臺灣高等法院 高雄分院98年度建上字第26號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　98年度建上字第26號

上訴人

允升工程有限公司

法定代理人

乙○○

上訴人

山水環境工程股份有限公司

法定代理人

丁○○

上訴人

陳俊凱即金玉成企業行

共同訴訟代理人

黃錫耀律師

共同訴訟代理人

周中臣律師

被上訴人

高雄縣岡山鎮農會

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

呂郁斌律師

上列當事人間返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國98年8月31日臺灣高雄地方法院96年度建字第48號第一審判決提起上訴，本院於99年10月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人與訴外人士鴻營造股份有限公司（以下簡稱士鴻公司）於94年2 月間簽訂工程合約，由士鴻公司承攬被上訴人之「岡山鎮農會岡山區肉品市場（第一期）新建工程」（以下簡稱系爭工程），因系爭工程係由士鴻公司與上訴人共同承攬，並由士鴻公司任代表廠商，簽訂有共同投標協議書提交被上訴人，則士鴻公司所繳交予被上訴人之履約保證金新台幣（下同）735 萬元中，分別事先由上訴人允升工程有限公司（下稱允升公司）、山水環境工程公司（下稱山水公司）、廖宏山即金玉成企業行（由陳俊凱即金玉成企業行承擔訴訟）（下稱金玉成行）依序各匯款93萬5,00 0元、93萬元、63萬5,000 元至士鴻公司之帳戶內，嗣後被上訴人與士鴻公司發生履約之爭議，被上訴人乃發函通知所有共同承攬人，如逾期未依共同投標協議書第11條約定另覓廠商繼受，將沒收履約保證金，上訴人恐該履約保證金遭沒收，乃發函要求被上訴人勿沒收由各上訴人所分攤繳交之履約保證金，被上訴人收到上開函後，曾要求上訴人提出支付履約保證金之證明，經上訴人發函檢附匯款之證明，後被上訴人再與上訴人達成倘上訴人覓得繼受士鴻公司負責施作部分之廠商，被上訴人即同意將上訴人原所分擔繳交之履約保證金繼續作為履約保證金，且各依上訴人施作進度比例返還上訴人各所分擔繳交之履約保證金予上訴人之協議，上訴人嗣遂覓得訴外人家興營造有限公司（下稱家興公司）繼受士鴻公司所負責施作之部分。又被上訴人亦同意上訴人就自己所施作之部分，各自負責，各自請款，故上訴人即各自就自己施作之部分各以自己之發票各向被上訴人請款。惟在上訴人依上開協議各自向被上訴人請求返還依進度比例之履約保證金時，竟遭拒絕，因系爭工程現已全部竣工，被上訴人仍拒不返還上訴人前所各自分擔繳交之履約保證金，爰依協議之契約關係提起本件訴訟，並聲明：被上訴人應給付上訴人允升公司93萬5,000 元、給付上訴人山水公司93萬元、給付金玉成行63萬5,000 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：否認與上訴人達成倘上訴人覓得繼受士鴻公司負責施作部分之廠商，即同意將上訴人原所分擔繳交之履約保證金繼續作為履約保證金，且各依上訴人施作進度比例返還上訴人各自所分擔繳交之履約保證金予上訴人之協議。且依上訴人與士鴻公司所簽訂並提交之共同投標協議書第8條約定，系爭工程所應繳交之履約保證金，由士鴻公司負責繳納，日後得領受，亦由士鴻公司全額領受，其他廠商成員不得領受，上訴人自不得以自己名義向被上訴人請求返還履約保證金。況系爭工程因士鴻公司違約，所繳交之履約保證金業經被上訴人依約沒收以抵充損害，嗣士鴻公司因此履約爭議，對本件被上訴人請求返還上開全數之履約保證金，經法院認其請求一部有理由，一部無理由，判決本件被上訴人應返還417 萬5,562 元確定在案，本件上訴人應循其與士鴻公司之內部關係，向士鴻公司請求為是，逕向本件被上訴人請求，並非有理云云，資為抗辯。

