臺灣高等法院 高雄分院98年度建上字第28號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　98年度建上字第28號

上訴人

屏東縣政府

法定代理人

曹啟鴻

訴訟代理人

謝信義律師

被上訴人

東孟營造有限公司

法定代理人

周方睿

訴訟代理人

林春華律師

複代理人

周勝睿

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國98年8 月31日臺灣屏東地方法院97年度建字第6 號第一審判決提起上訴，本院於100年8月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明情形，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項但書第3 款定有明文。本件上訴人上訴時原聲明為原判決全部廢棄及駁回被上訴人在第一審之訴等，嗣於本院審理中減縮上訴聲明為：㈠原判決關於命上訴人給付超過新臺幣（下同）2,557,549 元本息部分及該部分假執行之宣告廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回（見本院卷㈠第176 頁、卷㈢第43頁至第44頁），乃合於上開規定，自應准許。

被上訴人起訴主張：兩造於民國96年8 月23日，就『東海生產區大庄溝下游及大庄排水溝工程』（下稱系爭工程）成立承攬契約（下稱系爭契約）。詎開工後發現系爭工程設計圖說有誤，上訴人及監造人始終拒不辦理變更設計重新議定契約，迄東海養殖漁業生產區管理委員會要求變更設計後，乃發現亦將變更工期及工程款，而無法依原系爭工程契約內容履行。且系爭工程第一工區自96年11月19日起即無法繼續施做，又因上訴人未依工程契約第25條、第10條第5 項規定及工程圖說第1 頁施工說明第7 點所約定協調妨礙系爭工程進行之電線桿，遂於96年12月11日因非可歸責於被上訴人之事由申請停工，上訴人則於同年月18日申報停工。另第二工區○○路寬與設計圖說不符，擋土牆高度亦與現地不符，經地主陳情後，上訴人及監造單位辦理第一次變更設計，然於96年9 月7 日開工後之96年10月3 日始交給被上訴人第一次變更設計圖，亦即因變更設計延誤工期20日曆天，但上訴人僅同意展延8 日曆天，致此次非可歸責於被上訴人之變更設計，損失20日曆天之人事費暨管理費，及12個工作天，惟上訴人竟擅自沒收被上訴人履約保證金，並辦理解約，又未依採購法規定通知被上訴人，即刊登採購公報。系爭工程無法進行係因設計公司未善盡規劃設計之職責、上訴人審查疏失及後續爭議處理不當所導致，故上訴人應接受被上訴人請求解約，並賠償被上訴人之損失。爰依系爭契約第14條第2 款請求發還履約保證金42萬元；第21條第8 款請求給付廠商已發生之費用及合理利潤、民法第213 條、第259 條、260 條請求回復原狀或損害賠償已施做工程款3,216,926 元等語。求為判決：㈠上訴人應給付3,636,926 元及自起訴狀繕本送達之日，即97年4 月22日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈡願供擔保請准予宣告假執行。（原審為被上訴人全部勝訴之判決，經上訴人僅就其中1,079,377 元部分聲明不服，其餘上訴人敗訴部分業已確定）於本院聲明：上訴駁回。

上訴人則以：被上訴人雖曾於96年11月19日開會時，指出第一工區現況之地形及工程項目之數量與契約不符，惟兩造於96年11月27日會同設計單位即睿裕工程顧問有限公司（下稱睿裕公司）至工地會勘後，未發現有何相異，而被上訴人復未將疑義處所差數量及其計算根據以施工圖標示，自不得要求變更設計。又會勘後結論為：以不違反設計圖說之原則下，可依被上訴人最有利之施做方式施測每10m 之施工斷面現況並繪製施工圖，據以計算土方及混凝土數量，以資確定被上訴人所提為「地形及工程項目之數量與契約不符」之真實性，惟被上訴人拒不辦理。嗣於96年12月5 日施工研討會中，以被上訴人所提施工圖為基礎，惟該施工圖因被上訴人未按每10m 作施工剖面施測，故無法計算土方差異量，並斟酌當地居民及水利會之意見，擬定出最佳之渠道護岸施工位置（均位於施工圖說之允許範圍內），而被上訴人主張該結論與契約圖說衝突，及違反契約規定，並無詳細說明及理由，致上訴人無法同意其停工。另被上訴人申請展延工期及自96年12月12日停工，未據上訴人同意；第一工區臺電電桿業據上訴人函請臺灣電力公司屏東營業處儘速辦理遷移事宜，且睿裕公司表示該電桿無需遷移，仍可施工。再者，依工程慣例被上訴人可攜上訴人之公文直接向臺灣電力公司申請，被上訴人卻未盡其善良管理人之責任，與臺灣電力公司積極協調處理，反而藉詞要求停工求償，嚴重延誤工期，雖經上訴人催告，被上訴人仍置之不理，上訴人遂依系爭契約終止契約，並沒收履約保證金，此顯係可歸責於被上訴人等語置辯。於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人給付超過2,557,549 元本息部分及該部分假執行之宣告廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

