臺灣高等法院 高雄分院98年度上字第206號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 98年度上字第206號

上訴人

華樹營造有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

阮文泉律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

湯東穎律師

上列當事人間因確認股東關係不存在事件，對於民國98年8 月31日臺灣高雄地方院98年度訴字第1384號第一審判決提起上訴，本院於98年12月23日辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人設立於民國71年9 月12日，伊為原始股東之一，出資額為新台幣（下同）1152萬元，嗣於81年間，伊因與上訴人之法定代理人丙○○理念不合，遂協議依照伊出資比例，由上訴人將位於高雄市○○○路建案部分單位出售所得，作為退還伊之出資額，並完成退股結算程序，是伊自81年起即不具備上訴人股東身分。詎伊於98年間接獲法務部行政執行署高雄行政執行處（下稱高雄行政執行處）命令，因上訴人欠繳稅款，通知伊以上訴人清算人身分，到場報告上訴人之財產狀況，伊始知悉上訴人並未依法辦理變更登記，將伊自股東名冊中除名，致伊在私法上之地位不明，且有受侵害之危險，爰求為確認伊與上訴人間之股東關係不存在之判決等情。

二、上訴人則以：被上訴人於81年間同時擔任伊及訴外人華樹建設開發股份有限公司（下稱華樹建設公司）之股東，嗣被上訴人因其個人理財所需，乃將華樹建設公司之股份出售，惟仍保有伊之股東身分，並未將其出資額轉讓他人，是被上訴人之請求，於法無據等語，資為抗辯。

三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執及爭執事項：

甲、不爭執事項：

㈠上訴人設立於71年9 月12日，被上訴人為原始股東之一，出資額為1152萬元，於73年出資額縮減為672 萬元，目前仍列為上訴人之股東。

㈡上訴人業以94年4 月28日經授中字第0943470323號函廢止公司登記在案。

㈢被上訴人經高雄行政執行處列名為被上訴人清算人。

乙、爭執之事項：

㈠被上訴人是否有即受確認判決之法律上利益？

㈡兩造間股東關係是否存在？

五、被上訴人是否有即受確認判決之法律上利益？

㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。次按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例參照）。

㈡被上訴人主張兩造之股東關係不存在，為上訴人所否認，兩造間股東關係之存否即屬不明確，且股東關係存在與否，涉及被上訴人得否行使股東之權利及應否盡股東之義務，如不訴請確認，即無法確定，不得謂被上訴人在私法上之地位無受侵害之危險。揆之前揭說明，被上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，自應准許。

六、兩造間股東關係是否存在？

㈠按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年上字第385 號判例參照）。本件上訴人於71年間核准設立登記，資本額為2400萬元，當時被上訴人為原始股東，出資額為1152萬元，嗣於73年間，被上訴人轉讓其出資額中之480 萬元，其中由訴外人李惠姿承受240 萬元、由訴外人戊○○承受240 萬元，被上訴人出資額僅餘672 萬元，迄今其出資額均未變更，仍具有股東資格等情，業經上訴人聲請向經濟部調取上訴人之公司登記案卷查閱屬實，有該案卷可稽，是依上開證據可知被上訴人迄今仍為上訴人之股東，被上訴人主張其股東關係不存在，自應舉反證以證明之。

㈡次按公司法對於有限公司之股東並無如無限公司及兩合公司設有退股、除名之規定，依90年11月12日修正前公司法第106 條第1 項規定，公司不得減少其資本總額；同法第111條規定，股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人。蓋有限公司係採資本不變原則，並無股東退股之規定，股東如不願續為該公司股東，應將其出資額轉讓他人，始得為之，自無任意退股取回出資額，而使公司資本額減少之理。又於90年11月12日修正公布之公司法第106 條第4 項規定，有限公司得經全體股東同意減資，故依90年11月12日修正之公司法始有減資之規定，惟仍無股東得為退股之規定。是有限公司除依上開規定轉讓出資額或減資外，股東無從任意退股結算並返還其出資額。

㈢經查，被上訴人主張其於81年間已取得上訴人過半數股東同意而為退股，且完成結算程序，退還其出資額云云，為上訴人所否認，被上訴人雖提出上訴人法定代理人丙○○出具之聲明書，內載：「緣乙○○君原為華樹營造有限公司（已於94年4 月28日廢止登記，以下稱「華樹營造公司」）股東，並業於民國81年間就其原出資額之全部完成退股結算程序，是於該年度起乙○○君即不再具有華樹營造公司股東身分，亦不再過問或參與公司經營。惟當時因華樹營造公司業務繁忙，疏於將乙○○於股東名單中除名，致股東名單記載與實際不符，爰特此聲明如上」等語（原審卷第30頁），然丙○○到庭陳稱：該聲明書雖為伊所簽名蓋章，實際上被上訴人尚未完成退股結算程序，仍具有上訴人股東身分，該聲明書內容並不符真實等語（本院卷第69頁反面），徵諸上開聲明書並未載明被上訴人退股後，其出資額轉讓何人，且被上訴人表示其不清楚退股後有無將出資額轉讓他人（本院卷第39頁、69頁反面），則被上訴人縱於81年間完成退股結算程序，惟未依上開公司法規定，將其出資額轉讓他人，上訴人亦未於90年11月12日修正公司法後辦理公司減資，尚難符合喪失股東資格之要件。是上開聲明書所述被上訴人於81年間就其原出資額之全部完成退股結算程序，而不再具有上訴人股東身分云云，係誤解被上訴人完成退股結算程序後即得退股、除名，則此聲明書所述並不符公司法之規定，尚不足採為有利被上訴人之證據。