三、原審法院為上訴人敗訴判決，上訴人不服，聲明上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人允升公司93萬5,000 元、給付上訴人山水公司93萬元、給付上訴人金玉成行63萬5,000 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、本件上訴人主張：被上訴人所發包之上開系爭工程，係由訴外人士鴻公司與上訴人共同承攬，並由士鴻公司任代表廠商與被上訴人簽訂上開工程合約，士鴻公司與上訴人並訂有共同投標協議書提交予被上訴人，士鴻公司所繳交予被上訴人之履約保證金735 萬元中，分別係上訴人允升公司、山水公司、金玉成行各分擔93萬5,000 元、93萬元、63萬5,000 元，嗣士鴻公司與被上訴人發生履約爭議，被上訴人曾發函所有共同承攬人，應依共同投標協議書第11條約定，於期限內另覓廠商繼受施作，否則將沒收履約保證金等，上訴人遂覓得訴外人家興公司繼受士鴻公司所負責施作之部分，此後上訴人即就各施作部分各自向被上訴人請款，系爭工程業已全部竣工等事實，業據提出工程合約書、共同投標協議書、匯款回條，被上訴人94年7 月15日、10月14日、11月2 日號函，上訴人允升公司94年7 月25日、8 月16日、95年6 月12日、9 日1 日函，山水公司94年9 月19日函，全玉成行94年8月19日函在卷（原審卷8-28頁、55-59 頁）為證，且為被上訴人所不爭執，自可信為真實。上訴人又主張兩造嗣達成倘上訴人覓得繼受士鴻公司負責施作部分之廠商，被上訴人即同意各將上訴人原所分擔繳交之履約保證金繼續作為履約保證金，且依上訴人施作進度比例返還上訴人各所分擔繳交之履約保證金予上訴人之協議（下稱系爭協議），茲系爭工程業已全部竣工，爰依協議之契約關係提起本件訴訟云云，則為被上訴人所否認。是本件爭點為：㈠兩造是否達成系爭協議。㈡上訴人基於上開系爭協議之契約關係，提起本件訴訟，有無理由。

五、兩造是否達成系爭協議。經查，上訴人認兩造間嗣後達成上開系爭協議，係以被上訴人於上訴人上開94年8 月16日、19日、9 月19日分別函請被上訴人保障上訴人所分擔繳交之履約保證金之通知函文中所為之批示（原審卷57-59 頁）。且於94年9 月3 日所召開之系爭工程更換承包商協調會，協議結論㈣記載：「原合約增列履約保證金退還要點，有關履約保證金之退還，按每期估驗計價進度之比例退還，最後一次於申報竣工並經監造單位同意後退還」等語（原審卷148 頁）。及被上訴人於士鴻公司訴請本件被上訴人返還履約保證金之上開事件中，於96年年1 月23日所具之準備書狀記載：「……茲以之前所繳納之63萬5,000 元、93萬5,000 元、93萬元繼續作為履約保證金，……」等語。並請求訊問被上訴人之承辦人員甲○○為證。然查：

