臺灣高等法院 高雄分院98年度上字第127號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 98年度上字第127號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

謝國允律師

被上訴人

興泰實業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

王國論律師

　　　　　　丙○○

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國98年5 月5 日臺灣高雄地方法院97年度訴字第267 號第一審判決提起上訴，本院於99年8 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人簽訂飼料買賣契約，由被上訴人依所訂數量陸續供給鴨隻飼料。上訴人於民國96年6 月18日，向被上訴人訂購蛋鴨及大鴨之飼料各12公噸，分置於每槽容量6 公噸以上之4 個槽體內，由被上訴人委請上義車行之司機林源鈴以貨車負責運送。然因林源鈴卸料時，將大鴨飼料錯置於蛋鴨飼料槽，數日後因蛋鴨之產蛋數量驟減，伊發現有異，即連絡被上訴人之業務員丁○○處理，經確認有錯置飼料之事實，被上訴人於96年6 月22日即委由育典車行以貨車將錯置之大鴨飼料抽回，並更換蛋鴨飼料，惟因大鴨與蛋鴨飼料係不同成份，導致上訴人飼養之1 萬7000隻蛋鴨，由日產68至73箱之鴨蛋驟減為51箱。嗣伊依約再於同年7 月4 日向被上訴人訂購蛋鴨飼料20公噸，詎被上訴人違約拒絕提供，致伊於96年7 月間將蛋鴨全數賤賣而受有損害。被上訴人前後兩次債務不履行之行為共計造成伊受有378 萬0334元之損失，爰本於債務不履行及侵權行為之法律關係，提起本件訴訟，擇一請求判決被上訴人如數賠償，並加計自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息，且陳明願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院僅主張其因被上訴人錯置飼料，致其蛋鴨產蛋量減少為原產量3 成而受有消極損害即270 萬5840元所失利益，不再主張被上訴人違約拒絕提供飼料致其受有損害之事實，爰減縮聲明為請求被上訴人賠償270 萬5840元，求予：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人270 萬5840元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人並未舉證證明伊有錯置飼料之事實，縱確有其事，然96年6 月18日運送飼料之林源鈴非伊所僱用，且林源鈴係依上訴人之指示卸料，縱有錯置飼料之疏失，亦與伊無涉等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠上訴人自96年3 月20日起至同年7 月2 日止，陸續向被上訴人訂購鴨飼料。被上訴人依上訴人於96年6 月18日所訂購數量，供應蛋鴨飼料5860公斤及大鴨飼料6220公斤，由上義車行司機林源鈴駕駛貨車運送，並會同上訴人前往養鴨場卸飼料，卸飼料完畢後，由上訴人在散裝用秤量單上簽收。