兩造所不爭執之事項：

㈠兩造於96年8 月23日，就『東海生產區大庄溝下游及大庄排水溝工程』成立承攬契約，約定總工程款為420 萬元，被上訴人應於上訴人通知日起10日內開工，開工日起60日曆天內全部完工（星期例假日、國定假日或他休息日不計入）。嗣系爭工程於96年9 月7 日開工後，因變更設計上訴人核准展延工期8 日，應完工日期為96年12月7 日，總工程款變更為4,145,534.1元。

㈡兩造於96年11月19日開會時，被上訴人曾指出第一工區現況之地形及工程項目之數量與契約不符。

㈢兩造於96年12月5 日會同設計單位睿裕公司研討結論為：施工圖說請廠商重新修訂於96年12月7 日前逕送本府核處；工區內電桿遷移，請廠商儘速辦理以利工進。被上訴人前曾於96年11月30日以屏東海字第96113001號函檢送施工圖。

㈣被上訴人曾申請展延工期及自96年12月12日停工，未據上訴人同意，嗣於97年2 月4 日委由林春華律師函知上訴人解除系爭契約。

㈤上訴人未函請臺灣電力公司屏東營業處辦理遷移第一工區臺電電桿，係因睿裕公司表示該電桿無需遷移，仍可施工。惟上訴人仍於96年12月14日函示被上訴人應查報電桿編號，被上訴人則於同年月18日函知。

㈥上訴人於96年12月19日以屏府農漁字第0960250944號函、97年3 月6 日以屏東北平路郵局第112 號存證信函催告被上訴人履約未果，乃沒收被上訴人履約保證金42萬元，並辦理解約，遂於97年4 月11日以屏府農漁字第0970073978號函被上訴人，告知係以97年4 月3 日屏府農漁字第0970069920號函自97年3 月31日起終止系爭契約。

㈦系爭工程第一工區於96年12月12日停工時，尚餘護岸、土石籠袋、PVC 箱型石籠未施作；第二工區尚有排水溝底210kg/ c㎡混凝土、箱涵未施作。

協商整理兩造爭點如下：

㈠系爭工程第一工區設計圖說是否有數量、土方不足、現地與設計圖說不符、與臺電電桿抵觸，而自96年12月12日起無法施工？若是，是否不可歸責於被上訴人？

㈡系爭工程第二工區○○路寬與設計圖說不符雖經變更，惟設計圖說擋土牆高度及箱涵尺寸圖說是否亦與現地不符，而自96年12月12日起無法施工？若是，是否不可歸責於被上訴人？

㈢上開事由是否屬系爭契約第21條第1 項第8 款有終止或解除契約之必要，而被上訴人得終止或解除？

㈣被上訴人得否依系爭契約第14條第2 款請求發還履約保證金42萬元？依系爭契約第21條第8 款、民法第213 條、第259 條、260 條或第512 條請求給付3,216,926 元及法定遲延利息？

系爭工程第一工區設計圖說是否有數量、土方不足、現地與設計圖說不符、與臺電電桿抵觸，而自96年12月12日起無法施工？若是，是否不可歸責於被上訴人？

㈠按民法第509 條規定承攬人得請求定作人給付其已服勞務之報酬，須具備定作人所供給之材料有瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅失、或不能完成，且兩者間有因果關係，及承攬人於事先已及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知定作人為要件。（參見最高法院91年度臺上字第712 號裁判要旨）次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例要旨可資參照。易言之，承攬人主張工作不能完成，及係因定作人指示不適當所致，自均需舉證以實其說。

