臺灣高等法院 高雄分院98年度建上字第1號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 98年度建上字第1號

上訴人

安智寶企業有限公司

法定代理人

李佳蓉

上訴人

力威揚股份有限公司

法定代理人

林清成

上訴人

厚昌工程企業股份有限公司

法定代理人

楊宗福

上訴人

肯岱室內裝修有限公司

法定代理人

黃凱莉

訴訟代理人

張漢儀

上訴人

原威企業有限公司

法定代理人

謝百原

上訴人

德陸實業有限公司

法定代理人

張益壽

上訴人

昆慶企業行即卓福春

共同訴訟代理人

蘇志成律師

共同訴訟代理人

史乃文律師

共同訴訟代理人

楊林澂律師

被上訴人

高雄市立明華國民中學

法定代理人

黃淑卿

訴訟代理人

許再定律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國97年10月9日臺灣高雄地方法院95年度建字第40號第一審判決提起上訴，本院於99年9 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：訴外人日安營造股份有限公司（下稱日安公司）向被上訴人承攬高雄市立明華國民中學（下稱明華國中）第一期校舍新建工程土木工程（下稱系爭工程）後，將如原判決附表（下稱附表）編號1 至3 、5 、7 所示各項工程交由上訴人安智寶企業有限公司（下稱安智寶公司）、力威揚股份有限公司（下稱力威揚公司）、厚昌工程企業股份有限公司（下稱厚昌公司）、肯岱室內裝修有限公司（下稱肯岱公司）、昆慶企業行即卓福春（下稱昆慶企業行）承作。嗣日安公司於93年4 月間無法給付廠商到期工程款，系爭工程因而全面停頓。被上訴人法定代理人黃淑卿校長以重新公開招標曠日廢時及新生無校舍上課為由，遂於93年5 月間邀上述廠商至明華國中，表示上述廠商於93年4 月30日前施作部分仍由日安公司負責支付工程款，惟自93年5 月1 日起願進場施作之廠商，則由被上訴人聘請日安公司原工地監工吳國忠代其監督各廠商施作，並由被上訴人依日安公司與上述廠商原訂之工程項目、單價及付款條件支付實際施作之工程款予上述廠商，經上述廠商同意並進場施作，而與被上訴人分別成立承攬合約及採購買賣合約。被上訴人並委請日安公司原工地監工吳國忠及副理等人代其出面接洽上訴人原威企業有限公司（下稱原威公司）及德陸實業有限公司（下稱德陸公司），承作日安公司尚未發包之教學大樓地下室停車場之EPOXY 防水工程、扶手工程等多項工程，而與原威公司、德陸公司成立承攬契約，原威公司、德陸公司於93年9 月起依被上訴人指示及提供之施工圖進場施作，陸續完成EPOXY 、彈性水泥、橡化瀝青防水、扶手等工程。詎被上訴人就安智寶公司、力威揚公司、厚昌公司、肯岱公司、原威公司及德陸公司已施作完成之工作，竟積欠如附表編號1 至3 、、5 、8 至9 所示之工程款，並積欠昆慶企業行如附表編號7 所示之貨款未為給付。爰依承攬契約及買賣契約之法律關係，求為判決：被上訴人應給付安智寶公司新台幣（下同）118 萬2294元、力威揚公司171 萬5813元、厚昌公司154 萬0209元、肯岱公司279 萬7379元、昆慶企業行即卓福春78萬2637元、原威公司151 萬2657元、德陸公司348 萬0210元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，安智寶公司、力威揚公司、厚昌公司、肯岱公司、昆慶企業行、原威公司、德陸公司提起上訴，請求廢棄原判決，請准如上述之請求（未繫屬本院之原審原告續達公司、尚承工程行請求部分不予載述）。