㈡本件若有錯置飼料且可歸責於被上訴人，上訴人因而受有所失利益為270 萬5840元之損失，計算式如上訴人99年7 月9日所提民事準備書狀上之記載。

五、兩造爭執之事項：卸料時是否錯置飼料槽？如有，是否可歸責於被上訴人之事由所致？本院判斷如下：

㈠上訴人主張伊於96年6 月18日向被上訴人訂購蛋鴨飼料及大鴨飼料，由上義車行司機林源鈴駕駛貨車運送至伊養鴨場後，數日後伊因蛋鴨之產蛋數量驟減，發現是飼料錯置之問題，即連絡被上訴人之業務員丁○○前來處理，經丁○○將飼料攜往同樣使用被上訴人公司蛋鴨飼料之曾輝陽蛋鴨場比對後，證實係飼料錯置，丁○○即將錯置之大鴨飼料抽回，並更換正確之蛋鴨飼料等情，業據提出被上訴人不爭其真正之大鴨飼料退貨單、育典車行運送單為證，並經證人即同向被上訴人購買蛋鴨飼料之鴨農曾輝陽證述：被上訴人公司業務員丁○○從原告那裡拿來蛋鴨飼料，與我的蛋鴨飼料在比對．．．聽丁○○說兩種飼料比起來不一樣，要拿回公司鑑定等語（原審卷一204 頁），及證人即被上訴人前員工丁○○證述：（96年6 月間）乙○○有以有電話通知我．．，因為他訂了大鴨和蛋鴨的飼料，這兩種飼料下錯飼料桶，當時我不在場，是第三天梁欽鐘才通知我有這種情形，我有到場去取樣回公司。．．蛋鴨飼料和大鴨飼料表面上看只有顏色一點點些許差異，要很仔細才看得出來。．．我記得是第三天去取樣作實物比對，．．當時發現後第三天就馬上抽回去，。．．就是鴨飼料錯置，蛋鴨的飼料放到大鴨場，大鴨的飼料放到蛋鴨場。．．我攜回公司之後，馬上向公司報告說有類似錯置的情形，因為蛋鴨吃到大鴨的飼料，大鴨吃到蛋鴨的飼料之後，鴨子的反應會不一樣，所以鴨子吃到飼料之後，有反應，梁欽鐘才會跟我講，．．從鴨子吃到飼料之後的反應，可以看出有錯置的情形，但飼料本身沒有問題，所以化驗的結果公司沒有跟我說。．．因為蛋鴨吃到錯置的大鴨的飼料，影響比較大，所以有將錯置的大鴨飼料抽回，更換成正確的蛋鴨飼料。（你所說問題已經產生，是指何問題？）是指飼料錯置的問題，因為乙○○已經有反應等語（本院卷第74至82頁），及證人林源鈴證述：96年6 月21日是上訴人打電話來，我們去抽換蛋鴨飼料，隔天才簽單等語（原審卷一第205 頁）。而丁○○雖另稱：飼料錯置的問題不是我能夠判斷的，是染欽鍾跟我說的，鴨子有發生狀況，是乙○○說的等語，惟蛋鴨誤食大鴨飼料後，產量減產為3成 ，大約會在3 天後發生等情，此有中華民國養鴨協會函附卷可稽（原審卷一第196 頁），是上訴人於其所購蛋鴨飼料運至養鴨場卸料後數日，因蛋鴨之產蛋數量驟減，發現是因飼料錯置所致，隨即通知被上訴人之員工丁○○前來處理取樣，丁○○並攜至曾輝陽之養鴨場，先與曾輝陽購自被上訴人之蛋鴨飼料比對，發現顏色有些許差異後，旋抽回飼料辦理退貨更換蛋鴨飼料，既屬事實，足認上訴人主張其所購之蛋鴨飼料有錯置情事為真實可採。