㈡經查：兩造於96年8 月23日成立系爭契約後，即由上訴人農業局漁業課自行監造，並於96年9 月7 日開工，惟開工後，被上訴人即接續對設計圖提出與現地地形不符、設計錯誤、土方數量不足、電桿牴觸、設計變更展延工期日數計算不對等爭執，為此上訴人與被上訴人雖召開多次協調會議協商解決辦法，但結論或不為被上訴人認同，或被上訴人按結論提送文件，遭上訴人指示未符需求應再重提等，致雙方爭執在各自主張下，無法獲致解決。而被上訴人於未獲上訴人同意下，即自96年12月12日起停工，其後亦未再進場施工，並於97年2 月4 日委由林春華律師函知上訴人解除系爭契約。上訴人於多次函催復工無效後，乃函知被上訴人於97年3 月31日終止契約並沒收系爭工程履約保證金42萬元一節，為兩造不爭執（見本院卷㈡第86頁至第87頁、第21頁、第10頁至第11頁），並有系爭契約、屏東縣政府96年9 月21日屏府農漁字第0960192334號函、96年10月1 日屏府農漁字第0960195986號函、96年10月4 日屏府農漁字第0960200077號函、屏東縣政府東海生產區大庄溝下游及大庄排水溝工程施工日誌、屏東縣政府96年12月14日屏府農漁字第0960246747號函、96年11月19日屏府農漁字第0960232123號函暨96年11月19日東海生產區大庄溝下游及大庄排水溝工程變更設計數量等爭議協調會紀錄、屏東縣政府96年11月30日屏府農漁字第0960241512號函暨96年11月30日東海生產區大庄溝下游及大庄排水溝工程第一工區排水溝施工現場會勘紀錄、屏東縣政府97年1 月24日屏府農漁字第0970020580號函暨屏東縣政府「縣長與鄉親有約時間」案件處理表、屏東縣政府96年12月10日屏府農漁字第0960245009號函、96年12月14日屏府農漁字第0960246747號函、96年12月26日屏府農漁字第0960251859號函、屏東縣政府東海生產區大庄溝下游及大庄排水溝工程96年12月12日施工日誌、工程進度表、政府採購法相關解釋函彙編及第二工區箱涵及排水溝底澆置混凝土未完成照片等在卷可憑（見原審卷㈠第8 頁至第63頁、本院卷㈡第47頁至第80頁），足認系爭工程第一工區未完工前，被上訴人即質疑設計圖有與現地地形不符、設計錯誤、土方數量不足等等諸多瑕疵，雖經兩造召開協調會議，被上訴人卻不願依上訴人之指示處理爭議，最終自行停工並解除系爭工程承攬契約，致系爭工程迄未全部完工。