二、被上訴人則以：伊未曾與上訴人訂立任何承攬契約或採購契約，亦未曾委任吳國忠或任何第三人代為與原威公司及德陸公司為協議或訂立任何契約，吳國忠當時係經日安公司授權全權處理系爭工程事宜，而與下包商協商繼續完成工作，並接洽原威公司及德陸公司進場施作，本件契約關係存在於日安公司與上訴人間，而與伊無涉，伊僅係協助日安公司發放款項予下包商而已，各期工程款分配表仍由吳國忠代理日安公司製作，伊因擔心日安公司領款後不發給下包商而監督吳國忠將工程款分配予下包商等語，資為抗辯。並聲明駁回上訴人之上訴。

三、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人於91年3 月15日就系爭工程與日安公司簽訂工程合約，日安公司於系爭工程進行中將如附表編號1 至3 、5 、7 所示各項工程交由安智寶公司、力威揚公司、厚昌公司、肯岱公司及昆慶企業行承作。

㈡日安公司於93年4 月30日因資金週轉不靈而跳票，系爭工程因而全面停頓。

㈢日安公司就系爭工程於93年5 月10日出具函文及授權書予被上訴人，授權吳國忠全權處理系爭工程後續未完成工程及財務等相關事項，經被上訴人於93年1 月11日14時以（093 ）第0000000 號收文在案。

㈣原威公司、德陸公司係於93年4 月30日日安公司跳票後，由吳國忠出面與渠等接洽承攬事宜，但未訂立書面契約。

㈤被上訴人與日安公司間系爭工程契約現仍存續，並未解除。

四、兩造爭點在於：上訴人與被上訴人間是否已分別成立承攬及買賣契約？本院判斷如下：

㈠上訴人主張被上訴人法定代理人黃淑卿校長以重新公開招標曠日廢時及新生無校舍上課為由，要求安智寶公司、力威揚公司、厚昌公司、肯岱公司，以與日安公司簽訂之工程項目及單價，與被上訴人分別成立口頭承攬及買賣契約；被上訴人委請日安公司原工地監工吳國忠及副理等人代其出面接洽原威公司及德陸公司承作日安公司尚未發包之教學大樓地下室停車場之EPOXY 防水工程、扶手工程等多項工程，而與原威公司、德陸公司成立口頭承攬契約，均為被上訴人所否認，依舉證責任分配原則，自應由上訴人舉證證明兩造間已成立契約之事實。

