臺灣高等法院 高雄分院98年度勞上字第16號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　98年度勞上字第16號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

李美慧律師

被上訴人

十代有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　乙○○

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國98年8 月14日臺灣高雄地方法院98年度勞訴字第8 號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於民國99年1 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人起訴主張：上訴人自民國85年5 月6 日起受僱於被上訴人，擔任送貨司機，每月薪資新臺幣（下同）32,000元，上訴人於96年9 月6 日上午10時30分許，與訴外人即被上訴人所僱佣之隨車助理江坤霖外出送貨，上訴人因個人事務需至銀行辦事，乃將當日送貨路線等相關事宜安排妥當交代江坤霖執行後始離開，待銀行事務處理完畢，即打電話予江坤霖詢問會合地點，惟江坤霖於當日中午12時才接聽電話，並稱已回被上訴人公司，上訴人隨即趕回被上訴人公司，被上訴人竟以上訴人上班時間開計程車，違反勞動契約及工作規則為由，於當日將上訴人解僱，並於96年9 月12日將上訴人之全民健康保險及勞工保險轉出。又上訴人受僱於被上訴人長達11年4 個月，於96年9 月6 日將應辦事項交代清楚才離開，被上訴人未受任何損失，且被上訴人可以記過、扣薪、警告或其他方式對上訴人施以懲戒，竟捨其他懲戒方式不為，逕對上訴人施以解僱處分，顯然違反解僱之最後手段性及懲罰相當性原則，被上訴人片面終止兩造間之僱傭關係不合法，兩造間之僱傭關係仍存在，被上訴人仍有給付報酬之義務。另上訴人於96年9 月6 日遭被上訴人解雇後，以開計程車維生，自97年5 月7 日起至97年7 月7 日止共2 個月又1 天，每月所得約20,000元，此與上訴人原有受雇薪資每月32,000元相較，每月約莫短少12,000元，共計減少收入24,400元〔12,000元×（2+/1/30 ）=24,400 元〕，為此，提起本件訴訟請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求被上訴人給付新資差額24,400元等情。並聲明求為判決：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人24,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應自97年7 月8 日起至上訴人復職前1 日止，按月給付上訴人32,000元，及自各月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣願就上開聲明第㈡、㈢項提供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人除受僱於被上訴人外，尚有自營計程車攬客及電話叫車服務，曾於受僱期間多次在上班時間翹班載客，上訴人於96年9 月6 日上午10時許，自被上訴人公司開車送貨，在距離被上訴人公司約200 公尺之轉彎處下車，開計程車離去，直至中午12時30分才返回被上訴人公司，當日應送之貨物均由被上訴人之實際負責人丁○○及江坤霖完成。又上訴人自96年9 月6 日下午起至96年9 月12日止，未至被上訴人公司上班，亦未請假，連續曠職已逾6 日，被上訴人遂於96年9 月12日依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1 項第4 款及第6 款規定，終止兩造間之僱傭關係，並於當天辦理上訴人勞工保險退保等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠駁回上訴人之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之擴張，上訴及擴張聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人151,800元及其中24,400元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘127,400元自上訴人98年12月24日書狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應自97年7 月8 日起至上訴人復職前1 日止，按月於每月10日給付上訴人32,000元，及自各月10日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈤第㈢、㈣項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決: ㈠駁回上訴及擴張之訴。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。〔就擴張聲明部分係主張: 上訴人在96年9 月6 日遭被上訴人解僱前，於每日下午6 時下班後，兼職開計程車，每月所得15,000元，連同月薪32,000元，每月收入共計47,000元，遭解僱後，剛開始開計程車每月所得3 、4 萬元，平均每月所得35,000元，與47,000元相較，每月短少12,000元，則自96年9 月6日至97年5 月5 日止，共減少收入96,000元（12,000×8 月=96,000 元）；自97年5 月6 日起，開計程車每月所得僅2萬元，每月短少27,000元，則自97年5 月6 日起至97年7 月7 日止（計2 個月又2 天），共減少收入55,800元〔27,000元×（2 ＋2/ 30 ）=55,800 元〕，總計自96年9 月6 日至97 年7月7 日止減少收入151,800 元（96,000元+55,800 元=151,800 元）〕。