㈣被上訴人雖抗辯丙○○為上訴人之名義及實質負責人，對上訴人營運有完全主導權，丁○○、甲○○均為掛名股東，伊已委託丙○○處理退股事宜，且被上訴人退股後，未再取得上訴人任何股利、紅利或分派盈餘，應不具股東身分云云，並提出丙○○書立之陳述書，載有：「每當思及華樹公司從設立到八十九年十月間，員工自動離職而停擺，吾人十九年心血、鬥志…等亦隨之喪失殆盡，一切努力、投入均化為烏有。最可悲者累及妻兒、親友」等語為證（本院卷第47至50頁），復聲請訊問證人即上訴人股東丁○○、甲○○均證述渠等均不知自己為上訴人股東等語（本院卷第57、69頁）。惟丙○○否認受任處理被上訴人退股之事（本院卷第69頁），且被上訴人縱有委任丙○○處理退股事宜，然未將被上訴人之出資額轉讓他人，尚不生喪失股東資格之效力，自不因丙○○對上訴人具有公司事務主導權，丁○○、甲○○為掛名股東，遽謂被上訴人委由丙○○辦理退股，無庸將出資額轉讓他人，即可喪失股東資格。是被上訴人有無委任丙○○處理其退股之事，上訴人公司是否為丙○○所主導，丁○○、甲○○是否為掛名股東，均與被上訴人有無合法轉讓出資額並無關連，並不能推論被上訴人已喪失股東資格。至被上訴人有無領取上訴人之股息紅利或分派盈餘，乃屬被上訴人應否向上訴人請求給付之另一問題，尚難資為有無股東資格之認定依據，是被上訴人上開主張洵不足取。

㈤被上訴人又提出股東戊○○於高雄行政執行處所稱：「（問：乙○○是否有退股？退股有無再參與公司事務？）有，他有退股，但時間我不記得，退股後我就沒有看過他」等語，此有該筆錄可稽（原審卷第34頁）。惟證人戊○○於本院結證稱：被上訴人於81年並未對上訴人退股，至今仍為上訴人之股東，伊在高雄行政執行處所述被上訴人有退股，是指被上訴人對華樹建設公司退股，因伊公司有華樹建設公司及華樹營造公司2 家公司，而當時被上訴人在高雄行政執行處表示其已退股，故伊將該2 家公司所發生全部事實合併陳述，始稱被上訴人已退股等語（本院卷第56頁反面、第57頁），則其所述已與高雄行政執行處筆錄所載不同。參以本院向高雄市政府調取華樹建設公司之登記案卷觀之，被上訴人於80年間登記為該公司股東，83年間即未登記為股東，此段期間應確有轉讓股份情事，是證人戊○○所述被上訴人未繼續擔任華樹建設公司之股東，並非無據。再者，被上訴人並未將其出資額轉讓他人，業如前述，是其僅單純退股結算，並不能喪失股東資格，故證人戊○○於本院所述應堪採信，其於高雄行政執行處上開陳述尚不足認定被上訴人已不具上訴人之股東資格。

㈥另按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但應依職權調查證據、如不許其提出顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第447 條第1 項第4 、6 款所明定。本件上訴人固於第一審經合法通知而未到庭，由被上訴人一造辯論而為判決，惟被上訴人於第一審僅主張其於81年間已完成退股結算程序，應不具上訴人股東身分等情，而未提出其已依公司法規定將其出資額轉讓他人之事證，則被上訴人是否確已將其出資額轉讓他人，自屬判斷被上訴人股東關係是否存在之要件，法院應依職權予以調查，乃原審疏未查明，則若不許上訴人提出此抗辯，即顯失公平，是有上開法條但書規定情事，被上訴人以上訴人不得於本院始為抗辯云云，不足採取。

七、綜上所述，被上訴人主張其於81年間已完成退股結算程序，而喪失股東資格，請求確認對上訴人之股東關係不存在，為無理由，不應准許。原審判決被上訴人勝訴，尚有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不予贅述，併予敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情