臺灣高等法院 高雄分院97年度重上字第95號

• 裁判案由: 債務人異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 05 月 13 日
• 法官: 許明進、徐文祥、李炫德
• 法定代理人: 甲○○
• 上訴人: 明基興業股份有限公司法人、丙○○

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　97年度重上字第95號上　訴　人　明基興業股份有限公司
法定代理人　甲○○
上　訴　人　丙○○
乙○○
戊○○
上列四人共同
訴訟代理人　陳意青律師
被上訴人　　義達利農產股份有限公司
設台南市○○區○○路1段263巷14號之1
法定代理人　丁○○　住同上
訴訟代理人　周春米律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於民國97年9
月2 日臺灣屏東地方法院96年度重訴字第32號第一審判決提起上訴，本院於98年4 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：思牧企業股份有限公司（下稱思牧公司）於民國80年10月間向訴外人合作金庫（下稱合庫）借款新臺幣（下同）5000萬元，上訴人甲○○（配偶戊○○）、李基暖（配偶乙○○）、李基祥（死亡由李穎盛繼承，李穎盛再以買賣為由移轉予明基興業股份有限公司，下稱明基公司）、李瑞安（配偶丙○○）與李枝滿、李瑞安（配偶陳秀娟）（按：李枝滿及陳秀娟起訴請求塗銷附表二所示渠等名義之抵押權登記，經原審判決勝訴，被上訴人未聲明不服，該2
人部分已告確定）提供其所有如附表二所示之不動產，為合庫設定最高限額5000萬元抵押權、存續期限自80年10月21日起至110 年10月21日止，作為共同擔保，思牧公司嗣於90年3 月13日清償全部借款，合庫因系爭抵押權之存續期間尚未屆至，拒絕開立清償證明，並於94年12月15日將5000萬元債權讓與訴外人台灣金聯資產管理股份有限公司（下稱金聯公司），金聯公司向原法院聲請以95年度拍字第607 號裁定准予拍賣丙○○、乙○○、戊○○、明基公司所有如附表一所示之不動產；金聯公司再於96年4 月10日將5000萬元債權讓與被上訴人，被上訴人持上開拍賣抵押物裁定向原法院聲請就如附表一所示之不動產為強制執行，經原法院以96年度執字第9058號拍賣抵押物事件執行在案；合庫對思牧公司5000萬元債權既已獲得清償，被上訴人自不得據以聲請強制執行，爰依強制執行法第14條第2 項規定，求為：㈠台灣屏東地方法院96年度執字第9058號強制執行事件，就丙○○、乙○○、戊○○、明基公司所有如附表一所示不動產所為之強制執行程序應予撤銷。㈡被上訴人應將丙○○、乙○○、戊○○、明基公司及李枝滿、陳秀娟所有如附表二所示不動產，於80年11月2 日設定抵押權登記塗銷。
二、被上訴人則以：思牧公司5000萬元借款之擔保物提供人李基祥、李瑞安、甲○○、李基暖於80年間提供附表2 所示不動產設定最高限額抵押權時，渠等所簽立之抵押權設定契約書第1 條約定：「本抵押權設定契約書之擔保物提供人（即義務人）所提供之本抵押物，其擔保範圍包括義務人、債務人對權利人（即抵押權人）台灣省合作金庫現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、開發國內外信用狀、損害賠償等之一切債務」，李基祥、李瑞安、甲○○、李基暖又擔任源益農畜企業股份有限公司（下稱源益公司）向合庫信用借款3 億元之連帶保證人，尚欠合庫2 億7758萬6909元本金及利息、違約金未清償，嗣合庫將該債權讓與金聯公司，金聯公司再將之讓與伊，伊於96年4 月11日將債權讓與情事依法通知債務人甲○○等人，甲○○等人對伊負有2 億7758萬6909元之保證債務，附表一所示不動產之擔保範圍自應及於上開連帶保證債務，上訴人繼受甲○○等人如附表一所示不動產，伊自得對附表一所示之不動產實施抵押權，原法院依96年度執字第9058號拍賣抵押物事件予以強制執行，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之上訴（原判決准許李枝滿、陳秀娟之請求，被上訴人未聲明不服，該2 人部分已告確定），上訴人提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡台灣屏東地方法院96年度執字第9058號強制執行事件，就丙○○、乙○○、戊○○、明基公司所有如附表一所示不動產所為之強制執行程序應予撤銷。㈢被上訴人應將丙○○、乙○○、戊○○、明基公司所有如附表二編號1 至7 之土地及編號1 至4 之建物，於80年11月2 日設定之抵押權登記塗銷。被上訴人則求為駁回上訴。