四、兩造不爭執事項如下:

㈠上訴人自85年5月6日起受僱於被上訴人，擔任送貨司機，每月薪資32,000元。

㈡上訴人於96年9 月6 日上午10時許，駕駛被上訴人之貨車離開公司後，交代隨車助理江坤霖執行被上訴人所交辦事務即離開貨車，並駕駛其個人所有之計程車前往處理個人私務，至中午12時30分始返回被上訴人公司。上訴人自96年9 月6日下午起至96年9 月12日止，均未至被上訴人公司工作。

㈢被上訴人於96年9 月間依勞基法第12條第1 項第4 款、第6款規定，終止兩造間之僱傭關係，並於96年9 月12日將上訴人之勞保及健保轉出，有勞工保險、全民健康保險退保申請表影本在卷可證。

㈣上訴人下班後兼職計程車司機。

五、兩造爭執事項如下: ㈠被上訴人有無於本件事發當日即96年9 月6 日解雇上訴人？㈡被上訴人依勞基法第12條第1 項第4 款、第6 款規定終止兩造間之僱傭關係，是否合法？㈢被上訴人終止兩造間之僱傭關係，如不合法，則上訴人請求被上訴人給付151,800 元及其法定遲延利息，暨自97年7 月8日起至上訴人復職前1 日止，按月於每月10日給付32,000元，及自各月10日起至清償日止之法定遲延利息，是否有理由？茲就此爭執點分述如下:

（一）被上訴人有無於本件事發當日即96年9 月6 日解雇上訴人？

⒈上訴人主張：伊於96年9 月6 日遭被上訴人解雇等情，為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證責任。查，證人即被上訴人之實際負責人丁○○於原審證稱：伊於96年9 月6 日發現上訴人蹺班去開計程車，當日中午12點半，上訴人回到被上訴人公司，伊要上訴人做個了斷，係要自動辭職還是要公司解僱，上訴人於該日中午過後即未再來上班，伊亦未打電話詢問上訴人為何未來上班等語（見原審卷第41頁、第69至70頁）；又上訴人就本件勞資糾紛曾向高雄市政府勞工局申請勞資爭議，因被上訴人未出席而未能達成協議，依高雄市政府勞工局協處勞資爭議協議書之「協調方案」欄記載：「公司（即被上訴人）負責人未出席，經本會電話連絡，負責人解釋因員工（即上訴人）在上班時間去開計程車，被其撞見，所以當天即要求員工（即上訴人）自動離職，且公司亦沒必要支付資遣費。」等情，有該協議書在卷可稽（見原審卷第36頁），足見被上訴人於96年9 月6 日發現上訴人蹺班後，隨即於當日下午要求上訴人離職，參以上訴人自96年9月6 下午起至96年9 月12日止，未至被上訴人公司上班，被上訴人就此亦未予聞問，依常情言，苟非因被上訴人對上訴人已為解雇之意思表示，上訴人豈會無端曠職，是上訴人主張被上訴人於96年9 月6 日解僱伊等語，堪予採信，被上訴人辯稱伊未於96年9 月6 日解雇上訴人，上訴人自該日下午起至同年月12日止，均未請假，亦未上班，連續曠職6 日，顯無上班工作之意思，伊始於12日辦理上訴人勞保之退保手續，並以此作為終止兩造間之僱傭關係之意思表示云云，尚難採信。