㈢次查：依睿裕公司之設計圖所示，第一工區設計內容為改善溝渠兩岸既有土質岸坡，設計施作三層階梯狀堆疊石籠（內裝土石），並於石籠外表舖築厚20cm鋼筋混凝土（RC）護面工；階梯狀護岸之左岸頂寬1.2m，右岸頂寬1.7m，兩岸壁最下層間之渠底寬可視地形現況在3.0m至4.5m間調整配合，渠底亦舖築厚20cm混凝土（PC）作為護面保護；完成之渠面寬介於5.9m至7.4m間，渠深約1.7m；渠道左岸多與魚塭、水路相鄰，未設道路，長度40m ；渠道右岸與既有道路（約4m寬）相鄰，設計舖面路寬3m（舖面為15cm厚混凝土底層與5cm 厚瀝青混凝土面層），與渠面間築30cm寬50cm高块狀鋼筋混凝土護欄防墜，長度75m ；另跨過渠道築一內徑斷面4mx2m ，長度4m箱涵一座，作為跨渠通道之用一節，有附圖⒈⒉在卷可憑（見本院卷㈡第30頁背面、第31頁），而上開設計圖是否有被上訴人所主張之因數量、土方不足、道路寬度及現地與設計不符、與臺電電桿牴觸致無法施工，依系爭工程契約第22條第1 項之規定，乃屬兩造因履約而生之爭議，本應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本諸誠信和諧盡力協調解決之，協議不成，則可由他機關調解，並無被上訴人得逕予停工並解除契約之約定一節，有系爭契約在卷可佐（見原審卷㈠第21頁），足認被上訴人僅因履約爭議尚未達成協議或調解之結果，逕予停工及解約，並不符系爭契約之約定。再者，上開爭議經本院送請行政院公共工程委員會鑑定，該會所屬工程技術鑑定委員會亦表示：⒈設計圖說之數量、土方不足、道路寬度及現地與設計不符、與臺電電桿牴觸等爭議，依約係屬可協商解決情事，非妥適之停工理由，概因設計圖說尺寸之調整或按原設計施作即可，屬業主即上訴人可指示事項，數量差異亦可以適當工程方法證實後於工程結算時以實做數量計結。至於與臺電電桿牴觸情況，處置方式亦有就地保護、移位先建後拆、永久遷移等因應需求之經濟處理方式可供選擇協調應用，處理公共事務協調責任則由上訴人負擔。⒉土木工程於施工現場作符合實地狀況要求之設計調整屬常態，若有部份結構體尺寸微調、或者是附屬假設工程，可於完工後製作竣工圖及結算書時一併修正。系爭工程第一工區排水溝護岸施作，於0k+015處影響及農田水利會擋水設施時，會議協商施作1m簡易擋水之情況，即符合此類慣例。⒊土木工程施工圖繪製，通常係承商用來說明其如何完成設計圖要求的施工過程步驟，或是用來證明其完成工程項目數量之一種表達方式。對於系爭工程之數量、土方不足及牴觸電桿等爭議，上訴人要求被上訴人繪製施工圖，並無不妥。至被上訴人所提出「施工平面及斷面圖」、「里程0k+000至0k+040間每10m 之未標示有地面線及設計護岸構造物高程、尺寸之斷面示意圖」、「有關構造物混凝土數量計算、依據斷面設計圖之石籠塊尺寸分塊編號計其面積，再各別乘以左、右岸設計長度，將累算得體積視之為不足之土方數230 立方公尺」、「將電桿位置標示在示意斷面圖」等均非符合工程慣例之施工圖，因此，上訴人不予接受，要求被上訴人再提出「施測每10m 之施工斷面」據以計算土方及構造物混凝土數量，則為符合慣例之確認方法。有關現場會勘是否即足以認定上開爭議情事言，因雙方現場會勘通常僅能認定問題之存在，相關說明書圖要能再行測量驗證無誤者，方能作為辦理後續行政作業，如辦理變更設計或竣工結算之依據等語，有該會編號05-145鑑定書（下稱鑑定書）在卷可據（見本院卷㈡第23頁至第24頁背面）。足認設計圖與現地是否相符，與能否施工並不盡然相關，被上訴人應有按圖、依上訴人指示施工及提出符合工程慣例之圖說，予以履行契約之義務，而臺電電桿縱有牴觸，於上訴人與臺電公司協調前，亦可經由就地保護、移位先建後拆等方式先行處理，並無不能施作完工情事。亦即被上訴人主張系爭工程第一工區已不能完成、且係因上訴人指示不適當所致，並未能舉證以實其說。是以揆諸首揭說明，上訴人主張系爭工程並無自96年12月12日起無法施工之情事等語，顯與事實相符，並符合系爭契約約定及工程慣例，自屬可採。

㈣至被上訴人主張：系爭工程第一工區確實有電桿及水力設施牴觸，自96年12月12日起無法施工，而無法施工之原因係上訴人指示被上訴人施作與契約不符之工程，卻又不願辦理變更設計，由97年10月22日之斷面圖可證96年12月5 日會議紀錄結論錯誤，若冒然依設計圖施工，依系爭契約第11條約定，上訴人到時可不負責任，故停工乃不可歸責於被上訴人。鑑定書雖表示被上訴人所指爭議為可協調事項，惟被上訴人一再以公文請求上訴人處理，上訴人未能與被上訴人達成協議，被上訴人實無再等待之理由等語。引用96年11月30日施工現場會勘紀錄、上訴人96年12月24日屏府農漁字第0960257731號函、斷面圖，並請求再送鑑定。惟查：