㈡上訴人雖舉①證人周鍾㴴證述：（你所參與有關明華國中校舍工程款協調會議當中有無聽過校長保證廠商進場施作，校方即會付工程款？）曾聽過校長說如廠商進場施作，校方即付工程款。印象中，我參與過的協調會、會議中，日安公司都沒有人參與等語。②證人即日安公司前工務部副理吳國忠證述：有聽過校長跟廠商說進場施作，保證會支付工程款，與我的薪資給付方式一樣，都是從工程款中扣。（原威公司及德陸公司是否是校長請你去找這兩家廠商？）是，兩家公司負責人有和我一同到學校找校長。當時校長說學校要他們進場施作，會給付工程款。我是負責聯繫力威揚公司、厚昌公司、肯岱公司、昆慶企業行。這些廠商有在學校和校長討論校長會保證工程完工會付款給他們，有會議，我有在場。（有無聽過校長當著廠商的面是學校請他們進來施做？）是校長說的，校長沒有說學校等語；③證人即力威揚公司法定代理人林清成證述：93年5 月上旬，黃校長打電話請我幫忙召集其他廠商把系爭工程完工，並請我到學校談，還有安智寶公司李先生，校長表示他現在還有系爭工程工程款三千多萬元，依原合約後續工程他只要支付廠商貳仟捌佰多萬元，應該可以將系爭工程完成。我要求簽合約，校長表示如果要重新發包時間會來不及，而且當時營建價格高漲，重新發包一定發包不出去，所以希望我告知其他廠商照原價格繼續施作，且他告知教育局及家長會同意由他主導這個工程，並保證現金足額付款，所以我願意幫這個忙，之後我確實有領兩次款，是在學校總務處宋主任那裡拿現金等語；④證人即肯岱公司業務經理張漢儀證述：日安公司未支付工程款且聯絡不上，我們就停工，93年5 月中旬吳國忠打電話請我們進場施作遭拒絕後，黃校長打電話給我，表示4 月30日之後施作工程學校會負責付款，我知道後續施工可以取得工程款，必須與學校簽約或請日安公司出具債權轉讓書，但校長沒有答應我這些條件，後來校長以人格保證會付款，我們才進場施作，之後由明華國中宋主任直接將工程款給我等語；⑤證人即原威公司負責人謝百原證述：93年6 月底、7 月初吳國忠打電話告訴我被上訴人有防水及地下室停車場工程要施作，黃校長請我報價，吳國忠以校長表示單價太高，經我重新報價後，吳國忠經黃校長告知請我備料，並帶我找黃校長，我直接問校長工程款金額向誰請領，校長說由學校直接付款，我才進場施工，之後有到學校總務處找宋主任直接領款。校長說日安公司已倒閉，要和學校簽約時間可能會很久，校長告訴我直接向學校請款就可以，所以不用簽合約等語；⑥證人即德陸公司法定代理人張益壽證述：93年5 月之後，吳國忠打電話告訴我被上訴人有工程施作，要求我與黃校長談談，校長請我報價，我將報價單拿給校長，校長表示不懂，要求我直接拿給吳國忠，由吳國忠簽名，我有要求要簽約，校長表示這個工程不能簽約，因為牽扯到上面包商的問題，之後我曾在被上訴人總務處領得49萬元工程款等語，證明黃校長屢次於會議中對廠商直言日安公司未領之工程款，足以支付尚未施作之款項，尚有3270餘萬元，上訴人施作之款項，保證會由工程款中支付，上訴人始會進場施作，且前幾次請款皆由黃校長統籌分配與主導，在款項核撥後，交由總務處宋主任直接給付予上訴人，因此兩造已成立承攬、買賣契約。惟查：