四、本院判斷：
㈠思牧公司於80年10月21日向合庫借款5000萬元，由李基祥、李瑞安、李枝滿、李基暖、甲○○、李瑞德及王上足擔任連帶保証人，並提供李基祥、李瑞安、李枝滿、李基暖、甲○○、李瑞德之不動產設定抵押權為擔保，即由李枝滿提供附表二土地部分編號8 及建物部分編號5 ；李瑞安提供附表二土地部分編號1 及建物部分編號4 （嗣李瑞安以夫妻贈與為原因，於89年1 月17日將上開房地所有權移轉登記予丙○○）；李基暖提供附表二土地部分編號2 、5 及建物部分編號3 （嗣李基暖以夫妻贈與為原因，於89年1 月17日將上開房地所有權移轉登記予乙○○）；甲○○提供附表二土地部分編號3 建物部分編號1 （嗣甲○○於89年1 月15日以夫妻贈與為原因將上開房地所有權移轉登記予戊○○）；李瑞德提供附表二土地部分編號9 及建物部分編號6 （嗣李瑞德於89年1 月17日以夫妻贈與為原因將上開房地所有權移轉予陳秀娟）；李基祥提供土地部分編號4 、及其上建物部分號2 ，及土地部分編號6 、7 （嗣李基祥死亡，由李穎盛繼承上開房地所有權，李穎盛於96年4 月23日以買賣為由，再將之移轉登記於明基公司名義）為擔保，設定抵押權予合庫，抵押權存續期間為自80年10月21日至110 年10月21日止，有合作金庫商業銀行屏東分行98年1 月14日合金屏催字第0980000223號函及所附資料、他項權利証明書、土地建物第二類謄本、連帶保証書附卷（本院卷六六至七十頁、原審卷㈠十至卅九頁、一五三至一五六、台灣屏東地方法院九十六年度執字第九０五八號卷六二至六五頁、原審卷㈡四七頁），上訴人亦自承思牧公司為5000萬元之借款人，李基祥、李基暖、李瑞安、李瑞德、李枝滿為連帶保証人兼提供土地（應為房地）設定抵押之義務人（本院卷一０六頁）。故思牧公司於向合庫借款時，甲○○、李基祥、李基暖、李瑞安、李瑞德、李枝滿除擔任借款之連帶保証人外，尚以渠等所有如附表二所示房地設定抵押權予合庫，以擔保5000萬元借款，甲○○等人非共同借款人，應足認定。上訴人主張甲○○等人非思牧公司向合庫借款之債務人云云（本院卷一０四頁），僅係指渠等非思牧公司向合庫借款5000萬元之共同借款人而已。㈡李瑞安、李基祥、李基暖、李枝滿、甲○○及李瑞德與合庫簽訂之抵押權設定契約書其他約定事項第1 條記載：「本抵押權設定契約書之擔保物提供人（即義務人）所提供本抵押物，其擔保範圍包括義務人、債務人對權利人（即抵押權人）臺灣省合作金庫（以下簡稱貴庫）現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、開發國內外信用狀、損害賠償等之一切債務」，有抵押權設定契約書附卷（原審卷㈠四一至四五頁），依該約定可知，甲○○等人提供如附表二所示不動產擔保範圍包括義務人（即提供抵押物之甲○○等人）對權利人（即抵押權人合庫）現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負「保證」債務。亦即附表二所示不動產所設定抵押權之擔保範圍，除擔保思牧公司向合庫所借之5000萬元外，尚包括其後其他人向合庫借款，甲○○、李基祥、李基暖、李瑞安、李瑞德、李枝滿擔任該其他人向合庫借款之連帶保証人時，附表二所示不動產設定抵押權予合庫之效力，亦及於該其他人向合庫之借款金額。思牧公司於80年11月19日起迄90年3 月13日止，向合庫所借款項，已於90年3 月13日償還最後一筆債務2000萬元，目前已無欠款等情，有合作金庫屏東分行96年8 月7 日合金屏催字第0960004327號函在卷（原審卷㈠七三至九四頁），故思牧公司與合庫銀行之債務業已清償，堪認屬實。惟源益公司於86年6 月27日向合庫信用借款3 億元，由李基祥、李基暖、甲○○、王上足、李瑞安、李陳素琴（按：連帶保証人不包括李枝滿及李瑞德，該2 人擔保思牧公司之抵押權因思牧公司清償債務而不存在，原審判決准許李枝滿及李瑞德配偶陳秀娟請求塗銷抵押權登記）擔任連帶保証人，有合庫屏東分行98年1 月14日合金屏催字第0980000223號函及所附授信批覆書、借據附卷（本院卷六六頁、七一至七三頁），惟源益公司迄自90年1 月11日起未依約清償本息，尚欠本金2億
