臺灣高等法院 高雄分院98年度上字第161號

• 裁判案由: 返還保留款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 11 月 24 日
• 法官: 黃金石、林健彥、謝肅珍
• 法定代理人: 甲○○、乙○○
• 上訴人: 緻隆實業股份有限公司法人
• 被上訴人: 亞太興工程有限公司法人

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 98年度上字第161號上　訴　人　緻隆實業股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　王叡齡律師
陳建誌律師
被上訴人　　亞太興工程有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　林天財律師
上列當事人間返還保留款事件，上訴人對於中華民國98年7 月17日臺灣高雄地方法院97年度訴字第221 號第一審判決提起上訴，本院於98年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊承包施作訴外人德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）得標之國防部軍備局工程營產中心（下稱軍備局營產中心）「AF-AUS計劃Ta設施新建工程」之土石方工程（下稱系爭工程），德寶公司尚積欠伊保留款新台幣（下同）4,061,510 元（下稱系爭保留款）。嗣因德寶公司財務發生困難，德寶公司乃與上訴人於民國95年7 月27日訂立工程協議書，約定由上訴人概括承受德寶公司承包軍備局營產中心「AF-AUS計劃Ta設施新建工程」合約之全部權利義務（即原工程合約），因系爭工程協議書，已約明由上訴人概括承受德寶公司原工程合約之所有權利義務，係屬民法第301
條所規定之債務承擔契約，並經伊同意在案，且伊已起訴請求，亦應視為伊已同意上訴人為系爭協議書之債務承擔契約，伊自得依民法第301 條規定之法律關係請求上訴人給付保留款4,061,510 元，縱然上訴人對於伊究係於何時意思表示同意本件債務承擔契約有異議，但依最高法院68年台上字第1346號判例意旨，上訴人未依民法第302 條規定程序為撤銷前，上訴人仍應受其為債務承擔契約之拘束，況依學者見解，債務承擔契約在未經撤銷以前，債權人雖經拒絕於先，仍不妨承認於後，上訴人自應依其與德寶公司簽訂之系爭協議書債務承擔之法律關係，負給付系爭保留款4,061,510 元予伊之義務，至於嗣後於95年11月1 日，伊又與德寶公司及有權代理上訴人之林信旭開會達成協力商協調會議，僅係再度確認及表示同意上訴人概括承受德寶公司原工程合約之系爭保留款4,061,510 元之義務，並同意於業主即軍備局營產中心驗收完成無息退還，上訴人並出具承諾書予伊收執。上訴人縱抗辯林信旭無代理權，亦應負表見代理或越權代理之本人責任。詎軍備局營產中心已於96年7 月6 日驗收完成，伊向上訴人請求返還系爭保留款竟遭拒，爰依民法第301 條債務承擔之法律關係既相關契約、協議及民法第107 條、第169 條規定並請擇一為伊勝訴之判決。原審為伊全部勝訴判決，命上訴人給付伊4,061,510 元及自民國96年8 月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並為供擔保准免假執行之宣告，並無不合，上訴人上訴為無理由，其答辯聲明，求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、上訴人則以：民法第301 條所規定之債務承擔契約，須經債權人同意始生效力，被上訴人已於嗣後95年11月1 日與伊及德寶公司開會達成協調會議紀錄協議，此協調會紀錄協議性質屬民法第300 條之第三人與債權人訂立之債務承擔契約，足見被上訴人不同意系爭工程協議書（即95年7 月27日上訴人與德寶公司簽立之概括承受契約），則系爭工程協議書之債務承擔契約對被上訴人自不生效力，被上訴人即不得依民法第301 條之規定向伊請求給付系爭保留款4,061,510 元。另95年11月1 日成立之協調會紀錄協議書係訴外人即伊之下包廠商允祥營造股份有限公司之經理林信旭所為，林信旭並非伊公司之職員，伊亦未授予林信旭代理權，林信旭亦未在承諾書上簽名，縱林信旭有在承諾書上簽名，承諾伊應給付系爭保留款，亦與上訴人無涉，被上訴人請求伊給付系爭保留款4,061,510 元為無理由，原判決認事用法有誤，其上訴聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執及爭執事項：