⒈證人即日安公司協理陳建廷證述：日安公司93年5 月1 日發生退票後，明華國中校舍工程有繼續施作，當初有合約的廠商，有的有繼續施作，有的沒有，因為後續領款須開發票，我和校長在咖啡廳見面，學校要確認我們公司可否發開票，我與會計師確認後，有跟學校說我們可繼續開發票。93年5月1 日之後公司印章有一部分是我保管，有一部分是董事長保管，我知道請款之流程，但不清楚發放作業細節，我負責請款和會計師這一段。日安公司於93年5 月1 日之後有配合明華國中辦理請款作業，我知道學校、廠商及吳國忠等人必須要請款，所以我就配合蓋章，如果我不配合蓋日安公司印章，廠商就領不到款，廠商要領款，我們一定要讓廠商領到款項。請到款之後，學校、廠商和吳國忠他們就去協調如何做，我是處理蓋章請款行政面，只要吳國忠給我請款書，我就會蓋章等情（本院卷二第196 頁背面至201 頁背面）；證人即被上訴人前總務處主任宋惠卿結證：93年4 月30日以後，學校發給日安公司工程款，日安公司會開一張單子，由校長把單子拿給我，我照著單上記載發放給下包商。不是學校發放，是學校協助日安公司發放。日安公司的支票由學校的會計單位開立付款憑證，通知吳國忠到高雄銀行支付處去領支票，印象中我們不會讓吳國忠兌領支票，因為擔心他領了後不付給下包商工程款，通常日安公司會先行文給學校，說明該期工程款要開立成面額分別為多少的支票共幾張，學校就依日安公司要求開立多張支票，抬頭都是日安公司。當時校長擔心吳國忠中飽私囊，所以由我們協助監督吳國忠有無將款項交給下包商。大部分是由吳國忠將款項交給下包商，我會先依照吳國忠開的分配表，去核對吳國忠支付的款項是否相符，領據給下包商簽收後我會彙整給吳國忠。但吳國忠很忙沒有空的時候，如果吳國忠製作的分配表並不清楚，我們不會發放這筆工程款。如果分配表清楚，我們就會代為發放工程款。我們發放的款項通常是由吳國忠領取之後交給我們的支票，但是有時候會有現款的情形，現款部分我印象中日安公司有發文給學校，委託由家長會代管，支票存入家長會的帳戶，再領出現款來給廠商。不管是領現款或發支票的廠商，我們都會請廠商簽領據後，我再將領據彙整給吳國忠。印象中最後一次付款有爭議，因為有銀行假扣押這筆工程款，所以學校也沒有辦法發放，之後就沒有再發放了等情（原審卷二第291 至296 頁）；吳國忠於另案本院97年度上易字第67號給付價金事件審理中證述：日安公司跳票後，校長為順利完成工程，請託我留下，並找日安公司協理到學校附近咖啡廳討論授權事，日安公司才會授權給我；工程款是被上訴人先開票給日安公司，日安公司有蓋大小章，但日安公司沒有領走，其中一張支票留在家長會，再由家長會去領現金給總務主任發放給小包；校方派人員和我一起去請款，支票由校方拿回去，廠商才去向校方的總務主任領款等語（原審卷二第378 、382 頁）；周鍾㴴證述：家長會有收到日安公司委託書，當時日安公司已經被假扣押，是一筆160 幾萬元工程款支票委託存入家長會帳戶，這是同情協助廠商的作法，並不是長期借給學校去做工程款支票的存入等語（本院卷二第48頁）；参諸日安公司於93年4 月30日因資金週轉不靈而跳票，系爭工程因而全面停頓，嗣系爭工程復工，被上訴人與日安公司間之工程契約並未解除，現仍存續；日安公司於93年5 月10日函知被上訴人謂有關後續未完成工程之處理，特委由吳國忠全權處理，並檢附授權書一份，載明授權吳國忠全權處理系爭工程後續未完成工程及財務等相關事項等情，此有蓋有被上訴人收件章之日安公司函暨授權書附卷可稽（原審卷一第265 至266 頁），此均為兩造所不爭；又系爭工程款自93年4 月30日起至同年10月28日止，仍由日安公司具名估驗請款，並由日安公司及吳國忠於領取市庫支票憑證用印後，由吳國忠以日安公司代理人身分製作第22至27次估驗款應分配予各下包商之各期工程款分配表，再由各下包商領取日安公司復工工程款並於被上訴人領據上簽名，且日安公司曾於93年6 月8 日出具委託書委託被上訴人家長會代管系爭工程工程款等情，亦有高雄市政府教育局96年12月6 日高市教二字第0960049762號函檢附之付款憑單、請款核撥流程表、工程明細表、委託書、領據、各期工程款分配表、估驗明細表及市庫支票在卷足稽（原審卷二第80至115 頁、第331 至354 頁、第359 至363 頁），復有系爭工程復工暨監督付款協調會議紀錄附卷可按（原審卷二第206 至217頁）；再觀諸上訴人所提之請款單、出貨通知、出貨明細表、訂購單等件，昆慶企業行之出貨通知係記載送貨至明華國中予吳副理或由吳國忠簽收，出貨明細表記載為「日安營造」出貨明細表；原威公司之請款單記載「明華國中－日安營造」寶號；德陸公司之訂購單、請款單則均係由吳國忠簽名，並記載視同合約等文字等情（原審卷一第137 至164 頁、第170 至173 頁），足認日安公司於93年5 月1 日發生退票無法支付廠商工程款而停工後，被上訴人於重新公開招標曠日廢時及新生無校舍上課之情形下，並未與日安公司解除契約，而係要求日安公司之下包商按原契約價格繼續施工，其表示足額付款，無非因日安公司之下包商如願繼續完成工作，日安公司未領之工程款3270餘萬元足以支付尚未施作部分之工程款，且被上訴人已向日安公司協理陳建廷確認日安公司仍可繼續開立發票請款，日安公司亦為使下包商能順利領取工程款，同意配合辦理請款作業，並授權吳國忠全面處理系爭工程後續未完成工程及財務等相關事項，故而向下包商表示如願繼續完成工作，將按原付款條件由日安公司工程款中支付，以利工程順利進行；且系爭工程於下包商繼續進場施作後，仍由日安公司具名估驗完成請款作業，款項核撥後，由被上訴人依吳國忠製作之工程款分配表，協助日安公司將工程款發放予下包商，亦堪認定。倘兩造已成立口頭承攬及買賣契約，則上訴人已施作完成之工程款，逕可由被上訴人之經費支付，而無須大費周章由日安公司開立發票，配合辦理請款作業，再由被上訴人代為發放工程款予下包商。是黃校長拒絕與下包商簽約，而承諾下包商如願進場繼續施作能順利領得工程款，應係基於日安公司願意配合辦理請款作業及全權委託吳國忠處理後續未完成工程及財務等相關事項，而協助日安公司發放工程款予下包商之立場，並非主觀上另有與下包商成立契約之意思。至於日安公司委由被上訴人之家長會代管並存入家長會帳戶之工程款支票縱有數筆，亦不足證明被上訴人係利用該家長會之帳戶作為上訴人工程款之發放，上訴人執此主張兩造間已分別成立承攬及買賣契約，核不足取。