7758萬6909元及利息違約金（原審卷一一八九頁），被上訴人乃向原法院聲請強制執行，由該院以96年度執字第9058號強制執行事件受理中，業經本院調閱該案卷可証（外放）。李基祥、李基暖、甲○○、李瑞安所提供如附表二所示上訴人名義不動產抵押權之擔保範圍，既及於渠等擔任合庫其他人即源益公司向合庫銀行借款之保証債務，且源益公司於90年1 月11日即未清償債務，依上開抵押權設定契約書其他約定事項第1 條約定，合庫對附表二所示上訴人名義不動產之抵押權效力，亦及於該銀行對源益公司上開未清償之債務。至於思牧公司其後於90年3 月13日清償債務，不影響附表二所示上訴人名義不動產之抵押權效力及於源益公司所積欠合庫之債務。上訴人主張李瑞安、李基祥、甲○○、李基暖僅係擔任思牧公司80年間向合庫借款5000萬元之連帶保証人兼提供房地設定抵押之義務人，渠等所擔保及負擔責任係思牧公司所有積欠合庫之債務，不包括其他如源益公司，即如思牧公司積欠合庫債務不還，合庫得以附表一所示不動產拍賣後，不足清償時，再就個人名義之其他財產負清償責任；此外，李瑞安、李基祥、李基暖、甲○○又於83年起均因個人週轉金需要，提供個人持有源益公司股票為擔保，向合庫借款，惟渠等個人之借款及思牧公司之5000萬元借款均已償還（本院卷一０四至一０六頁），與合庫間無任何債務存在，被上訴人自無再以附表一所示不動產執拍賣之權，源益公司向合庫借款3 億元，李基祥、李基暖、甲○○、王上足、李瑞安、李陳素琴為連帶保証人，並未提供任何不動產予合庫做為借款擔保，源益公司屆期未清償債務，應連帶保証人甲○○等人名下之財產求償云云（本院卷一０六至一０七頁），均非可採。
㈡按債權之讓與係指債權人將其債權讓與於第三人，因債權人與第三人訂立債權讓與契約而發生效力。僅債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力（民法第二百九十七條第一項）；而債權讓與契約生效時，債權即同時移轉，於是讓與人即原債權人脫離債之關係，失去債權人之地位，不復對債務人有債權存在，而由受讓人即新債權人承繼讓與人之地位取得同一債權。又按民法第297 條第1
項規定：債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限」，又「債權之讓與，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要」（最高法院20年上字第58號判例參），及「債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力」（最高法院22年上字第1162號判例參照）。查：
⒈合庫於95年3 月31日出具予金聯公司之債權讓與証明書約定：「本行（即債權讓與人）業已於民國（下同）94年12 月
15日與金聯公司（即債權受讓人）簽訂『不良債權買賣合約』，茲將源益公司及其連帶保証人、擔保物提供人（以下合稱債務人等）如附表1 所示之本金暨相關利息（含已發生者）、違約金（含已發生者）、墊付費用等債權，以及擔保物權和其他從屬之權利一併讓與債權受讓人，並特依金融機構合併法第15條第1 項第1 款及第18條第3 項規定，於95 年3月31日公告在報；是本債權業已合法移轉，對債務人等立即發生效力，債務人等自公告日起，應逕向債權受讓人（金聯公司）相關債務，特立此書為証，此致金聯公司」，該債權讓與証明書附表1 記載源益公司積欠債權本金共2 億7758萬6909元，連帶保証人/ 擔保物提供人李基暖、甲○○、李瑞安、李陳素琴、王上足、李基祥、李穎昌、李秀昭、李穎盛，有該債權讓與証明書附卷（台灣屏東地方法院九十六年度執字第九０五八號卷廿七至廿八頁）。又被上訴人於96年3
