋柴油管於78年6 月底漏油，造成成功大樓之地下室滲漏污染，為回收地下浮油，中油公司於79年6 月21日設置七座法式回收井、79年7 月於新光路140 巷附近安裝8 套複式抽水幫浦、80年3 月成功路安裝7 套複式抽水幫浦，實施系爭抽油工作所需之各項機械設備以及硬體設施，皆是由中油公司所施作，中油公司將系爭抽油工程發包予芮德公司、坤信公司時，均擔任該工程之監造工作，此由中油公司與芮德公司、坤信公司合約工程說明書之工作驗收十四、1 ，十五、1 、2 均約定：「本工作施工安裝完成後，須會同本廠監造、監理單位及使用單位在機械正常運轉之情況下，進行驗收」「1 、本工程每日須送有關資料及圖件交監工認可，2 、本工程施工完竣須經監工認可」（原審卷㈠28、45頁），且參以中油公司於79年8 月與芮德公司合約工程說明書十五、5 ：「操作後回收油量應平均每日至少1 公秉」，及80年3月芮德公司合約工程說明書十四、3 ：「操作後回收油量從80年3 月1 日至80年10月31日至少回收油量300 公秉」（原審卷㈠45、50頁）要求系爭工程抽油量。是第一階段應賠償金額4,881,800 元，應由中油公司就監造責任單獨負2 分之1 賠償責任即2,440,900 元，始為合理。

⑵中油公司、芮德公司、坤信公司抽油施工責任：本件第一階段應賠償金額4,881,800 元，除中油公司應就監造責任單獨負2 分之1 賠償責任2,440,900 元外，餘2,440,900 元本院認按中油公司、芮德公司、坤信公司實際抽油時間長短分擔責任為適當。經查，本件至第一階段81年3 月31日止，中油公司自承其實際抽油期間係自79年6 月21日至79年8 月15日計56天，參之坤信公司陳稱：「原審協商關於中油公司實際參與抽油工程的行為是指中油公司對於抽油工程的監造行為，並不是中油實際去抽，而是其擔任抽油工程的監造」等語（本院卷第101 頁），認中油公司主張其實際抽油期間為56天，尚堪採信。芮德公司實際抽油期間分別為79年8 月16日至79年11月25日、79年11月26日至80年1 月14日、80年3 月1 日至80年5 月14日、80年5 月15日至81年2 月1 日、81年2 月2 日至81年3 月31日止，計549 天，有中油公司提出合約及工程竣工驗收報告可稽（原審卷㈠31至53頁、本院卷㈡96頁）。坤信公司實際抽油期間係自80年1 月15日至80年2月28日止計45天，亦有合約為證（原審卷㈠22至30頁），並為中油公司及坤信公司所不爭執（本院卷㈡100 頁），自堪信實。是以，此部分2,440,900 元應按中油公司56天、芮德公司549 天、坤信公司45天之比例負責，即中油公司應負擔210,293 元（2,440,900 ×56/650）、芮德公司應負擔2,061,622 元（2,440,900 ×549/650 ）、坤信公司應負擔168,985 元（2, 440,900×45/650）。

⒊依上說明，中油公司得向芮德公司求償2,061,622 元、向坤信公司求償168,985元。

九、中油公司可否依契約及民法227 條債務不履行之規定向We-ston 公司、芮德公司、坤信公司請求賠償？

㈠本件Weston公司與中油公司間所簽訂者為一般諮詢顧問合約，Weston公司並未實際參與抽油。而中油公司對Weston公司之諮詢服務有選擇採納與否之權利，中油公司自可不受拘束。至中油公司與Weston公司之諮詢服務契約14.1雖記載：「B 方（即Weston公司）應依其經驗、資格與專業判斷，依普遍被接受的專業實務，對A 方（即中油公司）提供建議、顧問諮詢與服務。不論本契約書是否另有約定，B 方對A 方因本事件所生或與本事件有關之任何損害或損失責任，包括但不限於特別及於結果損害，均不超過本契約金額之20% 」（原審卷㈠96頁），僅就Weston公司提供咨詢服務，責任限額不得超過契約金額（美金0000000 元）20% 之規定，而未有「若施工有任何地下物和建築物損害之處，由Weston公司負責」之約定。而Weston公司亦已依約提供諮詢服務。此外，中油公司又不能舉證證明Weston公司有何違約及不依約履行諮詢服務之情事。是中油公司依契約及民法227 條債務不履行之規定請求Weston公司賠償損害，尚屬無據。又如前所述，芮德公司、坤信公司與中油公司皆訂有「承攬商在回收油水抽取應妥予控制，如發生地層下陷造成建築物損壞應負賠償全責。」之責任條款，惟依文意觀之，此約定僅係芮德公司、坤信公司施工若發生對第3 人侵權行為損害賠償責任時，內部責任應如何分擔之條款，而本件中油公司既為共同侵權行為人，自不得依此條款之規定據以向芮德公司、坤信公司請求賠償。

㈡按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條定有明文。如前所述，Weston公司提供諮詢服務，僅供中油公司參考採擇，對於成功大樓損害並無可歸責事由；而本件成功大樓之損害乃係中油公司與芮德公司、坤信公司因施工所共同造成，並非僅可歸責於芮德公司、坤信公司。是中油公司依不完全給付之規定請求Weston公司、芮德公司、坤信公司損害賠償，亦難認為有理。

十、中油公司賠償損害後可否依不當得利、無因管理之規定向We-ston公司、芮德公司、坤信公司請求給付？

㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條第1 項前段固定有明文。本件Weston公司提供諮詢服務而受有報酬，並非無法律上原因，而中油公司賠償成功大樓之損害亦與Weston公司無關，是Weston公司並無不當得利可言。又本件為中油公司與芮德公司、坤信公司共同侵權行為，已如前述。故中油公司賠償成功大樓所受之損害，並非無法律上之原因，中油公司自不能依此規定於賠償後向芮德公司、坤信公司求償。

㈡又無因管理之成立，需未受委任，並無義務而為他人管理事務者始足當之，此觀民法第172 條之規定自明。本件Weston公司提供諮詢服務與成功大樓所受損害無關，已如前述。而中油公司既為成功大樓損害共同侵權行為人，其賠償損害並非無義務而為芮德公司、坤信公司管理事物，亦不得依此規定向芮德公司、坤信公司請求賠償。

、綜上所述，中油公司請求Weston公司給付，為無理由，不應准許；中油公司請求芮德公司給付2,061,622 元、請求坤信公司給付168,985 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即89年12月31日起按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，不應准許。原審命Weston公司給付及命坤信公司給付超過上開應准許部分，分別為Weston公司及坤信公司敗訴之判決，尚有未合，Weston公司、坤信公司上訴指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，駁回中油公司此部分在第一審之訴及假執行之聲請。至上開應准許部分，原審為坤信公司敗訴判決之部分，並無不合，坤信公司上訴，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回；又原審僅命芮德公司給付1,627,267 元，尚有未合，芮德公司應再給付中油公司434,355 元，中油公司上訴，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第三項所示。又上開不應准許部分，原審為中油公司敗訴部分之判決，並無不合，中油公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。本院命芮德公司應再給付中油公司434,355 元部分，因未逾150 萬元，芮德公司不得上訴，中油公司聲請假執行為無必要，原審駁回此部分假執行之聲請，並無不合，併此敘明。

、據上論結，本件Weston公司之上訴為有理由，坤信公司、中油公司之上訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。