㈠不爭執事項：
⒈被上訴人承包訴外人德寶公司得標之訴外人軍備局營產中心「AF-AUS計劃Ta設施新建工程」中之系爭土石方工程，嗣因德寶公司財務發生困難，德寶公司於95年7 月27日與上訴人訂立系爭工程協議書及補充條款，約定由上訴人概括承受德寶公司原工程合約之所有權利及義務，有系爭工程協議書及補充條款可稽（原審卷㈠第26、27頁）。上訴人迄今未就上開概括承受之債務承擔契約依民法第302 條程序為撤銷之意思表示（見本院98年11月10日言詞辯論筆錄）。
⒉德寶公司所提供予軍備局營產中心之保留款，業經德寶公司全部領取完畢，上訴人與德寶公司訂立系爭工程協議書之債務承擔契約後，由上訴人另以2,400 萬元之定存單供給軍備局營產中心做為工程保留款，該2,400 萬元之保留款因被上訴人聲請假扣押，並經臺灣士林地方法院為假扣押，但上訴人嗣已提供反擔保而撤銷假扣押，並領取該保留款完畢。有軍備局營產中心函文及假扣押資料可稽（原審卷㈠第40、41頁、卷㈡80、81頁）。
⒊系爭工程業經軍備局營產中心於96年7 月6 日驗收合格，有驗收證明書影本可稽（原審卷㈠第30頁）。
⒋德寶公司於96年9 月5 日簽發予上訴人之統一發票金額17,652,849元（不含稅則為16,812,237元），上訴人已於當年度向稅捐機關申報，該統一發票係系爭工程德寶公司未支付協力廠商保留款明細表之總計金額，其中包含被上訴人之4,061,510 元部分（見本院98年11月10日言詞辯論筆錄及原審卷㈠第108 頁正反面上訴人與德寶公司之協議書約定及附件各協力廠商金額明細表、第110 頁德寶公司致函上訴人公司、副本送軍備局營產中心及各協力廠商、第111 頁統一發票影本）。
⒌95年11月1 日兩造與德寶公司開會達成之系爭協調會紀錄（原審卷㈠第28頁）及承諾書（原審卷㈠第29頁）上訴人部分係由案外人林信旭所為。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人依上訴人與德寶公司於95年7 月27日訂立之系爭工程協議書債務承擔契約，依民法第301 條規定之債務承擔法律關係，請求上訴人給付系爭保留款4,061,510 元有無理由？（含債務承擔契約成立後，經相當期間，在承擔人未依法撤銷承擔契約前，債權人始為承認是否有效）
⒉如被上訴人主張依民法第301 條債務承擔之法律關係請求為無理由，其另依民法第107 條、第169 條之越權代理及表見代理之法律關係，請求上訴人依95年11月1 日之協力商協調會議紀錄及承諾書之約定，對其代表人林信旭之行為負本人授權責任，請求上訴人給付該保留款4,061,510
元有無理由？
四、按第三人與債務人訂立債務承擔契約，如未經債權人承認，僅對債權人不生效力而已，非謂訂約之當事人不受其拘束。債務人或承擔人如欲撤銷此項承擔契約，必須踐行民法第302 條第1 項所定定期催告債權人承認之程序，待債權人拒絕承認後，始得撤銷其承擔契約（最高法院68年台上字第1364號判例意旨參照）。次查民法第302 條第2 項規定：「債權人拒絕承認時，債務人或承擔人得撤銷其承擔契約。」債權人拒絕承認債務承擔時，債務人仍繼續對其債權人負擔債務，第三人則不得對債權人主張其為債務承擔人，亦即債務承擔契約對債權人不生效力。此際無論債務人或承擔人，均得撤銷其承擔契約。此所以稱「撤銷」而不稱「撤回」者，蓋以債務承擔契約於第三人與債務人間訂立時，即於契約當事人間發生效力。倘若承擔契約係效力未定，則在債權人拒絕承認時，契約即確定的不生效力，無待承擔契約之當事人另為撤銷行為；若係附停止條件，則於債權人拒絕承認時，停止條件即確定的不成就，承擔契約亦確定的不生效力，亦無待承擔契約當事人間另為撤銷行為始歸於不生效力。