㈡被上訴人雖舉證人林源鈴證述：我是依照上訴人指示去卸料，96年6 月18日前往上訴人養鴨場卸料前，有先與上訴人聯絡，但因正在開車，聽不清楚，我跟上訴人說到現場再確認。之後我便與上訴人約在蛋鴨場碰面，我當天是先卸肉鴨即大鴨飼料。（你不是先到蛋鴨場，為何先卸肉鴨飼料？）因為我於5 月份才送飼料去過上訴人養鴨場一次，而現場又有10幾個飼料槽，所以當時並不是很確定該處是否為蛋鴨場，經我在現場多次與上訴人確認，要先卸肉鴨或蛋鴨飼料，上訴人指示我先卸肉鴨飼料，我才先卸肉鴨飼料等語（見原審卷二第17頁），抗辯：當日卸料時，確係經由上訴人之指引，卸料時如有疏失，其責任亦全在上訴人等語。惟上訴人主張：林源鈴有送過飼料，他知道我的蛋鴨場，林源鈴到飼料場前有先以電話跟我聯絡，問我要先卸何種飼料，因為當天我同時叫2 種料，我有跟林源鈴說我有叫大鴨的料，林源鈴沒有送過大鴨飼料，不知道大鴨場的地點，我問林源鈴是否要先去卸蛋鴨飼料，因為蛋鴨場他去過，林源鈴說要先卸蛋鴨料，林源鈴就開到蛋鴨場去卸飼料，我就到蛋鴨場那邊等他，等到他卸完蛋鴨的飼料之後，我再帶他去卸大鴨的飼料。系爭飼料是我第一次跟興泰公司同時訂兩種飼料，我之前沒有訂過大鴨飼料，只有訂過蛋鴨飼料等語。就此，林源鈴雖稱：我當天與上訴人聯絡時，是約李美珍那個場，他說的蛋鴨場我聽不清楚，我才與他約在李美珍那個場，李美珍的養鴨場是上訴人跟梁志忠一起承租的，至於養蛋鴨或肉鴨只有原告清楚，我不清楚等情，惟上訴人主張：李美珍的養鴨場是蛋鴨場，不是我向梁志忠承租，是我們一起養的。查，由林源鈴上開證詞可知，林源鈴於96年6 月18日送飼料前係與被上訴人約在蛋鴨場碰面，雖林源鈴以伊於96年5 月份才送飼料去過上訴人養鴨場一次，桶子總共有8 個，加上附近養鴨場的飼料槽就有12個，當時並不確定該處是否為蛋鴨場，必須要靠上訴人之指示云云。然依丁○○證述：之前乙○○沒有訂過兩種料，是後來他承接別人不養的場後，因為有小鴨，才有訂兩種料的情形產生等語（本院卷第79頁），是上訴人於96年6 月18日之前僅向被上訴人訂購蛋鴨飼料，96年6 月18日始同時訂購蛋鴨飼料及大鴨飼料甚明。参以林源鈴證述：（5 月那次載運何飼料？）好像是蛋鴨飼料（原審卷一第20 7頁），足認林源鈴於96月5 月份係送蛋鴨飼料至上訴人之蛋鴨場。而被上訴人固不否認其養鴨場對面有另外一個養鴨場，並共用一個水池，但稱：我們用鐵絲網及磚塊將它區分開來；且由林源鈴另證述：（原告養鴨場肉鴨、蛋鴨的養殖場相距多遠？）大約有300 多公尺等語（原審卷一第207 至208 頁），及丁○○亦證述：（乙○○的養鴨場裡面，是只有養蛋鴨，或是蛋鴨或是大鴨都有飼養？）是不同場，一場養蛋鴨，一場養大鴨。．．（就你印象中，大鴨場的飼料桶與蛋鴨場的飼料桶，距離有多遠？）目測距離大約200 到300 公尺左右（本院卷第79頁）等情，足見上訴人之大鴨場飼料槽與其蛋鴨場飼料槽係分屬相距200 至300 公尺遠之不同養鴨場。又被上訴人所稱：蛋鴨場有2 個飼料槽；肉鴨場有3 個槽（其中1 個已損壞，故未使用），核與林源鈴證述：養鴨場的肉鴨跟蛋鴨各有三個飼料槽，我將蛋鴨跟肉鴨飼料分別各卸到兩邊其中兩個桶子。沒有卸的部是因為旋轉槽壞了等情（原審卷一第206 至207 頁）相符。而林源鈴於96年6 月18日運送上訴人首次同時訂購之蛋鴨及大鴨飼料至上訴人之養鴨場時，固不清楚上訴人大鴨場之位置，惟林源鈴自陳：96年6 月18日當天先卸飼料那個養鴨場與同年5 月去卸飼料的養鴨場相同等語（原審卷一第208 頁），且林源鈴於96月5 月份係送蛋鴨飼料至上訴人之蛋鴨場，業如前述，足徵林源鈴於96年6 月18日先卸飼料之養鴨場係蛋鴨場甚明。是林源鈴所述：上訴人之養鴨場之飼料桶總共有8個，加上附近養鴨場的飼料槽就有12個等情，與事實不符，其據此陳證：當時並不是很確定該處是否為蛋鴨場，必須要靠上訴人之指示云云，不足採信。上訴人主張：林源鈴沒有送過大鴨飼料，不知道大鴨場地點，林源鈴說他知道蛋鴨場，要先卸蛋鴨料，就開到蛋鴨場去卸飼料，我就到蛋鴨場那邊等他，等到他卸完蛋鴨的飼料後，我再帶他去卸大鴨飼料等情，應屬實情。準此，林源鈴運送飼料，既先至蛋鴨場卸料，本應卸蛋鴨飼料，據其所稱係卸下大鴨飼料，顯見其卸料時，有將大鴨飼料錯置在蛋鴨飼料槽之情事。再者，被上訴人既與上訴人約在蛋鴨場碰面，倘如被上訴人所稱，其在現場多次與上訴人確認，則上訴人對於該養鴨場係其蛋鴨場，不能卸大鴨飼料，應當知悉，焉有指示林源鈴卸大鴨飼料之理，林源鈴竟稱其先卸大鴨飼料，係在現場多次與上訴人確認後，依上訴人之指示所為云云，顯違常情，殊不足採。

㈢按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224條定有明文，其立法理由係基於本人既藉由第三人以擴張其活動範圍而取得利益，自應承擔該第三人活動時對他人造成損害之賠償責任。本件被上訴人與上義車行簽訂承攬契約，約定由上義車行為被上訴人運送客戶所訂飼料至客戶指定處所，為被上訴人所是認（原審卷一第138 頁），查上訴人向被上訴人訂購系爭飼料既由上義車行司機林源鈴負責運送卸料，則林源鈴即為被上訴人交付飼料之履行輔助人，依上開規定，被上訴人就林源鈴錯置飼料之過失，即應與自己之過失負同一責任，被上訴人以林源鈴非伊所僱用，辯稱與伊無涉云云，要無可採。