⒉参以上訴人自承被上訴人在會議上對廠商直言日安公司未領工程款尚有3270餘萬元，上訴人施作之款項，保證會由「工程款」中支付等語（本院卷一第162 頁），吳國忠亦證述：每一期都從工程款中撥款等語（原審卷一第224 頁），及上訴人要求與被上訴人簽約遭拒等情觀之，益證被上訴人係承諾下包商如願進場完成工作，將能順利從日安公司領得工程款，而非承諾由其學校經費付款予上訴人。且工程能否重新發包，繫諸預算或主管機關許可，上訴人從事工程營造業，承攬行政機關工程，當知悉行政單位須依相關法令發包，系爭工程既未重新發包，被上訴人亦拒絕與上訴人簽約，自尚難以黃校長於日安公司發生退票情事後，要求下包商按原訂契約繼續完成工作，說明日安公司未領之工程款足以支付下包商款項，並協助日安公司從工程款中發放款項予下包商，遽認下包商與被上訴人間已有訂立承攬及買賣契約之合意。又吳國忠當時係經日安公司授權全權處理後續未完成工程施作而聯繫下包商繼續施工，並接洽原威公司、德陸公司進場施作，顯均係以日安公司代理人身分所為，故契約關係應存在於日安公司與上訴人之間。是周鍾㴴、吳國忠、林清成、張漢儀、謝百原、張益壽前述證詞，均不足為上訴人有利之認定。

