臺灣高等法院 高雄分院98年度再國易字第1號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 98年度再國易字第1號

再審原告

甲○○

再審被告

乙○○

上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國98年5月6 日本院97年度上國易字第7 號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、再審原告主張：再審被告前以其於95年7 月28日12時30分許前往高雄縣岡山鎮○○路台灣銀行岡山分行繳納房屋貸款，因銀行人手不足，遂至銀行外等候。再審原告為高雄縣政府警察局岡山分局警備隊警員，於當日14時許至上開銀行外執行巡邏勤務時，將再審被告當作犯罪嫌疑人，大聲恐嚇威脅再審被告，妨害其繳款之自由意思及違法搜索其所有機車置物箱。再審被告日後欲對再審原告投訴，向原工作單位請假，卻遭原工作單位解僱，受有工作損失新台幣（下同）16萬元，再審被告因再審原告之行為，精神上受有莫大痛苦，受有非財產上損害84萬元，而依民法侵權行為之規定，請求再審原告給付再審被告100 萬元云云。惟本件請求國家賠償事件，再審被告於一審法院審理中並未踐行協議先行程序，不論從國家賠償法之立法目的或國家賠償法第10條第1 項、國家賠償法施行細則第38條等規定觀之，均應先以書面向賠償義務機關請求，不得逕向法院起訴。準此，一審原應依據民事訴訟法第249 條第1 項第6 款以再審被告之訴不備「起訴應具備之其他要件」裁定駁回起訴。而一審法院認定再審原告並未「故意」侵害再審被告權利，且再審被告亦未向再審原告所屬機關提出國家賠償請求，是一審法院應裁定駁回再審被告之起訴。乃一審法院誤為實體上審查再審被告之訴為無理由而駁回再審被告之訴，嗣縱經再審被告上訴二審，其「起訴應具備之其他要件」仍然欠缺，二審似仍不應為實體判決。至於原確定判決認定之事實既為再審被告自行開啟機車置物箱，則再審原告於前開時地之行為，縱不符合刑事訴訟法第131 條逕行搜索之要件，然由再審被告自行開啟機車置物箱之行為以觀，實難認非謂由其同意後搜索。因再審原告並未強制取走再審被告之鑰匙逕自開啟機車置物箱，倘其不同意搜索，自可不必自行開啟機車置物箱，是本件應可認係再審被告同意再審原告之搜索，符合刑事訴訟法第131 條之1 要件。原確定判決消極不適用民事訴訟法第249 條第1項第6 款、刑事訴訟法第131 條之1 ，國家賠償法第10條第1 項、國家賠償法施行細則第38條，法院辦理國家賠償事件應行注意事項第4 點、第8 點及第9 點，卻積極適用民法第186 條、刑事訴訟法第131 條規定，而判決再審原告應給付再審被告5 萬元，應有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之適用法規顯有錯誤之再審事由云云。爰依民事訴訟法第496條第1 項第1 款規定，提起再審之訴，並聲明求為判決：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告之訴駁回。㈢再審及前第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。

二、本件未經言詞辯論，再審被告亦未具狀作何聲明或陳述。

三、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言，且以顯然影響於判決者為限，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，亦不包括取捨證據失當及判決不備理由之情形在內。至事實審法院認定事實錯誤，漏未斟酌證據，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴（最高法院60年台再字第170 號、63年台上字第880 號判例及71年台再字第209 號、78年台再字第131 號判決要旨參照）。次按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」國家賠償法第2 條第2 項前段定有明文。又「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。」亦為民法第186 條第1 項所明定。而我國國家賠償制度係以國家或其他法人（均為行政主體）為損害賠償責任之主體。是以如公務員行使公權力，因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，被害人得依民法第186 條第1 項之規定，對加害之公務員個人請求損害賠償；亦得依國家賠償法第2 條第2 項之規定，請求「國家」或「其他行政主體」賠償。此即被害人之請求權競合。如公務員行使公權力，因過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受有損害者，被害人須以不能依國家賠償法之規定，請求國家或其他行政主體賠償時為限，始得向公務員個人請求損害賠償。若被害人係依國家賠償法之規定，向國家或其他行政主體請求損害時，始應依同法第10條第1 項規定，先以書面向賠償義務機關請求（即協議先行程序）。嗣再依同法第11條第1 項前段規定，提起損害賠償之訴。惟如係依民法第186 條第1 項之規定，對加害之公務員個人請求損害賠償時，自無前揭國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項前段規定之適用，應無疑義。

四、經查再審被告以再審原告係高雄縣政府警察局岡山分局警備隊警員，於前開時地因故意違法搜索其所有機車之置物箱等行為，致其精神上受有損害，而依民法第186 條第1 項侵權行為之規定，請求再審原告賠償損害等事實，有民事起訴狀1 份附卷可稽（見原法院96年審訴字第2030號卷第3 頁、第4 頁）。又本院原確定判決以再審原告既已於銀行內確認再審被告之身分，再審被告亦帶再審原告至自己所騎乘之機車，打開機車置物箱，配合再審原告行使職務，但再審原告於再審被告打開機車置物箱後，2 次伸手入再審被告所有機車置物箱內，其中1 次尚自機車置物箱取出物品檢視，已屬搜索之範疇，再審原告未得再審被告同意，即伸手入再審被告所有之機車取出並檢視牛皮紙信封袋後，又不符合刑事訴訟法第131 條逕行搜索之要件，爰認再審被告主張再審原告故意違法搜索其機車置物箱，侵害其自由權，應屬可採（見原確定判決第5 頁、第6 頁），足見本院原確定判決認再審原告係公務員，於前開時地因故意違背對於再審被告應執行之搜索職務，致再審被告受損害等事實之原因已詳為敍明，乃再審原告就此屬本院確定判決認定之事實，主張再審被告係同意再審原告之搜索，符合刑事訴訟法第131 條之1 要件，而以法院原確定判決消極不適用刑事訴訟法第131 條之1 ，卻積極適用刑事訴訟法第131 條規定，爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定，提起再審之訴，揆諸首開最高法院判例、判決要旨，即顯無理由。又再審原告於前開時地因故意違背對於再審被告應執行之搜索職務，致再審被告受損害，已如前述，則再審被告依民法第186 條第1 項規定，訴請再審原告賠償其損害，本院原確定判決就此部分，予以准許，揆諸首開說明，尚無不合。又本件再審被告既非依國家賠償法第2 條第2 項規定，訴請國家或其他行政主體賠償，則再審原告以再審被告未踐行國家賠償法規定之協議先行程序，即逕向法院起訴請求，其訴即為不合法。而主張本院原確定判決消極不適用民事訴訟法第249 條第1 項第6 款、國家賠償法第10條第1 項、國家賠償法第38條，法院辦理國家賠償法應行注意事項第4 點、第8 點及第9 點之規定，欲積極適用民法第186 條規定，爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定提起再審之訴，亦顯無理由。

五、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

六、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502 條第2項、第78條，判決如主文。

民事第三庭