月22日與金聯公司訂立債權讓與契約書，第1 條（讓與標的債權）約定：「甲方（按：金聯公司）應將下列債權、該債權之擔保及其他從屬權利（以下合稱本債權）於本契約簽訂時以簽約日現狀轉讓予乙方（按：被上訴人）: 一、讓與標的之債權為債務人源益公司，本金合計2 億7758萬6909元暨相關之利息（含已發生者）、違約金（含已發生者）、墊付費用之全部債權（各筆債權之本金、起息日、借款人及其連帶保証人之明細，如附件一所示）。二、前款債權之擔保物權明細如附件二所示得稅該不動產產權登記資料應依地政機關之登記為準）」，該附件二所載之擔保物權包括附表二所示不動產，有債權讓與契約書附卷（原審卷㈠二四七至二五四頁），金聯公司於96年3 月29日書立予被上訴人之債權讓與証明書亦記載：「本公司（即債權讓與人）業已於民國96年3 月22日與義達利有限公司（被上訴人即債權受讓人）簽訂『不良債權讓與契約書』，茲將借款人源益公司如附件一所示之本金暨相關利息（含已發生者）、違約金（含已發生者）、墊付費用等債權，以及擔保物權和其他從屬之權利一併讓與債權受讓人，是本債權業已合法移轉，對債務人等立即發生效力，債務人等受通知日起，應逕向債權受讓人源益公司（應為被上訴人之誤載）清償相關債務，特立此書為証，此致義達利公司」，該債權讓與証明書附件一記載源益公司積欠債權本金共2 億7758萬6909元，連帶保証人為李基暖、甲○○、李瑞安、李陳素琴、王上足、李基祥、李穎昌、李秀昭、李穎盛，亦有該債權讓與証明書附卷（同上卷廿九至卅頁）。依上開說明，合庫與金聯公司、金聯公司與被上訴人間之債權讓與契約，於契約當事人間均已生效。
⒉按金融機構合併法第15條第1 項第1 款規定：「以收購金融機構不良債權為目的之資產管理公司，其處理金融機構之不良債權，得依下列方式辦理：一、受讓金融機構不良債權時，適用第十八條第三項規定」、第18條第3 項規定：「金融機構為概括承受、概括讓與、分次讓與或讓與主要部分之營業及資產負債，或依第十一條至第十三條規定辦理者，債權讓與之通知得以公告方式代之，承擔債務時免經債權人之承認，不適用民法第二百九十七條及第三百零一條之規定」，依上開說明，合庫讓與對源益公司予金聯公司，已對甲○○等人生效。金聯公司與被上訴人間之債權讓與証明書雖僅記載「將借款人源益公司如附件一所示之本金．．．以及擔保物權和其他從屬之權利一併讓與債權受讓人」，未如合庫書立之債權讓與証明書記載「將源益公司及其連帶保証人、擔保物提供人（以下合稱債務人等）如附表1 所示之本金．．．債權，以及擔保物權和其他從屬之權利一併讓與債權受讓人」，但金聯公司與被上訴人間之債權讓與契約書已包括附表二所示上訴人名義不動產，且於與被上訴人債權讓與契約成立後，將附表二所示對上訴人名義之不動產之抵押權人讓與登記於被上訴人名義，有他項權利証明書附卷（同上卷六二至六五頁），故金聯公司讓與被上訴人債權之範圍，包括合庫對甲○○等人附表二所示上訴人名義不動產之抵押權。被上訴人寄送予源益公司、李基暖、甲○○、李瑞安、李穎盛之存証信函亦記載：「敬啟者：查金聯公司對台端之債權（本金、利息、違約金、墊付費用等）暨擔保物權及其他從屬之權利，於民國96年3 月29日一併讓與本公司（即債權受讓人）並將借款憑証、擔保文件及一切相關書類交於債權受讓人，特依民法第297 條第1 項之規定函知」（同上卷卅一至卅四頁），有該存証信函及回執附卷（原審卷㈠二五九至二六五頁），而上訴人均係於甲○○等人收受債權讓與通知後．始受讓附表二所示渠等名義之不動產，復自承已收到被上訴人之存証信函，依上開說明，金聯公司與被上訴人間債權讓與亦對上訴人生效。上訴人主張合庫將債權讓與金聯公司時僅公告在報，並無債權讓與通知；金聯公司將債權讓與被上訴人時，僅寄發存證信函，但存證信函並未附讓與契約書，故被上訴人自不得對附表二所示上訴人名義之不動產行使抵押權，尚非可採。
⒊思牧公司於80年間向合庫借款5000萬元，甲○○、李基暖、李瑞安及李基祥除擔任借款之連帶保証人外，尚提供渠等所有如附表二所示上訴人名義之房地，設定抵押權予合庫銀行為擔保，甲○○等人與合庫並於抵押權設定契約書合意甲○○等人提供房地設定抵押權之效力，及於甲○○等人擔任其他債務人向合庫銀行借款之保証人時，而源益公司於86 年
間向合庫借款3 億元，自90年1 月11日起未依約清償本息，尚欠本金2 億7758萬6909元及利息違約金（原審卷㈠一八九頁），甲○○等人擔任借款之連帶保証人，對該源益欠款自應負連帶保証責任，合庫銀行亦因源益公司未依約清償本息，而得對附表二所示上訴人名義之房地行使抵押權。思牧公司於90年3 月13日清償全部積欠合庫銀行之債務時，附表二所示上訴人名義不動產之抵押權，已及於源益公司未清償之債務。上訴人主張合庫銀行係讓與對源益公司之債權予金聯公司，並非讓與思牧公司之債權，更何況思牧公司業於90年清償積欠合庫銀行之債務，合庫銀行對思牧公司已無債權可得讓與，而甲○○等人提供如附表二所上訴人名義之不動產係擔保思牧公司之債務，而非源益公司積欠合庫之債務，故合庫銀行自不得將抵押權讓與金聯公司，金聯公司更不得將之讓與被上訴人云云，尚非可採。