⒈系爭工程第一工區排水溝護岸施作，固於0k+015處影響及農田水利會擋水設施，惟上訴人已與相關人員協商改以施作1m簡易擋水，另上訴人未函請臺灣電力公司屏東營業處辦理遷移第一工區臺電電桿，係因睿裕公司表示該電桿無需遷移，仍可施工，然上訴人仍於96年12月14日函示被上訴人應查報電桿編號，被上訴人則於同年月18日函知一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第10頁至第11頁），並有屏東縣政府96年11月30日屏府農漁字第0960241512號函附96年11月30日第一工區施工會勘紀錄、96年12月14日屏府農漁字第0960246747號函（見本院卷㈡第63頁至第64頁、第71頁），足認於96年12月12日被上訴人自行停工前，其所指第一工區有水力設施牴觸部分，業已協商處理完畢，並無不能施工之情形；而臺電電桿是否有牴觸，則未經兩造與設計人員睿裕公司確認無誤，於被上訴人檢送其所指有牴觸之電桿編號供上訴人與設計人員睿裕公司再次確認，及與臺電公司協調前，被上訴人即自行停工。再參酌前開鑑定書所示，兩造現場會勘臺電電桿所在位置並不足以認定有牴觸系爭工程，尚需被上訴人提出相關說明書圖及再行測量驗證始得確認，並以之作為辦理後續行政作業之依據，且依工程慣例，與臺電公司協調永久遷移前，電桿若有牴觸乃可採用就地保護、移位先建後拆等方式先行處理，且上訴人為業主，有權指示承商即被上訴人依設計圖施工，及被上訴人所指已提出之施工圖說，均不符工程慣例，無從佐證其所指設計圖說之數量、土方不足、道路寬度及現地與設計不符情事等語。如此自無從認定系爭工程自96年12月12日起有無法施工情事、或有變更設計圖之必要。

⒉系爭契約第11條乃約定工程品管，規定被上訴人需依上訴人對系爭契約內容之解釋辦理；施工方法步驟及檢（試）驗作業計畫應經上訴人監工人員同意始得進行等情，有系爭工程契約書在卷可按（見原審卷㈠第14頁背面至第15頁），足認上訴人就系爭契約及相關圖說有解釋及指示權利，被上訴人則有應依其解釋及指示施工之義務。詎被上訴人一再拒絕依上訴人之指示提出符合工程慣例之施工圖、依協調會議結論施工，反而指摘協調會議結論錯誤、上訴人之指示與系爭契約、設計圖不符，並逕予停工，顯然違反上開約定。況且，上訴人指示被上訴人應提出之圖說、應依協調會結論及設計圖施工，均符合系爭契約上開約定及工程慣例，並無不能施工情事，亦經鑑定明確，有鑑定書可據。又系爭工程為符合施工現場實地狀況，施工時就部份結構體尺寸微調、或者是附屬假設工程本可調整，待完工後再製作竣工圖及結算書時併予修正設計，並無非於施工前先予修正或變更設計圖之必要，鑑定書亦為相同認定。是以，被上訴人主張其若繼續施工將導致違約等語，尚與上開約定不符，而不可採。

⒊被上訴人主張停工之事由本屬履約之爭議，系爭契約已有約定其解決之方式，且被上訴人本有依系爭契約內容及上訴人之指示施工履約，業如前述，鑑定書復於斟酌被上訴人所提出之兩造間往來文書後，表示依工程慣例被上訴人所指停工事由非屬無法施工之情事，有該鑑定書在卷可按（見本院卷㈡第20頁至第32頁），足認被上訴人上開主張尚與系爭契約內容及工程慣例不符，而不足採。是以被上訴人請求再送鑑定，顯無必要。

系爭工程第二工區○○路寬與設計圖說不符雖經變更，惟設計圖說擋土牆高度及箱涵尺寸圖說是否亦與現地不符，而自96年12月12日起無法施工？若是，是否不可歸責於被上訴人？