㈣按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217 第1 項定有明文。查，林源鈴證述：秤量單右上角載明肉鴨或蛋鴨飼料，我要卸肉鴨飼料前，先核對秤量單上所載肉鴨飼料是放在貨車格式三，才將貨車上格式三的閘門打開卸飼料，目視無法看出飼料是蛋鴨飼料或一般肉鴨飼料，要先確認貨車上的格式與秤量單所載是否一致才卸料等語（原審卷一第206 頁），及丁○○證述：飼料車後面的桶子，有4 格到6 格密閉分開的區間飼料倉。飼料車下飼料至飼料桶之前，無法先行檢驗，因為開關都有封條，該封條要乙○○同意下料，司機才能夠破壞封條開啟。飼料車下飼料時，是一根管子延伸到飼料桶上面去下料，所以下料的時候是看不到飼料。開關上是一個閘門，有封條在上面，開關一打開，飼料就可以從管子到飼料桶裡去，如果有4 格的話，就有四個封條在上面，出貨單上面都會記載封條的號碼，這要乙○○同意下料才會打開封條。封條的作用是怕有被拆封過，飼料有減少的情形，所以公司的飼料出廠過磅之後就會上封條，以避免重量減少等語（本院卷第78頁），由此可見，載運飼料之貨車卸下飼料至飼料桶之前，飼料係裝在貨車後方4 格至6 格密閉式分開的飼料倉內，每格閘門均貼有封條，無法先行檢驗，故須由訂購人與司機核對秤量單右上角所載飼料名稱及所勾選之格式暨封條號碼，並確認飼料倉上閘門開關封條之格式與秤量單所載一致後，始得拆下封條開啟閘門開關卸料。本件上訴人於林源鈴卸料前，雙方倘能注意核對確認秤量單上所載資料與飼料倉上閘門上之封條及格式，應足以發現林源鈴在其蛋鴨場卸料時，欲將大鴨飼料錯置於蛋鴨飼料槽之事實，而得阻止林源鈴打開貨車飼料倉之開關，當不致發生本件飼料錯置之結果。查上訴人自承：林源鈴將飼料全部卸完後有將秤量單交給我簽名，我並沒有仔細看秤量單所載內容，林源鈴也未將秤量單所載內容與貨車上所載飼料給我做核對等語（本院卷第17頁），是上訴人與林源鈴於卸料前，均疏未注意及此，逕由林源鈴打開貨車預料倉閘門開關卸料而發生錯置飼料之事，因而受有損害，上訴人就損害之發生與有過失。本院依本件錯置飼料之情況，審酌林源鈴與上訴人行為之原因力強弱，與過失之輕重，並参酌丁○○所述：據其所知，下料的時候，司機與訂購人很少核對，幾乎沒有核對封條上資料之習慣乙情，認林源鈴就本件錯置飼料之發生，應負80% 之過失責任，上訴人應負20% 之過失責任，依上開規定，減輕被上訴人之賠償金額20% 。又貨車後方飼料倉係屬密閉式，下飼料至飼料槽之前，既無法先行檢驗，自無打開閘門目視檢查可言，由此益證林源鈴所稱：我是依照上訴人指示去卸料，上訴人講了之後，我再確認一次秤量單所載，並且開貨車上的槽給上訴人看，上訴人確認後，我們才卸料云云，洵難採信。

六、綜上所述，上訴人主張被上訴人錯置飼料係因可歸責於被上訴人之事由所致為可採，被上訴人所辯均為無可取。又被上訴人對於本件若有錯置飼料且可歸責於被上訴人，上訴人因而受有所失利益為270 萬5840元之損失，計算式如上訴人99年7 月9 日所提民事準備書狀之記載乙節，並無爭執（本院卷第124 頁），且因上訴人與有過失，依過失相抵規定，減輕被上訴人之賠償金額20% ，業如前述，上訴人得請求賠償之金額為216 萬4672元（0000000 ×80%=0000000 ）。從而，上訴人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償，其請求之金額，在270 萬5840元及自起訴狀繕本送達翌日即96年11月29日起至清償日止按年息5%計算利息之範圍內，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求，即非正當，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。上訴人就勝訴部分，陳明願供擔保為准假執行之宣告，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並依職權宣告被上訴人供擔保免為假執行。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至被上訴人併依（選擇）侵權行為之法律關係，對上訴人請求損害賠償部分，毋再予審究之必要；兩造其餘攻防及舉證，於判決結果不生影響，無再逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。