上訴人又主張債權讓與証明書記載債務人為源益公司，非思牧公司，合庫對思牧公司既無債權，自不得對擔保思牧公司之附表一之不動產抵押權，移轉至源益公司云云（本院卷一一０至一一一頁）。但合庫讓與金聯公司之債權讓與証明書記載讓與之債權包括擔保物權，而讓債權讓與証明書附表1 亦即載甲○○等人係連帶保証人/ 擔保物提供人（原審卷㈠二五七至二五八頁）；而金聯公司與被上訴人之債權讓與契約書已明載讓與之範圍擔保物權範圍如該讓與契約書附表二所示，讓與契約書附表二所示不動產包括附表二所示上訴人名義之不動產（原審卷㈠二四七至二五四頁），而債權讓與証明書亦記載讓與之債權包括擔保物權（原審卷㈠二五五頁），而擔保思牧公司債務如附表二上訴人名義之不動產抵押權，及於源益公司向合庫之借款，已如上述，故上訴人上開主張，已無足採。
㈢民法第247 條之1 規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者」，而「按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之『單方利益條款』，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。查保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形。是保證人如因同意某條款而訂定保證契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外，保證人即不得任指該契約條款為無效。又銀行與連帶保證人間所訂定之保證契約，乃保證人擔保借款人對銀行債務之清償責任，銀行對保證人並不負任何義務，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償，其性質上屬單務、無償契約，並非屬消費之法律關係，保證人亦非消費者，自無消費者保護法之適用，亦無民法第二百四十七條之一規定之適用，當亦無類推適用民法第七百五十五條規定之餘地」（最高法院96年度台上字第1246號裁判參照）。上訴人主張抵押權設定契約書其他約定事項第1 條約定，顯係加重甲○○等人之責任，有顯失公平，依民法第247 條之1 第2 款規定，應為無效（本院卷一０八頁），依上開說明，已非可採。上訴人又主張抵押權設定契約將義務人列入擔保範圍，有違實務上關於最額抵押權之操作，亦有違現行民法第881 條之1之 規定，故該加重義務人之責任亦屬無效云云（本院卷一０八至一０九頁）。按96年3 月28日修正公布之民法第881 條之1規 定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權（第一項）。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限（第二項）」，其立法理由亦謂「最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說，除於第一項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第二項限制規定，明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債權（日本民法第三百九十八條之二參考）。所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，自不待言」，本件附表二所示上訴人名義不動產所設定之最高限額抵押權，係基於甲○○等人與合庫基於保証契約而簽訂，又依民法物權編施行法第17條規定「修正之民法第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七之規定，除第八百八十一條之一第二項、第八百八十一條之四第二項、第八百八十一條之七之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之」，可知民法第881 條之1 第2 項規定，並不溯及既往。合庫與甲○○等人所簽訂之抵押權設定契約其他事項之內容，為該行對最高限額抵押權之實務操作方式，依上開說明，亦無違誤，故上訴人上開主張，亦無足採。上訴人復主張「抵押權之設定登記，既屬抵押權（按：應為抵押人之誤載）與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘未經雙方基於物權（抵押權）設定之合意，或經事後承認，即使已經登記，仍不生物權效力，本件對設定抵押之義務人李基祥等人而言，其當初所要提供土地予合庫銀行供擔保，其設立之本意在擔保思牧公司之債務，並不在其他，渠等認定本身無向合庫銀行以該等土地借款之權益，可知甲○○等人與合庫銀行並無達成抵押權設定契約書其他約定事項第1