⒊上訴人主張吳國忠於93年5 月10日自日安公司離職，日安公司於93年5 月31日以93日營明字第053101號函通知被上訴人正式取消對吳國忠之授權，並將吳國忠之勞工保險退保等情，固據提出吳國忠之離職證明書、服務證明書、勞保局被保險人投保資料查詢、日安公司取消授權函暨所附取消授權聲明書等件為證，惟被上訴人否認曾收受日安公司上開函文。查系爭授權書函文及取消授權聲明函文均屬真正，固經日安公司協理陳建廷到庭證實，但上訴人並未舉證證明被上訴人已收受日安公司通知取消授權聲明之函文，其雖引吳國忠於另案本院97年度上易字第67號給付價金等事件證述：取消授權聲明之函文及取消授權聲明書是我親自交給校長黃淑卿等語，及陳建廷證述：吳國忠於93年6 月1 日退保，當時已從日安公司離職，印象中沒有發給吳國忠薪資等語，主張吳國忠於93年5 月31日經日安公司終止授權，翌日遭日安公司解僱並辦理退保，吳國忠應無再受日安公司僱用而為日安公司處理系爭工程及財務之權限等語。惟查，陳建廷證稱：伊對於發文作業已沒有印象等語（本院卷二第212 頁）；證人即前擔任被上訴人庶務組長負責處理系爭工程收文及公文簽辦之黃發德證述：伊有見過日安公司授權書函文，但不記得有看過日安公司取消授權聲明之函文，伊對此函文內容沒有印象，且如學校有收文，應蓋有收文章等語（原審卷二第288至290 頁），被上訴人所提「高雄市明華國民中學93年度總收文登記簿」，亦查無日安公司93年5 月31日93日營明字第05 3101 號取消授權聲明函文之收文記錄，有被上訴人總收文登記簿在卷可按。倘黃淑卿確曾收受吳國忠交付日安公司取消授權聲明之函件，因事關吳國忠代理權限之有無，影響重大，黃淑卿理應循收文流程將之交付收發文人員蓋用學校收文戳章，並送交負責系爭工程公文簽辦之承辦人員會辦，焉有私自收受而不蓋用學校收文戳章留存會辦之理。参以系爭工程自93年5 月27日起至同年月10月8 日之第21次至第28次工程估驗款，仍均由吳國忠以日安公司代理人之身份提出估驗明細表並製作各該下包商之工程款分配表等情，有工程款數額明細表、各期工程款分配表及估驗明細表附卷足按（原審卷二第82頁、第343 至354 頁）。吳國忠果真將取消授權聲明之函件交付被上訴人校長黃淑卿，其當知本身已無代理日安公司之權限，衡情黃淑卿亦不可能容許吳國忠再以日安公司代理人身分處理後續未完成工程事宜，惟吳國忠於93年5 月31日之後竟仍得以日安公司代理人身分提出估驗明細表並製作各該下包商之工程款分配表，顯悖於常情，吳國忠所述日安公司取消授權聲明之函文及取消授權聲明書係由其親自交付被上訴人法定代理人黃淑卿云云，應屬規避責任之詞，不足採信。準此，上訴人既未能舉證證明被上訴人已收受日安公司取消授權聲明之函文，或該撤回代理權之意思表示已達到被上訴人而為被上訴人所知。是上訴人主張被上訴人明知吳國忠已無代理日安公司之權限云云，自無可取。

⒋又日安公司發生退票後，於93年5 月10日即就有關後續未完成工程及相關財務之處理，委由吳國忠全權處理，陳建廷僅負責配合蓋章請領工程款，業如前述，陳建廷並證稱：工地現場部分伊不是很瞭解，亦不清楚款項發放分配廠商之作業細節，當初伊並未與廠商接觸，93年5 月1 日之後亦未参與日安公司與明華國中作成任何書面協議等語（本院卷二第198 頁反面、212 頁、197 頁反面），則陳建廷既未與廠商接觸，93年5月1日之後亦未参與日安公司與被上訴人作成書面協議，是其另證述：伊不清楚93年5月1日日安公司發生退票後，原威公司及德陸公司有無施作明華國中校舍工程，日安公司於93年5月1日以後應該未就系爭工程重新發包，發包作業要蓋公司章，公司章在伊手上，伊並無印象有發包，且日安公司退票後並未與明華國中作成任何書面協議等語，並不足以推翻吳國忠有權代理日安公司與原威公司、德陸公司接洽、協商承攬工程之事實。又日安公司業務經理林揚雖證述：日安公司並無採購部經理，伊當時擔任日安公司業務部經理，負責採購，自從公司跳票之後，伊即向總經理請辭，廠商到公司吵鬧，總經理找伊過去幫忙等語。惟林揚自從日安公司發生退票後即辭職，其雖仍至公司處理廠商糾紛事，但既未再参與採購，是其所稱93年4 月30日以後日安公司並未授權他人對外進行前述工程之發包或採購材料等語，亦不足以推翻吳國忠有權代理日安公司與原威公司、德陸公司接洽協商承攬工程之事實。至系爭工程事務固由當時擔任高雄市政府副局長之蔡協族所負責督導，然蔡協族既證稱：本件廠商找我們協調之前，學校如何跟廠商談，其中細節我不清楚，黃校長沒有告訴我，黃校長在二次會議中有無發言，我不太記得，他有提出書面，黃校長有無在協調會表示意見，我不清楚等語，自不足以證明兩造間有成立契約之事實。