⒉次查，被上訴人於為上訴人辦理勞保退保之前即96年9 月「10」日，除了將該月薪資匯款予上訴人外，另外多匯了1 個月薪資32,000元予上訴人等情，為兩造所不爭執，並有存摺影本（見原審卷第60至61頁）在卷可證，且被上訴人自承係因上訴人要求，才多匯1 個月薪資予上訴人等語（見原審卷第55頁），苟兩造間之僱傭關係於96年9 月10日當日仍合法有效存在，被上訴人焉需多匯1 個月薪資予上訴人，足見被上訴人確有於96年9 月6 日中午解雇上訴人，否則於兩造間之僱傭關係尚合法存在之情形下，被上訴人實無於同年月10日多付1 個月薪資予上訴人之必要。

⒊綜上，上訴人主張被上訴人於96年9 月6 日當日中午即解雇伊之事實，應堪採信。

（二）被上訴人依勞基法第12條第1 項第4 款、第6 款規定終止兩造間之僱傭關係，是否合法？

⒈被上訴人主張上訴人自96年9 月6 下午起至96年9 月12日止，未至被上訴人公司上班，且未請假，顯無正當理由連續曠工3 日，伊自得依勞基法第12條第1 項第6 款之規定，終止兩造間之僱傭關係云云，為上訴人所否認。查，被上訴人於96年9 月6 日當日中午即解雇上訴人，拒絕上訴人給付勞務，已如前述，則上訴人自當日下午起未再至被上訴人公司上班，顯非無正當理由，被上訴人自不得依勞基法第12條第1項第6 款規定，終止兩造間之僱傭關係，是被上訴人之上開主張，不足採信。

⒉按勞基法第12第1 項第4 款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，係指在客觀上及社會一般通念上，已足以對雇主之財務、產品及營運造成重大影響，導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，意即必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，在客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」。又勞工基於勞動契約所負之義務，不僅包括勞務給付之義務，更包括忠實義務，如服從雇主指揮監督、遵守雇主所定工作規則之義務、守密之義務及審慎勤勉之義務，勞工如違反上述義務，即難於維持雇主對事業之經營秩序，自可認勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大，雇主即得據以終止勞動契約。

⒊次查，被上訴人所制訂之「人事行政管理規章」第24條規定: 「上班時間內，不得辦理私人事情，例如: 跑銀行繳各項稅金等其他私人事情，經查獲，將以開除，不得異議。」，有該「人事行政管理規章」在卷可證。又上訴人於原審自承:96 年9 月6 日確未依被上訴人之指示執行職務，即離開前往銀行處理私事，亦未向被上訴人請假（見原審卷第3 、7、10、41頁），是被上訴人主張上訴人於96年9 月6 日上午蹺班處理私事，未依規定執行職務等情，堪認屬實。另證人江坤霖於原審證稱：伊與上訴人一起送貨約一年，自一起送貨起約4 、5 個月後，上訴人即以有很重要的事要處理為由，要伊單獨送貨，且「未」交代工作內容即離開，這種情形約一個星期發生l 、2 次左右，每次上訴人都約有半天送貨時間不在，這種情形持續半年多。96年9 月6 日當天，上訴人「未」告知伊當天送貨路線及將工作內容交代清楚即離開，當天上訴人翹班之後，直到送完貨約中午12點多才打電話給伊等情（見原審卷第73至75頁），準此，上訴人每週蹺班1 、2 次，每次蹺班半天且均為送貨時間，此蹺班情形持續長達半年之久，其蹺班行為，顯已違反上開被上訴人所制訂之「人事行政管理規章」第24條之規定及忠實義務，且上訴人蹺班時間頻繁，且均係利用被上訴人最重要之營運項目即「送貨」時間，1 次蹺班時間就是半天，勢必對被上訴人所營貨運事業造成影響，應堪認定。上訴人主張其僅係偶爾蹺班處理一些私事，次數及離開之時間均不多，大約蹺班4 、5 次，且均將送貨路線及工作內容交代清楚才離開，未耽誤被上訴人所交待之運送事務云云，不足採信。

