臺灣高等法院 高雄分院98年度上易字第327號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 98年度上易字第327號

上訴人

家鈿不動產仲介經紀有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳瑞琦律師

複代理人

丙○○

被上訴人

甲○○○

上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國98年10月29日臺灣高雄地方法院98年度訴字第905 號所為判決提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

被上訴人起訴主張：被上訴人於民國97年1 月21日、23日分別匯款新臺幣（下同）50萬元、410 萬元至上訴人設於華南商業銀行北高雄分行之帳戶內，委託其購買坐落高雄市苓雅區○○○路258 巷19號之房地（下稱系爭房地），經上訴人之專案經理鄭宗文告知，結算後尚有餘額89萬元，上訴人即應返還，爰依民法不當得利之規定提起本訴等語。求為判決：上訴人應給付89萬元。（原審為被上訴人全部勝訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：上訴駁回。

上訴人則以：上訴人之法定代理人於98年2 月13日即已變更為乙○○，而被上訴人於98年4 月14日起訴時以傅品華為法定代理人，原審法院即均以傅品華為上訴人之法定代理人為送達，且原審審理中係由傅品華委任傅仁祥為訴訟代理人進行訴訟程序，乃有重大瑕疵，且影響上訴人於第一審為防禦，應廢棄原判決並發回原審重新審理。又被上訴人係委託訴外人鄭宗文代為出面直接向賣方即訴外人宿世華購買系爭房地，並簽訂不動產買賣契約書，非委託上訴人居間銷售或仲介，上訴人亦未與被上訴人簽立任何委託契約書，縱有糾紛，亦與上訴人無關。又被上訴人雖確曾將購買系爭房地之價款匯入上訴人帳戶內，惟係為方便被上訴人匯款，始提供上訴人帳戶與鄭宗文使用，且上開款項已全數由鄭宗文領走，被上訴人既未得利，即無不當得利等語置辯。於本院聲明如主文所示。

按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。又第451 條第1 項及前條第2 項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451 條第1 項、第2 項、第453 條定有明文。此所謂訴訟程序有重大瑕疵而有發回必要者，係指第一審違背訴訟程序之規定與判決內容有因果關係或因其違背致不適於為第二審辯論及判決之基礎者。次按對於無訴訟能力之公司法人為送達者，應向當事人本人或其法定代理人之住居所、事務所或營業所行之，此觀民事訴訟法第127 條第1 項及第136 條規定自明，最高法院93年度台上字第948 號裁判要旨可資參照。佐以法人為原告或被告時，應由法定代理人合法代理，此法定代理權為訴訟成立要件，因此，第一審未對公司法人營業所或其法定代理人之住居所送達言詞辯論通知，復未經其法定代理人合法代理或委任訴訟代理人進行訴訟程序，該法人顯因第一審違背訴訟程序之規定而未能進行訴訟行為，自與判決內容有因果關係。若當事人不同意由第二審法院就該事件為裁判，第二審法院自應廢棄原判決，而將該事件發回原法院。

經查：上訴人之法定代理人於98年2 月13日即已變更為乙○○，而被上訴人於98年4 月14日起訴時竟以傅品華為法定代理人，雖原審將起訴狀繕本、準備程序通知書送達上訴人之營業所高雄市左營區○○○路97號，惟係由傅品華收受，傅品華旋即委任傅仁祥為訴訟代理人於98年5 月7 日到庭參與準備程序，被上訴人則於98年5 月13日、98年6 月8 日分別具狀陳明上訴人之法定代理人為乙○○，惟原審法院均未更正，仍以傅品華為上訴人之法定代理人、傅仁祥為上訴人之訴訟代理人，向傅仁祥陳報之高雄市三民區○○○路342 巷1 號3 樓、高雄市○○區○○街37號3 樓住址送達言詞辯論通知書，並由傅仁祥為訴訟代理人進行言詞辯論訴訟程序，迄言詞辯論終結後，始將判決送達上訴人之營業所高雄市左營區○○○路97號，而由受僱人收受一節，有有限公司變更登記表、高雄市政府98年12月16日高市府經二公字第09800765890 號函附上訴人歷次變更登記表影本、起訴狀、送達證書、委任狀、聲請狀在卷可稽（見本院卷第9 頁至第10頁、第23頁至第35頁、原審卷第3 頁至第4 頁、第10頁、第50頁、第156 頁、第174 頁、第28頁、第38頁、第57頁），足認原審除合法送達起訴狀繕本、98年5 月7日準備程序通知書外，其餘言詞辯論通知書均未曾送達至上訴人之營業所，而係送達非經上訴人法定代理人乙○○委任之訴訟代理人傅仁祥，復由未經合法授權之訴訟代理人傅仁祥進行言詞辯論訴訟程序。則揆諸上揭說明，原審之訴訟程序乃有重大瑕疵，且影響上訴人於第一審為防禦，亦即違背訴訟程序之規定，致上訴人未能進行訴訟行為，自與判決內容有因果關係。再者，上訴人主張為保障其審級利益，請求廢棄原判決並發回原審重新審理，不願由本院就該事件為裁判，亦有其99年1月8 日民事準備狀在卷可憑（見本院卷第53頁至第54頁），足認有將本件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人上訴求予廢棄原判決，為有理由。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第453 條、第451 條第1 項，判決如主文。

民事第四庭