條合意，此部分應不生效力云云（本院卷一０九頁）。惟依80 年10 月21日簽訂之抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄第3 款記載：「如附件其他約定事項所載」（台灣屏東地方法院九十六年度執字第九０五八號卷七三至七六頁），該契約書業經雙方當事人即抵押權人及設定義務人蓋章，雙方就抵押權設定契約書其他約定事項所約定內容之意思表示已合致，上訴人事後否認該約定已有合意，尚非可採。五、綜上所示，合庫銀行將對源益公司之債權及該債權之擔保抵押權讓與金聯公司，並依法公告；金聯公司受讓債權後，再將上開內容相同之債權讓與被上訴人，並通知連帶保証人及擔保物提供人甲○○等人，則被上訴人已取得對源益公司之債權，附表一所示之房地抵押權既擔保源益公司積欠被上訴人因債權讓與取得之債權，而上訴人或因贈與或買買為由，取得附表一所示房地所有權，被上訴人以對附表一所示房地之抵押權裁定為執行名義，聲請原法院制執行，由原法院以96年度執字第9058號強制執行事件受理，核屬權利之正當行使。從而，上訴人主張對於附表一之不動產以被上訴人為抵押權人之抵押權，應予塗銷，及所為強制執行程序應予撤銷，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　13　　日民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　14　　日書 記 官 盧雅婷
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一（原法院96年度執字第9058號強制執行事件查封標的）：┌────────────────────────────────────────┐
│土地部分： │
├──┬───────────────────┬──┬───┬────┬─────┤
│編號│土地坐落 │地目│面積（│權利範圍│所有權人 │
│ ├───┬────┬──┬──┬────┤ │平方公│ │ │
│ │縣市 │鄉鎮市區○段 ○○段│地號 │ │公） │ │ │
├──┼───┼────┼──┼──┼────┼──┼───┼────┼─────┤
│1 │屏東縣│屏東市 │大埔│三 │122之6 │建 │83 │全部 │丙○○ │
├──┼───┼────┼──┼──┼────┼──┼───┼────┼─────┤
│2 │屏東縣│屏東市 │勝興│ │1505 │建 │22 │全部 │乙○○ │
├──┼───┼────┼──┼──┼────┼──┼───┼────┼─────┤
│3 │屏東縣│屏東市 │勝興│ │1505之33│建 │78 │全部 │戊○○ │
├──┼───┼────┼──┼──┼────┼──┼───┼────┼─────┤
│4 │屏東縣│屏東市 │勝興│ │1505之60│建 │83 │全部 │明基公司 │
├──┼───┼────┼──┼──┼────┼──┼───┼────┼─────┤
│5 │屏東縣│屏東市 │勝興│ │1505之61│建 │61 │全部 │乙○○ │
├──┼───┼────┼──┼──┼────┼──┼───┼────┼─────┤
│6 │屏東縣│屏東市 │香揚│ │32 │田 │1,808 │全部 │明基公司 │
├──┼───┼────┼──┼──┼────┼──┼───┼────┼─────┤
│7 │屏東縣│屏東市 │香揚│ │32之1 │田 │17 │全部 │明基公司 │
├──┴───┴────┴──┴──┴────┴──┴───┴────┴─────┤
│建物部分： │
├──┬──┬────────┬──────┬──────────┬──┬────┤