⒋又查，被上訴人主張當運送物品較多時，其會分派2 人一組共同送貨，當運送物品量少或客戶急用時，會指定車長1 人送貨等情，為上訴人所不爭執。而被上訴人係以貨運為業，將託運物品準時、完好送交受貨人，為其營業之重要內容，被上訴人既指派上訴人與江坤霖2 人共同送貨，即表示運送物品較多，為達成將託運物品準時、完好送交受貨人之目的，被上訴人乃指派其等2 人共同送貨。縱如上訴人所主張，其有將運送路線及工作內容向江坤霖清楚交待，並不表示其即可蹺班，處理私人事務，如謂上訴人將運送路線及工作內容向江坤霖清楚交待即可蹺班，毋庸執行職務，則被上訴人祇要自行將運送路線及工作內容向江坤霖交待清楚，並指派江坤霖1 人單獨送貨即可，焉需再僱請上訴人與江坤霖一起完成送貨任務? 是上訴人在本院仍堅稱: 其已將運送路線及物品向共同送貨之江坤霖交待完畢，才離開處理私人事務，並「未」耽誤被上訴人所交待之運送事務等語，顯見上訴人迄今仍未自覺運送貨物係被上訴人之重要營運項目，其未依被上訴人之指示與江坤霖一併送貨，對被上訴人之營運有何影響，亦不認為其經常在工作途中，未向被上訴人請假，即突然放下手邊工作，蹺班前往處理私人事務有何不妥當之處，被上訴人實難期待上訴人會忠實執行所交辦之工作。另上訴人經常利用送貨時間處理私人事務，無異領取被上訴人之薪資處理私人事務，此舉顯然違反忠實執行職務之義務，如謂上訴人經常利用送貨時間，蹺班處理私人事務之舉係屬合法，或僱主即被上訴人僅能以記過、扣薪、警告或其他方式對上訴人施以懲戒，不能解僱上訴人，無異鼓勵被上訴人之其他員工於上班時間蹺班，則被上訴人對員工之管理制度將盪然無存，被上訴人之貨運業務亦無法永續經營，是上訴人之上開可利用上班時間，蹺班處理私人事務之想法及行為，實難期待其會忠實執行被上訴人所指示之送貨職務，而其無法忠實執行送貨職務，將有害於被上訴人貨運業務之經營，在客觀上亦難期待被上訴人採用解僱以外之懲處手段而繼續其與上訴人間之僱傭關係，且被上訴人所為之懲戒性解僱與上訴人之違規行為在程度上核屬相當，上訴人之行為已符合勞基法第12條第1 項第4 款所規定，有違反勞動契約或工作規則「情節重大」之情形，被上訴人自得不經預告終止兩造間之勞動契約，上訴人主張其每次均將應辦事項交代清楚才離開，被上訴人未受任何損失，被上訴人可以記過、扣薪、警告或其他方式對上訴人施以懲戒，竟捨其他懲戒方式不為，逕對上訴人施以解僱處分，顯然違反解僱之最後手段性及懲罰相當性原則，被上訴人片面終止兩造間之僱傭關係不合法云云，無足取。

⒌另上訴人主張伊只是偶爾蹺班去處理一些私事，並非去開計程車，且次數及離開之時間均不多，離開過程中均會以電話與江坤霖聯繫，並無廢弛被上訴人所交辦之事務云云，為被上訴人所否認。查，縱上訴人之上開主張屬實，惟上訴人既受雇於被上訴人擔任貨車司機，負責物品配送，本應於上班時間內，受被上訴人調度指揮，與送貨助理江坤霖共同將貨物送達指定之目的地，並於運送工作完成後，返回被上訴人處所待命，以忠實履行勞動契約義務，上訴人卻擅自離開工作崗位處理私人事務，不論是蹺班兼職開計程車或是處理私人事務，均屬違背忠實履行勞動契約之義務，亦違反被上訴人所制訂之「人事行政管理規章」第24條之規定，何況上訴人每週平均蹺班1 、2 次、每次蹺班半日，此蹺班情形持續長達半年之久，違反本應由其自己完成工作之次數甚多，未誠實履行勞務之行為，在客觀上及社會一般通念上，其蹺班行為已足對被上訴人之營運績效及經營秩序造成重大影響，因而導致勞動關係進行受到干擾，且已不能期待兩造間之信賴關係得以繼續維持，如謂上訴人可於上班時間，蹺班處理私人事務，而置被上訴人交待處理之事務於不顧，則被上訴人所有員工均起而效尤，被上訴人將如何能繼續經營事業，是上訴人上開經常蹺班之行為，確已違反被上訴人所制訂之「人事行政管理規章」第24條之規定，且已達情節重大之程度，被上訴人依勞基法第12條第1 項第4 款之規定，終止兩造間之僱傭關係，應屬有據，上訴人之上開主張，尚難採信。