㈠經查：設計圖與現地是否相符，與能否施工並不盡然相關，承商按圖與依業主指示施工即是履行契約，業經上述。而系爭工程第二工區路寬調整、重力式擋土牆高度漸變及調整箱涵內、外徑標示改稱等情事，係屬功能性問題，為上訴人有權逕為指示調整更動者，不涉能否施工問題。至於排水溝底之混凝土護面之施作，則視解決問題之處理方式而定，行政院農業委員會漁業署曾於96年11月9 日辦理本案施工查核作成督導記錄時，就此部分對設計內容或有施工虞慮者為3 點提示，上訴人乃依據睿裕公司所擬意見回復漁業署，表示將提兩種方式供施工廠商參考：一為提高混凝土之等級行水中澆灌，二為分段以6"ψPVC 多支導水等語，被上訴人則於96年12月18日回覆上訴人，提及願以提高所用混凝土強度由設計之210kg/c㎡ 提升至245kg/c㎡ 方式施工，惟並未施行，亦即第二工區尚有排水溝底210kg/c㎡ 混凝土、箱涵未施作一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第11頁），並有行政院農業委員會漁業署編號9611-19 之96年11月9 日工程督導小組工程品質督導記錄表、屏東縣政府96年12月19日屏府農漁字第0960250944號函暨附件、被上訴人96年12月18日屏東海字第96121801號函在卷可稽（見原審卷㈠第180 頁至第188 頁、第122 頁至第123 頁），佐以若被上訴人以上開自行提出之施工方式（基礎10cmPC在有水之情況下澆置混凝土強度245kg/c㎡ ），乃僅提供後續工作有較佳施作環境，無涉變更設計或展延工期必要一節，亦據鑑定書說明明確（見本院卷㈡第28頁至第29頁），足認系爭工程第二工區○○路寬縱與設計圖說不符經變更後仍有計圖說擋土牆高度及箱涵尺寸圖說與現地不符情事，被上訴人亦需依系爭契約內容及上訴人之指示繼續施工，而無自96年12月12日起無法施工之情事。亦即被上訴人主張系爭工程第二工區已不能完成、且係因上訴人指示不適當所致，並未能舉證以實其說，依首揭說明，即不足採。

㈡至被上訴人主張：因上訴人於96年12月5 日作出違反契約規定之指示，故被上訴人要求上訴人針對施作完成且與設計不符部分辦理變更設計，以符合設計圖說，因上訴人未修正擋土牆高度，故自96年12月12日起無法施工，乃不可歸責於被上訴人等語。惟查：依系爭契約，上訴人有解釋內容及指示被上訴人施工方法之權利，且設計圖說與施工現場不符，乃可經由上訴人指示之方式調整，於竣工圖及結算書中修正即可，系爭契約並無非變更設計即可施工之約定，工程慣例復無此情事，均如上述，是以揆諸首揭說明，被上訴人上開主張，並無所據，應不可採。

上開事由是否屬系爭契約第21條第1 項第8 款有終止或解除契約之必要，而得終止或解除？

㈠按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成，而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依民法第502 條第2 項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第503 條定有明文。亦即承攬人遲延工作之原因係屬可歸責，且可預見已不能完成工作，又為其與定作人成立之承攬契約中所約定可為解除契約之原因，定作人自得依雙方之約定行使權利。

㈡經查：系爭契約第21條第1 項第8 款乃約定被上訴人履約有無正當理由而不履行契約者，上訴人得以書面通知被上訴人終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失等語，有該契約附卷可憑（見原審卷㈠第20頁），又兩造於96年8 月23日成立系爭契約，約定被上訴人應於上訴人通知日起10日內開工，開工日起60日曆天內全部完工（星期例假日、國定假日或他休息日不計入），嗣系爭工程於96年9 月7 日開工後，因變更設計上訴人核准展延工期8 日，應完工日期為96年12月7 日，惟被上訴人以系爭工程第一工區設計圖說有數量、土方不足、現地與設計圖說不符、與臺電電桿抵觸；系爭工程第二工區○○路寬與設計圖說不符雖經變更，惟設計圖說擋土牆高度及箱涵尺寸圖說亦與現地不符，而自96年12月12日起無法施工，自行於同年月13日以屏東海字第96121301號函申報停工，且系爭工程第一工區於96年12月12日停工時，尚餘護岸、土石籠袋、PVC 箱型石籠未施作；第二工區尚有排水溝底210kg/ c㎡混凝土、箱涵未施作，上訴人遂於96年12月19日以屏府農漁字第0960250944號函、97年3 月6 日以屏東北平路郵局第112 號存證信函催告被上訴人履約未果，另被上訴人則於97年2 月4 日委由林春華律師函知上訴人解除系爭工程契約，上訴人始於97年4 月11日以屏府農漁字第0970073978號函被上訴人，告知係以97年4 月3 日屏府農漁字第0970069920號函自97年3 月31日起終止系爭工程契約等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第10頁至第11頁），並有上開函文在卷可佐（見原審卷㈠第182 頁、卷㈡第110 頁、卷㈠第154 頁反面、第155 頁反面、第115 頁、第137 頁至第139 頁），足認被上訴人自行申報停工時，系爭工程尚未完工，且已逾系爭工程契約所約定應完工日期5 日，嗣雖經上訴人以書面催告繼續施工，被上訴人卻向上訴人為解除契約之意思表示，顯已無意繼續履行系爭工程契約。佐以被上訴人主張上開停工之事由，均與系爭工程契約內容及工程慣例不符，系爭工程並無自96年12月12日起無法施工之情事，業經上述。是以依前開說明，上訴人主張被上訴人無正當理由可拒絕履行，卻遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成，且此遲延可為工作完成後解除契約之原因，上訴人乃有依系爭工程契約第21條第1 項第8 款為終止或解除契約之必要，故為終止等語，即為可採。至被上訴人僅以上開事由業經被上訴人不斷協商及公文往返無效，無法繼續施工，故先為解除契約等語，乃與系爭工程契約約定內容不符，自不足採。

