臺灣高等法院 高雄分院98年度上字第168號

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　 98年度上字第168號

抗告人

乙○○

相對人

甲○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間請求遷出土地事件，對於民國98年7 月31日臺灣高雄地方法院98年度訴字第884 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按依法本應以判決為裁判，而誤以裁定行之者，或本應以裁定為裁判，而誤以判決行之者，如經聲明不服，上級法院應依法律之規定審判，亦即原本應以判決為之者，即應依上訴程序辦理，原本應以裁定為之者，即應依抗告程序辦理。本件原審依民事訴訟法第249 條第1 項第7 款之規定駁回抗告人之請求，依該規定應以裁定為之，惟原審所為裁判，除案由欄及結論欄均記載為裁定外，標題竟誤載為「民事判決」，正本附記事項書記官亦誤載為「判決」，自屬顯然錯誤，依上說明，抗告人雖以上訴方式聲明不服，其真意應係對上開裁判不服，應與抗告有同一之效力，本院應依抗告程序辦理，合先敘明。

二、抗告人起訴及抗告意旨略以：坐落高雄市○鎮區○○段371-1 地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人林枝所有，林枝死亡後系爭土地已辦理繼承登記為伊及訴外人林純瑛分別共有。詎相對人無合法使用系爭土地之權源，即占用系爭土地上門牌號碼為高雄市二聖一巷42號建物（下稱系爭建物），相對人甲○○占用之樓層為2 樓，相對人丙○○占用之樓層為3 樓。惟系爭建物並未取得使用執照，亦未經保存登記，且相對人又非系爭建物之起造人，顯係無權占用系爭土地，爰本於民法第767 條之法律關係，請求甲○○應自系爭建物2樓遷出、丙○○應自系爭建物3 樓遷出。又本件訴訟與台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）82年度訴字第870 號、上訴為鈞院83年度上字第59號訴訟（下稱前案），兩案訴訟標的不同，並非同一事件，原審以本件訴訟為前案確定判決之效力所及而駁回伊之請求，顯有違誤，求予廢棄該裁判等語。

三、按原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之；又除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第249 條第1 項第7款、第400 條第1 項、第401 條第1 項分別定有明文。

四、本件抗告人之父林枝前於82年間，曾以陳吳麗朱、丙○○無正當權源而占有系爭土地，依民法第767 條之規定，訴請其分別自系爭建物2 樓、3 樓遷出，經法院認定系爭建物係由丁○○經林枝同意而在系爭土地上出資建造，在第1 次建物登記之前，其所有權即屬於丁○○，陳吳麗朱、丙○○分別向丁○○購買系爭建物2 樓、3 樓居住，自非無權占有，林枝以陳吳麗朱、丙○○無權占有而訴請其分別自系爭建物2樓、3 樓遷出，為無理由，判決林枝敗訴，於83年4 月30日即告確定，有高雄地院82年11月10日82年度訴字第870 號判決、本院83年3 月21日83年度上字第59號判決各1 份、本院終結事項維護清單在卷可稽（原審卷第80至92頁、本院卷第17頁）。又抗告人為前案原告林枝之繼承人，為抗告人所自承，且依系爭土地之土地登記簿謄本記載（原審卷第19頁），抗告人係於91年3 月20日因分割繼承而取得系爭土地所有權，堪認實在，則依民事訴訟法第401 條第1 項規定，前案之確定判決對訴訟繫屬後為當事人之繼受人亦有效力，即抗告人應受前案判決既判力所拘束，應可認定。

五、關於廢棄部分：抗告人主張系爭建物無權占有系爭土地，甲○○應自系爭建物2 樓遷出等情，甲○○則抗辯系爭建物2 樓係其以妹陳吳麗朱名義所購買云云。經查，甲○○之戶籍謄本固載明其自72年6 月10日即遷入系爭建物2 樓（原審卷第52頁），然並無法證明其以陳吳麗朱名義買賣之事實，亦難憑此即謂抗告人對甲○○部分之訴訟標的為前案確定判決之效力所及。則甲○○何以占有系爭建物2 樓，並非僅有以陳吳麗朱名義購買或自陳吳麗朱受讓兩種情形，原審未為詳查，竟認甲○○係以陳吳麗朱名義購買乃屬民事訴訟法第401 條第2 項「對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力」情形、或係事後自陳吳麗朱處受讓而為同條第1 項之繼受人，以抗告人此部分起訴要件有所欠缺，而駁回抗告人之起訴，自有未合。抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為有理由。又本件前案卷證係在原審，相關事證應由原審查明較符訴訟經濟，且抗告人若起訴合法，應由原審為實體審判，為維持審級利益，爰由本院將原裁定廢棄，發回原法院為適法之處理。

六、關於駁回抗告部分：本件抗告人係以丙○○無權占有抗告人所有之土地，本於民法第767 條之法律關係，請求丙○○自系爭建物3 樓遷出；而林枝於前案業以系爭土地所有物遭侵奪為由，本於民法767 條之法律關係，訴請丙○○自系爭建物3 樓遷出，已如前述，則兩案之請求聲明及為訴訟標的之法律關係均屬一致，揆諸上開規定，本件訴訟就丙○○部分，應為前案確定判決之效力所及。至抗告人以前案之訴訟標的物係土地，而本件之訴訟標的物為建物，訴訟標的不同，非同一事件云云。惟抗告人於原審明確主張：伊為土地所有權人，相對人僅有建物之買賣契約，但無權狀及其他得以居住之合法文件，系爭建物為違章建築等語（原審卷第101 頁），可見抗告人起訴之原因事實仍係基於土地所有權被侵害而請求遷出，並非以其為建物所有權人而為請求，是前後兩案均係就同一法律關係而為同一之請求，抗告人主張兩案訴訟標的不同云云，尚不足取。從而，抗告人此部分起訴之訴訟標的既為前案確定判決之效力所及，依民事訴訟法第249 條第1 項第7 款規定，起訴自非合法，且無從補正，應以裁定駁回之。原裁定就此部分駁回抗告人此部分之訴，並無違誤。抗告意旨仍執前詞，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分之抗告。另原裁定標題誤載為「民事判決」，正本附記事項書記官亦誤載為「判決」，應屬顯然錯誤，自應由原審更正之，附此敘明。

據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第492 條、第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。

民事第五庭