㈠被上訴人在上訴人允升公司上開94年8 月16日函文中係批示：「替補營造廠商（五龍公司）已正式函文本會，將與該公司延續第一期工程，擬於另訂立工程合約時，對該公司原提交之保證金予以保障，且依本會日前所共識，函知該公司勿需再另提保證金」等語；在上訴人山水公司上開94年9 月19日函文中係批示：「該公司與另覓得之五龍營造公司及其他二家共同承攬廠商已於94年9 月15日與本會另簽訂延續工程合約，基於誠信，擬將該公司原已繳交之保證金予以保留」等語；在金玉成行上開94年8 月19日函文中係批示：「該公司已另覓得營造公司（五龍）替補士鴻公司延續第一期工程，並正式函文本會，擬於另訂工程合約時，將該公司原提交之保證金予以保障，且依本會日前所達共識，函知該公司勿需再另提保證金」等語。均不足以認定兩造業已達成倘上訴人覓得繼受士鴻公司負責施作部分之廠商，被上訴人即同意各依上訴人施作進度比例返還上訴人各自所分擔繳交之履約保證金予上訴人之協議。且上訴人所請求傳訊之證人即被上訴人承辦人員甲○○到庭證稱：「（系爭工程於94年間，因原來的承包商士鴻公司未依合約履行，被上訴人要求上訴人另找廠商履行，經被上訴人找到廠商繼續履行時，被上訴人是否有與上訴人達成協議，上訴人所分擔之保證金，被上訴人要退還時，須退還予3 個上訴人？）沒有達成協議，上訴人有來找我們理事長要求，但沒有達成協議。」、「（提示原審57~59 頁，你在上面簽註的內容意思為何？被上訴人後來作成什麼決定？）表示上訴人找另外的廠商續作，被上訴人沒有要求上訴人3 家公司另外再繳保證金，上面長官也同意我所擬的意見。」、「（你在這3 份函文上簽註意見，都有提到要對上訴人的保證金予以保留，所謂的保留是指何意？）原來已經有保證金，所以被上訴人沒有要上訴人再另外繳新的保證金。」等語（本審卷98 ~99頁）在卷，及上開被上訴人於士鴻公司訴請本件被上訴人返還履約保證金事件中所具準備書狀之記載，均僅表示被上訴人同意上訴人勿需另繳交履約保證金，上訴人前所分擔繳交之履約保證金繼續作為履約保證金而已。又上開94年9 月3 日所召開之系爭工程更換承包商協調會之協議結論㈣亦僅就履約保證金達成按每期估驗計價進度之比例返還而已。均不足以進而推論出兩造業已達成上訴人覓得繼受士鴻公司負責施作部分之廠商，被上訴人即同意各依上訴人施作進度比例返還上訴人各自所分擔繳交之履約保證金予上訴人之協議。

㈡況查，依上訴人與士鴻公司所簽訂並提交予被上訴人之上開共同投標協議書第8 條約定：系爭工程所應繳交之履約保證金，由士鴻公司負責繳納，日後得領受，亦由士鴻公司全額領受，其他廠商成員（指上訴人）不得領受。此為被上訴人與士鴻公司及上訴人間共5 人就系爭工程履約保證金有關事項之約定，倘擬變更此約定，應經各該當事人之參與，否則不得為之，是縱兩造間有達成上開返還履約保證金予上訴人協議，因已變更被上訴人與士鴻公司及上訴人等共5 人所為上開共同投標協議書之約定，既未經士鴻公司之參與，此項協議不生效力。況士鴻公司因系爭工程之履約，與本件被上訴人發生爭議，對本件被上訴人請求返還上開全數之履約保證金，經法院認士鴻公司違約，本件被上訴人解除系爭工程契約並對士鴻公司主張損害賠償為有理由，經扣抵本件被上訴人所得向士鴻公司請求之損害317 萬4,438 元，應返還士鴻公司履約保證金417 萬5,562 元確定在案。有本院96年建上字第9 號（原審卷115 頁）、最高法院98年台上字第1960號（本審卷104 頁）民事判決在卷可稽，並經本院調取該事件卷宗查核屬實。益證上訴人主張兩造業已達成上訴人覓得繼受士鴻公司負責施作部分之廠商，被上訴人即同意各依上訴人施作進度比例返還上訴人各自所分擔繳交之履約保證金予上訴人之協議，為不可取。

六、上訴人基於上開系爭協議之契約關係，提起本件訴訟，有無理由。兩造並未達成上開系爭協議，已如前述，從而上訴人基於上開系爭協議之契約關係，提起本件之訴，請求被上訴人返還履約保證金，為無理由，應予駁回。

七、綜上，上訴人之請求為無理由，原審法院為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，自不逐一論列，併此敍明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。