被上訴人得否依系爭契約第14條第2 款請求發還履約保證金42萬元？依系爭契約第21條第8 款、民法第213 條、第259 條、260 條或第512 條請求給付3,216,926 元及法定遲延利息？

㈠按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505 條第1 項定有明文。

㈡經查：系爭契約第14條第2 款乃約定「因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還」等語；同條第3 款第4 目則規定「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分占契約金額比率計算之履約保證金得部分發還」等語，有系爭契約在卷可憑（見原審卷㈠第16頁背面至第17頁）。亦即被上訴人得請求發還全額履約保證金，僅限於因不可歸責於被上訴人之事由，致終止或解除系爭契約之時。易言之，因可歸責於被上訴人之事由致終止系爭契約時，被上訴人則僅得請求發還依該完工部分占系爭契約工程款總金額比率計算之部分履約保證金。

㈢次查：系爭工程已完工之結算驗收工程款，經兩造合意由郭厚村不動產估價師事務所會同兩造進行實際測量驗證與計算之結果，乃被上訴人完成之比例為59% （因工程款含營業稅、工程保險、空氣污染防制費共計為2,449,502 元，總工程款為4,145,534.1 元，故2,449,502 元÷4,145,534.1 元×100% ≒59%），且上訴人亦自行辦理驗收結算，應係屬終止其餘41% 未施工之部分一節，為上訴人所不爭執，並有郭厚村不動產估價師事務所編號2011－屏縣－001B估價報告書（下稱估價報告書）、上訴人工程結算驗收證明書及工程數量計算表在卷可憑（見本院卷㈢第69頁、卷㈡第188 頁至第192 頁）。佐以前述被上訴人主張停工之事由，均與系爭工程契約內容及工程慣例不符，且系爭工程並無自96年12月12日起無法施工之情事，應屬被上訴人無正當理由可拒絕履行，被上訴人乃不得依系爭工程契約第21條第1 項第8 款終止系爭契約，業如上述，足認系爭契約係因可歸責於被上訴人之事由，致部分終止契約。則依系爭契約第14條第3 款第4 目之上開規定，以該部分占契約金額比率計算保證金得予發還，即為247,800 元（42萬元×59% ＝247,800 元）。是以，被上訴人應僅得依系爭契約第14條第3 款第4 目之規定請求發還履約保證金247,800 元。至其主張依系爭契約第14條第2 款請求發還履約保證金42萬元等語，乃因被上訴人未能證明工作不能完成，且係因上訴人指示不適當所致，依首揭說明，自無足採。

㈣再查：系爭契約第21條第8 款約定「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前2 款規定」，而同條第6 款僅有補償損失，不包含所失利益；第7 款係就已完成且可使用之履約標的依契約價金給付，僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得擇「繼續完成給付契約價金」、「停止施作，但給付已施作費用及合理之利潤」等語，有系爭契約在卷可佐（見原審卷㈠第20頁背面至第21頁）。因系爭契約係因可歸責於被上訴人之事由，致部分終止契約，被上訴人自不得依上開系爭契約第21條第8 款約定請求上訴人補償損失、就部分完成尚未能使用之履約標的給付已施作費用及合理之利潤，乃不待言。