⒌吳國忠雖證稱：日安公司退票後黃校長私下請伊留下管理系爭工程，但被上訴人並未與日安公司解約，校長應該知道伊已離職，學校才會另外僱用伊，薪水由工程款中支付等語，陳建廷固證述：印象中93年6 月1 日以後日安公司未發薪給吳國忠，當時公司已無資金，如果有發薪水，也是從工程款撥給等情，惟被上訴人否認吳國忠為其所僱用。經查，吳國忠另證稱：伊記不清楚有無告知被上訴人伊業已從日安公司離職，伊亦未拿離職證明給學校看等語（原審卷一第222 頁）；且吳國忠於另案本院97年度上易字第67號給付價金事件審理中證述：校長要順利完成這工程，請託我留下繼續完成工程，日安公司跳票以後日安的主管及負責人因為怕被廠商追討債務，就很少到學校來，所以校長就請託我留下來繼續完成工程，我們就找原來日安公司協理及校長到學校附近咖啡廳討論授權的事，日安公司才會授權給我等語（原審卷二第378 頁）；日安公司與被上訴人之工程契約並未解除，系爭工程亦未重新發包，日安公司仍為系爭工程之承攬人，吳國忠既經日安公司授權處理後續工程施作而聯繫下包商進場施作，並與原威公司、德陸公司接洽、協商承攬工程事宜，顯均係以日安公司代理人身分所為，業如前述；参以吳國忠自承其係因黃淑卿私下請伊幫忙，故薪水由工程款中支付，非由被上訴人經費支付等情（原審卷一第219 頁）觀之，足認吳國忠並未受僱於被上訴人或校長黃淑卿，吳國忠所述其受僱於被上訴人云云，應屬其認知錯誤，不足採信。

⒍至肯岱公司所提出明華國中九十三年度領據上記載之金額，請款名目載為日安公司復工工程款，並非稅金，該領據上手寫「（稅金）」二字之目的不明，業經陳建廷到庭證述明確（本院卷二第201 頁反面），肯岱公司雖執該金額恰為開票日期前兩個月所估驗金額總和之5%，主張符合社會上奇數月初，借牌者需支付前二個月所借開發票合計金額5%營業稅之借牌慣例，惟不足以證明上訴人與被上訴人間已分別成立承攬及買賣契約。另肯岱公司所提出錄音譯文，縱能證明被上訴人之法定代理人黃淑卿於其所召開之協調會中，曾提及希望系爭工程順利進行，故而貼錢60幾萬元等語，及蔡協族曾在其辦公室向黃校長及廠商代表表示：學校的確請大家來做，這是一個事實，不必迴避，既然是事實，該付款項就應該給付，不能去跟人家硬拗等語，亦均不足以證明上訴人與被上訴人間已分別成立承攬及買賣契約，故肯岱公司此部分舉證，不能採為被上訴人不利之證據。

五、綜上所述，上訴人所舉證據均不足以證明渠等與被上訴人間分別已成立承攬及買賣契約。從而上訴人分別本於承攬及買賣之法律關係，請求被上訴人給付如原判決附表編號1 至3、5 、7 至9 所示款項及法定遲延利息，即非正當，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果均不生影響，不予逐一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。