臺灣高等法院 高雄分院98年度上字第15號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　　98年度上字第15號

上訴人

東金龍實業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

林玉芬律師

複代理人

李宏文律師

複代理人

郭家駿律師

被上訴人

櫻州工程有限公司

法定代理人

戊○○

被上訴人

容德工程有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

品貿五金有限公司

法定代理人

丙○○

被上訴人

高遠工程有限公司

法定代理人

丁○○

上列四人共同訴訟代理人

黃宏綱律師

　　　　　　呂富田律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國97年12月18日臺灣高雄地方法院96年度重訴字第17號第一審判決提起上訴，本院於民國98年8 月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人起訴主張：㈠訴外人東鴻建設股份有限公司（下稱東鴻公司）於民國82至88年間，因承攬高雄市政府工務局新建工程處（下稱高雄市政府新工處）發包之「省台一線民族路（大中路段）拓寬工程」（下稱系爭工程）無力完工，並積欠被上訴人鉅額工程款，被上訴人遂組成自力救助委員會，並同意由訴外人王水榮接續施作完成系爭工程，被上訴人、東鴻公司及王水榮並於87年3 月11日達成協議，由王水榮代東鴻公司清償積欠被上訴人之工程款，並簽立協議書（下稱系爭87年協議書）。嗣王水榮未依系爭87年協議書之約定清償東鴻公司積欠被上訴人之工程款，被上訴人遂分別對東鴻公司取得執行名義後，併入訴外人新盛實業股份有限公司向原審民事執行處聲請強制執行東鴻公司對高雄市政府新工處之工程款債權（下稱系爭工程款債權）之強制執行事件（原審88年度執字第10595 號）參與分配。㈡上訴人於89年4 月20日持台灣台北地方法院所核發之86年度促字第23142 號及86年度促字第25088 號之支付命令（債務人均係東鴻公司，下稱系爭支付命令），聲請強制執行系爭工程款債權，並併入原審88年度執字第10595 號強制執行事件參與分配，因東鴻公司董事長己○○同時擔任上訴人之董事，被上訴人質疑系爭支付命令債權係虛假，為解決此糾紛，被上訴人、上訴人、東鴻公司及王水榮於89年9 月14日就系爭工程款債權之分配達成和解，並作成會議紀錄，由被上訴人自上揭強制執行事件分配款中提出新台幣（下同）100 萬元，另由王水榮及被上訴人品貿五金有限公司法定代理人丙○○各出100 萬元，合計300 萬元予上訴人，上訴人即不再以系爭支付命令及其他對東鴻公司之債權參與分配（下稱系爭89年協議），達成系爭89年協議後，兩造均不願撤銷強制執行，致紛爭延宕，被上訴人遂於92年8 月25日對上訴人提起分配表異議之訴（原審92年度重訴字第509 號），請求原審88年度執字第10595 號強制執行事件於92年1 月9 日所製作之分配表，應將上訴人以系爭支付命令參與分配之債權金額剔除，不列入分配。嗣兩造為履行系爭89年協議，乃於93年2 月3日又簽署和解契約（下稱系爭93年和解契約），由被上訴人給付上訴人250 萬元（已給付完畢），其餘50萬元，則於93年5 月5 日由上訴人立承諾書表示向王水榮收取，被上訴人並撤回原審92年度重訴字第509 號一案，是兩造應受系爭89年協議之條件拘束，上訴人不得再以系爭支付命令及其他對東鴻公司債權參與分配。㈢被上訴人於95年2 月間，得知東鴻公司對高雄市政府新工處尚有工程保固金債權440 萬元（下稱系爭工程保固金債權），遂向原審聲請強制執行（95年度執字第7802號，下稱系爭強制執行事件）系爭工程保固金債權，詎上訴人持台灣台北地方法院88年度執字第7151號債權憑證（此債權憑證之債權人為上訴人，債務人為東鴻公司，債權本金為69,063,500元及其利息）中之本金1,000 萬元及其利息（下稱系爭1,000 萬元借貸），暨系爭支付命令參與分配，然上訴人登記資本總額僅50,000,000元，何來69,063,500元借貸予東鴻公司，應係假債權，上訴人自不得以該項假債權中之1,000 萬元參與分配。又上訴人所繳納之執行費80,000元，因參與分配之債權不實，自亦不得參與分配，被上訴人遂對上訴人參與分配聲明異議，上訴人對被上訴人之聲明異議則為反對之陳述，爰依強制執行法第41條第1 項規定，提起本件分配表異議之訴等語。聲明求為判決: 就系爭強制執行事件於95年10月19日所製作分配表（下稱系爭分配表，見原審卷第27至29頁）次序1 執行費債權原本80,000元，次序6 普通債權原本即系爭1,000 萬元借貸本息、次序10普通債權原本即系爭台灣台北地方法院86年度促字第23142 號支付命令14,858,237元及利息4,137,510 元，次序11普通債權原本即系爭台灣台北地方法院86年度促字第25088 號支付命令6,367,816 元及利息1,477,682 元（以上四筆債權下稱系爭參與分配之債權），應予剔除，不列入分配。