立法意旨實以承擔契約於當事人間已發生效力，因債權人拒絕承認，為避免增加當事人間法律關係之複雜化，乃賦予債務人或承擔人撤銷其承擔契約之權。在未經撤銷以前，債權人雖經拒絕於先，仍不妨承認於後，蓋債權人之承認不過為承擔契約對於債權人之對抗要件而已，並非因債權人之拒絕承認而罹於無效。（惟有學者認民法第302 條第2 項雖規定債務人或承擔人得撤銷其承擔之契約，惟契約之撤銷乃於契約成立時，即有錯誤、詐欺、脅迫等撤銷之法定原因存在；契約之解除則多因當事人之一方不履行債務，其解除原因係契約成立後新生之事實。債務承擔契約於第三人與債務人間訂定時，即於契約當事人間發生效力。惟因債權人拒絕承認，乃賦予契約當事人消滅契約之權，因此，與其謂為「撤銷」，不如謂為「解除」，似較妥當，王伯琦著民法債篇總論），合先述明。
五、㈠依前揭兩造不爭執事項第1 項部分所示，上訴人自認為系爭債務之第三債務承擔人，且迄今仍未依民法第302 條規定之程序為撤銷債務承擔契約。被上訴人雖未證明其於95年7 月27日上訴人與債務人德寶公司簽訂債務承擔契約時即予承認，惟上訴人亦未證明被上訴人有拒絕承認之事實，且被上訴人主張至遲於96年8 月12日向原審法院聲請核發支付命令，請求上訴人給付系爭保留款4,061,510 元時，即已表示承認上訴人所為系爭債務承擔，依前揭說明上訴人對被上訴人自有清償系爭債務承擔之義務。
㈡上訴人與德寶公司於95年底（未填月日）簽立協議書載明一、甲方（指德寶公司）應於乙方（指上訴人公司）提供代償其所積欠協力廠商之保留款相關憑證後，同時開立等額之發票予乙方以供稅務使用（詳細金額如附表一）。而上訴人隨即於96年1 月8 日以(96)緻隆字第003 號函德寶公司表示：因雙方簽訂協議由上訴人代償貴公司積欠此案小包商之保留款，如今工程已在95年底完工，支付廠商保留款日期在即，承接此案雖已虧損甚多，本公司仍願盡最大誠意全數代償，因年度帳務結案，請貴公司開立95年度發票．．．強烈要求貴公司於96年1 月15日前回覆並開立，否則將不再允諾代償保留款，請各小包商向貴公司逕行追討。嗣於96年9 月7 日德寶公司致函上訴人公司，副本則送軍備局營產中心及各小包商數拾家（含被上訴人公司）檢送金額17,652,849元發票正本（發票號碼：VU00000000）一紙，並附上開統一發票（見原審卷㈠第108 至111
頁）上開附表詳列各小包商之保留款金額，其中被上訴人公司部分之金額為4,061,510 元，另據上訴人於本院言詞辯論時自認上訴人公司已收受該統一發票，並於當年度依法向稅捐機關申報（見98年11月10日筆錄），且上訴人並依上開各小包商列載之保留款金額，與部分廠商和解（協議完成）共計21家（詳見上訴人98年11月10日辯論意旨狀附表）。上訴人既已將其與德寶公司所訂之債務承擔契約中關於代償下游小包商之保留款一千多萬元支出，持德寶公司簽發之統一發票向稅捐機關依法申報，作為其公司支出之項目，更足以證明其應依系爭債務承擔契約償還各小包商之保留款，而被上訴人之保留款金額為4,061,510 元，則被上訴人據以訴請上訴人依民法第301 條債務承擔之法律關係給付4,061,510 元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人依民法第301 條之法律關係主張既有理由，則其另依民法107 條、169 條關於越權代理及表見代理之法律關係，請求上訴人另依95年11月1 日之系爭協調會紀錄協議及承諾書之約定，負本人授權人責任，給付系爭保留款部分，即無庸再加以審酌。此外，兩造其餘攻擊防禦之主張與舉證，對於判斷之結果不生影響，爰不予一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　24　　日民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 林健彥
法 官 謝肅珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　26　　日書　記　官 劉金萍
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。