㈤又查：系爭工程已完工之結算驗收工程款，經郭厚村不動產估價師事務所會同兩造進行實際測量驗證與計算之結果，工程款含營業稅、工程保險、空氣污染防制費共計為2,449,502 元一節，有估價報告書在卷可憑（見本院卷㈢第68頁至第70頁），且被上訴人就上開估價報告書所示於現場測量估驗結果數量、工程數量計算、結算明細總表、結算總表，除所列已進場鋼筋、PVC 箱型石籠、土石籠袋數量為零以外，其餘均不爭執（見本院卷㈢第44頁），足認系爭工程已完工部分之工程款含營業稅、工程保險、空氣污染防制費應為2,449,502 元。

㈥至被上訴人主張鋼筋、PVC 箱型石籠、土石籠袋已進場並檢驗合格，應予計算工程款等語，並以測試報告、出廠證明、送貨單、施工日誌、監工日報表為據（見原審卷㈣第6 頁至第98頁、本院附件卷第77頁至第174 頁）。惟查：鋼筋、PVC 箱型石籠、土石籠袋雖於被上訴人自行停工前已進場，並附有測試報告、出廠證明、送貨單，及經上訴人取樣檢驗合格，但該等施工材料迄今並未交付與上訴人受領或保管一節，為被上訴人所自承（見本院卷㈢第46頁），且郭厚村不動產估價師事務所會同兩造至現場進行實際測量驗證與計算時，並未見鋼筋、PVC箱型石籠、土石籠袋，遂於估價報告書估驗數量記載為零，乃有估價報告書在卷可佐（見本院卷㈢第69頁至第70頁），亦即依測試報告、出廠證明、送貨單、施工日誌、監工日報表固堪認鋼筋、PVC 箱型石籠、土石籠袋已進場並經取樣檢驗合格，惟並未用以系爭工程而成為工作物之部分或成份，致未據上訴人受領及驗收。足認被上訴人所指用以系爭工程之鋼筋、PVC箱型石籠、土石籠袋並非工作物，且迄今未據上訴人驗收受領。再者，系爭契約乃為採購「東海生產區大庄溝下游及大庄排水溝工程」、系爭契約第5 條第1 款第3 目約定驗收後付款、系爭契約第15條第1 款約定廠商履約所供應或完成之標的應符合契約規定，有系爭契約可證（見原審卷㈠第8 頁背面、第10頁、第17頁背面），足認鋼筋、PVC 箱型石籠、土石籠袋並非被上訴人承攬應予完成之標的，且依系爭契約及工程慣例亦非上訴人應予以驗收給付工程款之標的。佐以上訴人否認上開材料於未來重新發包時，仍可使用於系爭工程，因新承攬人未必使用與被上訴人相同方式施工，且上訴人為公務機關僅得就工作物完成後驗收，無從就材料為驗收等語（見本院卷㈢第46頁），足認被上訴人依系爭契約請求系爭工程之報酬應於工作，即「東海生產區大庄溝下游及大庄排水溝工程」完工交付時，上訴人始有給付之義務。因系爭工程僅部分完工即予終止系爭契約，且已部分完工部分業據郭厚村不動產估價師事務所會同兩造至現場進行實際測量驗證與計算工程款為含營業稅、工程保險、空氣污染防制費之2,449,502 元，該部分復據上訴人驗收結算，業如前述，是以揆諸上開說明，被上訴人僅得依系爭契約請求上訴人給付報酬2,449,502 元及法定遲延利息。另因被上訴人解除系爭契約於法無據，且系爭契約係因可歸責於被上訴人之事由經上訴人依約終止，是以被上訴人另請求依民法第259 條、260 條或第512 條上訴人給付3,216,926 元及法定遲延利息，即無所據，均不足採。

綜上所述，被上訴人本於系爭契約之法律關係，請求上訴人發還履約保證金42萬元、給付工程款3,216,926 元，及自97年4月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於履約保證金247,800 元、工程款2,449,502 元，合計2,697,302 元及自97年4 月22日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造均陳明願供擔保請求宣告准、免假執行，於法尚無不合。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。

民事第四庭