⒍再查，上訴人主張於96年9 月6 日事發當日，伊有明白告知證人江坤霖要前往銀行處理私事，並將當天送貨路線及工作內容交代清楚才離開，且於銀行事務處理完畢後，即打電話給證人江坤霖欲前往會合等情，固據其提出與證人江坤霖之電話譯文為證（見原審卷第82頁），惟上訴人於96年9 月6日利用上班時間，蹺班處理私人事務，係屬違反誠實履行勞務義務之行為，亦違反上開被上訴人所制訂之「人事行政管理規章」第24條之規定，已如前述，是上訴人之上開主張亦不足以作為其利用上班時間，蹺班處理私人事務之正當理由。

⒎綜上，上訴人經常蹺班之行為，已違反上開被上訴人所制訂之「人事行政管理規章」第24條之規定，且情節重大，已符合勞基法第12條第1 項第4 款之規定，被上訴人自得不經預告終止兩造間之勞動契約，是被上訴人於96年9 月6 日終止與上訴人間之僱傭關係，應屬合法有效。

（三）被上訴人終止兩造間之僱傭關係，如不合法，則上訴人請求被上訴人給付151,800 元及其法定遲延利息，暨自97年7 月8 日起至上訴人復職前1 日止，按月於每月10日給付32,000元，及自各月10日起至清償日止之法定遲延利息，是否有理由？查，被上訴人於96年9 月6 日中午，依勞基法第12條第1 項第4 款，終止兩造間之僱傭關係，係屬合法，已如前述，則兩造間之僱傭關係自96年9 月6 日中午，被上訴人向上訴人表示終止時起即已不存在，被上訴人自無需再給付薪資予上訴人。又被上訴人主張其未積欠上訴人薪資，且於96年9 月10日多付一個月薪資予上訴人等情，為上訴人所不爭執，自堪認屬實，從而上訴人請求被上訴人給付自96年9 月6 日起至97年7 月7 日止之薪資差額151,800 元及其中24,400元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘127,400 元自上訴人98年12月24日書狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息5%計算之利息，暨自97年7 月8 日起至上訴人復職前1 日止，按月於每月10日給付32,000元，及自各月10日起至清償日止之法定遲延利息，均為無理由。

六、綜上所述，上訴人本於僱傭契約，請求確認兩造間之僱傭關係存在；被上訴人應給付上訴人151,800 元及其中24,400元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘127,400 元自上訴人98年12月24日書狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息5%計算之利息；被上訴人應自97年7 月8 日起至上訴人復職前1 日止，按月於每月10日給付上訴人32,000元，及自各月10日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就其中確認兩造間之僱傭關係存在；被上訴人應給付上訴人24,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；被上訴人應自97年7 月8 日起至上訴人復職前1 日止，按月給付上訴人32,000元，及自各月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法尚無不合。上訴意旨仍指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至其擴張請求部分，亦屬無據，應併予駁回。

七、被上訴人於原審主張上訴人恐嚇被上訴人之實際負責人丁○○，被上訴人亦以此為由終止兩造間之僱傭契約，上訴後，於本院表示，就此點不再主張（見本院卷第41頁），故本院不再審酌，併此敍明。

八、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。