│編號│建號│基地坐落 │建築式樣主要│建物面積（平方公尺）│權利│所有權人│
│ │及坐├────────┤建築材料及房├──────────┤範圍│ │
│ │落 │建物門牌 │屋層數 │建物面積合計 │ │ │
├──┼──┼────────┼──────┼──────────┼──┼────┤
│1 │同 │屏東縣屏東市勝興│三層樓鋼筋混│1層樓：47.19 │全部│戊○○ │
│ │右 │段1505之33地號 │凝土造 │2層樓：47.19 │ │ │
│ │地 ├────────┤ │3層樓：47.19 │ │ │
│ │段 │屏東縣屏東市大同│ │合計：141.57 │ │ │
│ │948 │北路16巷28號 │ │ │ │ │
├──┼──┼────────┼──────┼──────────┼──┼────┤
│2 │同 │屏東縣屏東市勝興│三層樓鋼筋混│1層樓：41.34 │全部│明基公司│
│ │右 │段1505之60地號 │凝土造 │2層樓：56.28 │ │ │
│ │地 ├────────┤ │3層樓：56.28 │ │ │
│ │段 │屏東縣屏東市勝利│ │騎樓地平面：14.94 │ │ │
│ │937 │路258號 │ │合計：168.84 │ │ │
├──┼──┼────────┼──────┼──────────┼──┼────┤
│3 │同 │屏東縣屏東市勝興│三層樓鋼筋混│1層樓：41.34 │全部│乙○○ │
│ │右 │段1505、1505之61│凝土造 │2層樓：56.28 │ │ │
│ │地 │地號 │ │3層樓：56.28 │ │ │
│ │段 ├────────┤ │騎樓地平面：14.94 │ │ │
│ │938 │屏東縣屏東市勝利│ │合計：168.84 │ │ │
│ │ │路258之1號 │ │ │ │ │
├──┼──┼────────┼──────┼──────────┼──┼────┤
│4 │同 │屏東縣屏東市大埔│三層樓鋼筋混│1層樓：39.36 │全部│丙○○ │
│ │右 │段三小段122 之6 │凝土造 │2層樓：54.12 │ │ │
│ │地 │地號 │ │3層樓：54.12 │ │ │
│ │段 ├────────┤ │騎樓地平面：14.76 │ │ │
│ │549 │屏東縣屏東市公園│ │地下層：39.36 │ │ │
│ │ │西路37之1號 │ │合計：201.72 │ │ │
└──┴──┴────────┴──────┴──────────┴──┴────┘
附表二（抵押權設定標的）：
┌────────────────────────────────────────┐
│土地部分： │
├──┬───────────────────┬──┬───┬────┬─────┤
│編號│土地坐落 │地目│面積（│權利範圍│所有權人 │
│ ├───┬────┬──┬──┬────┤ │平方公│ │ │
│ │縣市 │鄉鎮市區○段 ○○段│地號 │ │公） │ │ │
├──┼───┼────┼──┼──┼────┼──┼───┼────┼─────┤
│1 │屏東縣│屏東市 │大埔│三 │122之6 │建 │83 │全部 │丙○○ │
├──┼───┼────┼──┼──┼────┼──┼───┼────┼─────┤
│2 │屏東縣│屏東市 │勝興│ │1505 │建 │22 │全部 │乙○○ │
├──┼───┼────┼──┼──┼────┼──┼───┼────┼─────┤
│3 │屏東縣│屏東市 │勝興│ │1505之33│建 │78 │全部 │戊○○ │
├──┼───┼────┼──┼──┼────┼──┼───┼────┼─────┤
│4 │屏東縣│屏東市 │勝興│ │1505之60│建 │83 │全部 │明基公司 │
├──┼───┼────┼──┼──┼────┼──┼───┼────┼─────┤
│5 │屏東縣│屏東市 │勝興│ │1505之61│建 │61 │全部 │乙○○ │
├──┼───┼────┼──┼──┼────┼──┼───┼────┼─────┤
│6 │屏東縣│屏東市 │香揚│ │32 │田 │1,808 │全部 │明基公司 │
├──┼───┼────┼──┼──┼────┼──┼───┼────┼─────┤