二、上訴人則以：㈠被上訴人所稱之系爭89年協議之會議紀錄上並無上訴人之簽名，與上訴人無涉，上訴人自毋庸受該協議之拘束。㈡被上訴人所主張之系爭93年和解契約，係就原審92年度重訴字第509 號分配表異議之訴事件達成和解，亦與上訴人對東鴻公司之債權無關，遑論有何對東鴻公司免除債務之情事等語置辯。答辯聲明求為判決：被上訴人之訴駁回。

三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明求為判決：駁回上訴。

四、兩造不爭執事項如下:

㈠訴外人東鴻公司於82至88年間，因承攬高雄市政府新工處發包之系爭工程無力完工，並積欠被上訴人工程款，被上訴人遂組成自力救助委員會，並同意由訴外人王水榮接續施作完成系爭工程，被上訴人、東鴻公司及王水榮並於87年3 月11日簽立系爭87年協議書，約定由王水榮代東鴻公司清償積欠被上訴人之工程款，並有系爭87年協議書在卷可稽（見原審卷第12至14頁）。

㈡簽立系爭87年協議書後，王水榮未依該協議書之約定清償東鴻公司積欠被上訴人之工程款，被上訴人遂分別對東鴻公司取得執行名義後，併入訴外人新盛實業股份有限公司向原審民事執行處聲請強制執行系爭工程款債權之強制執行事件（原審88年度執字第10595 號）參與分配。又上訴人於89 年4月20日持系爭支付命令，聲請強制執行系爭工程款債權，並併入原審88年度執字第10595 號強制執行事件參與分配。

㈢被上訴人於92年8 月25日對上訴人提起分配表異議之訴（原審92年度重訴字第509 號），請求原審88年度執字第10595號強制執行事件於92年1 月9 日所製作之分配表，應將上訴人以系爭支付命令參與分配之債權金額剔除，不列入分配。嗣兩造及訴外人穩盈建材股份有限公司、鳳勝實業股份有限公司於93年2 月3 日簽立系爭93年和解契約，雙方達成和解，並由被上訴人撤回原審92年度重訴字第509 號一案，此有93年2 月3 日和解契約書附卷可佐（見原審卷第16頁）。

㈣95年2 月間，被上訴人得知東鴻公司對高雄市政府新工處尚有系爭工程保固金債權，遂向原審聲請強制執行系爭工程保固金債權，經原審以系爭強制執行事件執行在案，上訴人則以系爭參與分配之債權聲明參與分配，原審民事執行處於95年10月19日製作分配表，並有系爭分配表（見原審卷第27至29頁）及系爭強制執行事件卷宗影本在卷可稽。

㈤就系爭強制執行事件，原審民事執行處於系爭分配表製作完成後，曾於95年11月3 日通知該執行事件之債權人（包括兩造）及債務人，將於95年11月22日實行分配，被上訴人於95年11月17日共同具狀聲明異議，表示應將系爭分配表中系爭參與分配之債權全數剔除，並另製附分配表，原審民事執行處於95年11月22日發函通知上訴人於10日內就被上訴人之上開聲明異議具狀表示意見，否則「將」依被上訴人之異議內容逕為更正分配表，此公函於95年11月28日送達上訴人，上訴人於95年「12」月28日具狀表示，請求按95年10月19日之系爭分配表分配。

五、兩造爭執事項如下: ㈠被上訴人能否提起本件分配表異議之訴？㈡兩造有無為系爭89年協議？如果上訴人有參與系爭89年協議，被上訴人是否有依系爭89年協議履行？被上訴人如果未依系爭89年協議履行，上訴人是否可以再參與本件分配？㈢若無系爭89年協議協議，上訴人據以參與分配之系爭分配表次序6 、10、11所載之債權，是否為假債權？上訴人能否以系爭分配表次序1 、6 、10、11所載之債權參與分配？茲就此爭執點分述如下:

（一）被上訴人能否提起本件分配表異議之訴？

⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；執行法院對於異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配；更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人，債務人及債權人於受送達後3 日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1 項、第40條第1 項、第40條之1 、第41條第1 項前段分別定有明文，故分配期日僅有聲明異議之債權人到場，其他債權人及債務人均未到場，依強制執行法第40條第1 項、第40條之1 規定，執行法院即應更正分配表而為分配，並將該更正之分配表送達於未到場之債務人及其他債權人，使其有知悉及表示意見之機會，並使執行法院得以確定是否依更正之分配表實行分配，或通知聲明異議人提起分配表異議之訴。如執行法院於債權人或債務人對分配表聲明異議後，未依上開規定更正分配表，並送達予他債權人及債務人，則他債權人及債務人無表示意見之機會，聲明異議人自無從提起分配表異議之訴；又執行法院如認為異議正當而更正分配表，並送達予他債權人及債務人表示意見，如他債權人及債務人於收受送達後3 日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配，異議程序終結，執行法院應依更正分配表而為分配，聲明異議人亦毋庸提起分配表異議之訴。

⒉查，就系爭強制執行事件，原審民事執行處於系爭分配表製作完成後，曾於95年11月3 日通知該執行事件之債權人（包括兩造）及債務人，將於95年11月22日實行分配，被上訴人於95年11月17日共同具狀聲明異議，表示應將系爭分配表中系爭參與分配之債權全數剔除，並另製附分配表，原審民事執行處於95年11月22日發函通知上訴人於10日內就被上訴人之上開聲明異議具狀表示意見，否則「將」依被上訴人之異議內容逕為更正分配表，此公函於95年11月28日送達上訴人，上訴人於95年「12」月28日具狀表示，請求按95年10月19日之系爭分配表分配等情，為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱系爭強制執行事件卷查核屬實。是被上訴人在分配期日1 日前，已向原審民事執行處提出書狀聲明異議，其聲明異議之時間應認為合法，而原審民事執行處於上訴人共同具狀聲明異議後，另創設強制執行法所無之執行程序，即僅將聲明異議狀送達上訴人，通知上訴人於10日內就上開聲明異議具狀表示意見，否則「將」依被上訴人之異議內容逕為更正分配表，並未另行更正分配表送達兩造及其他債權人、債務人，是依前開說明，原審民事執行處既未依強制執行法第40條第1 項及第40 條 之1 第1 項之規定更正分配表，並送達予兩造及其他債權人、債務人，則兩造及其他債權人、債務人無從對「更正分配表」（因為無更正分配表）為反對陳述之機會，依首揭說明，聲明異議人即被上訴人尚不得提起本件分配表異議之訴。又縱認原審民事執行處係以被上訴人聲明異議狀所製附之分配表作為更正分配表，則原審民事執行處95年11月22日通知函及被上訴人聲明異議狀業於95年11月28日送達上訴人，上訴人遲至95年「12」月28日始具狀表示意見，顯已逾強制執行法第40條之1 第2 項所規定之3 日期間或原審民事執行處上開通知函所限定之10日期間，應視為同意依更正分配表實行分配，異議程序終結，原審民事執行處應依更正分配表（即被上訴人聲明異議狀所製附之分配表）而為分配，則被上訴人亦毋庸提起本件分配表異議之訴，其等提起本件分配表異議之訴，顯係欠缺保護要件，故被上訴人提起本件分配表異議之訴，應屬無據，不予准許。

（二）被上訴人既不得提起本件分配表異議之訴，則其餘之爭執點即兩造有無為系爭89年協議？如果上訴人有參與系爭89年協議，被上訴人是否有依系爭89年協議履行？被上訴人如果未依系爭89年協議履行，上訴人是否可以再參與本件分配？若無系爭89年協議協議，上訴人據以參與分配之系爭分配表次序6 、10、11所載之債權，是否為假債權？上訴人能否以系爭分配表次序1 、6 、10、11所載之債權參與分配？等，自無再論述之必要，併此敍明。

六、綜上所述，被上訴人本於強制執行法第41條第1 項規定，請求將系爭分配表中關於系爭參與分配之債權，應予剔除，不列入分配，為無理由，不應准許。原審判決被上訴人勝訴，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。