│7 │屏東縣│屏東市 │香揚│ │32之1 │田 │17 │全部 │明基公司 │
├──┼───┼────┼──┼──┼────┼──┼───┼────┼─────┤
│8 │屏東縣│屏東市 │大埔│三 │122之4 │建 │83 │全部 │李枝滿 │
├──┼───┼────┼──┼──┼────┼──┼───┼────┼─────┤
│9 │屏東縣│屏東市 │勝興│ │1505之34│建 │78 │全部 │陳秀娟 │
├──┴───┴────┴──┴──┴────┴──┴───┴────┴─────┤
│建物部分： │
├──┬──┬────────┬──────┬──────────┬──┬────┤
│編號│建號│基地坐落 │建築式樣主要│建物面積（平方公尺）│權利│所有權人│
│ │及坐├────────┤建築材料及房├──────────┤範圍│ │
│ │落 │建物門牌 │屋層數 │建物面積合計 │ │ │
├──┼──┼────────┼──────┼──────────┼──┼────┤
│1 │同 │屏東縣屏東市勝興│三層樓鋼筋混│1層樓：47.19 │全部│戊○○ │
│ │右 │段1505之33地號 │凝土造 │2層樓：47.19 │ │ │
│ │地 ├────────┤ │3層樓：47.19 │ │ │
│ │段 │屏東縣屏東市大同│ │合計：141.57 │ │ │
│ │948 │北路16巷28號 │ │ │ │ │
├──┼──┼────────┼──────┼──────────┼──┼────┤
│2 │同 │屏東縣屏東市勝興│三層樓鋼筋混│1層樓：41.34 │全部│明基公司│
│ │右 │段1505之60地號 │凝土造 │2層樓：56.28 │ │ │
│ │地 ├────────┤ │3層樓：56.28 │ │ │
│ │段 │屏東縣屏東市勝利│ │騎樓地平面：14.94 │ │ │
│ │937 │路258號 │ │合計：168.84 │ │ │
├──┼──┼────────┼──────┼──────────┼──┼────┤
│3 │同 │屏東縣屏東市勝興│三層樓鋼筋混│1層樓：41.34 │全部│乙○○ │
│ │右 │段1505、1505之61│凝土造 │2層樓：56.28 │ │ │
│ │地 │地號 │ │3層樓：56.28 │ │ │
│ │段 ├────────┤ │騎樓地平面：14.94 │ │ │
│ │938 │屏東縣屏東市勝利│ │合計：168.84 │ │ │
│ │ │路258之1號 │ │ │ │ │
├──┼──┼────────┼──────┼──────────┼──┼────┤
│4 │同 │屏東縣屏東市大埔│三層樓鋼筋混│1層樓：39.36 │全部│丙○○ │
│ │右 │段三小段122 之6 │凝土造 │2層樓：54.12 │ │ │
│ │地 │地號 │ │3層樓：54.12 │ │ │
│ │段 ├────────┤ │騎樓地平面：14.76 │ │ │
│ │549 │屏東縣屏東市公園│ │地下層：39.36 │ │ │
│ │ │西路37之1號 │ │合計：201.72 │ │ │
├──┼──┼────────┼──────┼──────────┼──┼────┤
│5 │同 │屏東縣屏東市大埔│三層樓鋼筋混│1層樓：39.36 │全部│李枝滿 │
│ │右 │段三小段122 之4 │凝土造 │2層樓：54.12 │ │ │
│ │地 │地號 │ │3層樓：54.12 │ │ │
│ │段 ├────────┤ │騎樓：14.76 │ │ │
│ │547 │屏東縣屏東市公園│ │合計：162.36 │ │ │
│ │ │西路35之2號 │ │ │ │ │
├──┼──┼────────┼──────┼──────────┼──┼────┤
│6 │同 │屏東縣屏東市勝興│三層樓鋼筋混│1層樓：47.19 │全部│陳秀娟 │
│ │右 │段1505之34地號 │凝土造 │2層樓：47.19 │ │ │
│ │地 ├────────┤ │3層樓：47.19 │ │ │
│ │段 │屏東縣屏東市大同│ │合計：141.57 │ │ │
│ │947 │北路16巷26號 │ │ │ │ │
└──┴──┴────────┴──────┴──────────┴──┴────┘