臺灣高等法院 高雄分院98年度建上易字第4號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 98年度建上易字第4號

上訴人

成宜企業股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李帝慶律師

訴訟代理人

陳勁宇律師

被上訴人

常堤機械企業有限公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國97年12月31日臺灣高雄地方法院96年度建字第42號第一審判決提起上訴，本院於民國98年4 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於民國92年8 月8 日向台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）承攬「鯉魚潭二期淨水設備（機械設備部分）改善工程」後，將其中之「膠羽機功能改善」、「油壓往復式刮泥機安裝」及「電動閘門檢修」等3 項工程（下稱系爭工程）轉包予被上訴人施作，兩造並於94年1 月28日簽訂「工程承攬合約書」（下稱系爭工程合約），約定承攬總價為新台幣（下同）4,050,000 元（不含稅），計價辦法為「實作實算請款，數量以業主核定之數量為標準」。被上訴人於94年6 月間已完成系爭工程，並經上訴人驗收完畢，扣除未施作之「2600*2600m/ m 電動閘門檢修」部分之工程款150,000 元後，上訴人應給付被上訴人工程款（含稅）4,095,000 元〔（4,050,000 元－150,000 元）×（1+5%）=4,095,000元〕，然上訴人僅給付3,657,247 元，尚欠工程款437,753 元（4,095,000 元－3,657,247 元=437,753元）未清償，屢經催討，上訴人皆置之不理。又被上訴人在拆除舊有框門時，發現水泥牆老舊不堪，有破損倒塌之虞，向上訴人反應，上訴人乃請被上訴人僱工施作，待施作完畢後，再給付此部分之工程費用。被上訴人隨即依指示，僱工施作，出工人數為403 人，以每日3,000 元計，共花費1,209,000 元（3,000 元×403 人＝1,209,000元）。詎完工後，被上訴人向上訴人請款時，竟遭拒絕。爰依承攬契約及不當得利之法律關係，請求上訴人給付工程款437,753 元及追加工程款1,209,000 元，合計1,646,753 元（437,753 元+1,209,000元=1,646,753元）及其法定遲延利息等語。並聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人1,646,753 元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年4 月15日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：系爭工程經業主自來水公司結算後，發現被上訴人所僱用之工人將自系爭工程所拆卸下來之不鏽鋼材料私自運出盜賣，短少不鏽鋼材料2,772 公斤（下稱系爭不鏽鋼材），經上訴人與自來水公司協調後，同意由自來水公司扣款318,780 元，又上訴人自行向古物商購回部分盜賣品而支出80,030元，暨發現竊盜後，為清點材料，而支出吊車及點工費用等計38,943元，共118,973 元（80,030元＋38,943元= 118,973 元），上訴人因被上訴人所僱用之工人盜賣系爭不鏽鋼材合計受損437,753 元（318,780 元＋118,973 元＝437,753 元），被上訴人應負損害賠償責任，爰主張以此應扣款項金額437,753 元與被上訴人所請求之工程款抵銷等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、原審判決上訴人應給付被上訴人工程款437,753 元，及自96年4 月15日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求（即追加工程款1,209,000 元本息部分），上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為判決：駁回上訴。（另被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服而告確定）。

四、兩造不爭執事項如下:

㈠上訴人於92年8 月8 日向業主自來水公司承攬「鯉魚潭二期淨水設備（機械設備部分）改善工程」後，將其中之系爭工程轉包予被上訴人施作，兩造並於94年1 月28日簽訂系爭工程合約，約定承攬總價為4,050,000 元（不含稅），計價辦法為「實作實算請款，數量以業主核定之數量為標準」。

㈡系爭工程中之「電動閘門檢修」部分，其中規格2600m ×2600m 之閘門3 個，因自來水公司要求，而未實際施作，故系爭工程款應扣除150,000 元。

㈢依上訴人與自來水公司之約定，上訴人因施作系爭工程所拆下來之設備須全數繳回自來水公司。上訴人因不鏽鋼繳回數量約短少2,772 公斤，而遭自來水公司扣款318,780 元。

㈣系爭工程於94年6 月10日完工，並經自來水公司於94年9 月6日驗收合格，系爭工程被上訴人應得之工程款為4,095,000元（含稅），上訴人已給付工程款3,657,247 元予被上訴人，並經被上訴人收受無誤。

㈤上訴人尚積欠被上訴人工程款437,753 元。

五、兩造爭執事項如下: 被上訴人所僱用之工人有無竊取系爭不鏽鋼材變賣？上訴人以因短少系爭不鏽鋼材，遭自來水公司扣款及支付其他費用共受有437,753 元損害為由，主張抵銷，有無理由？茲分述如下:

（一）查，證人即曾任系爭工程監工之戊○○於原審證稱：伊「聽說」附近果農有看到系爭工程之工地工人將不鏽鋼丟到牆外，晚上再到牆外將不鏽鋼載走，但果農不曉得行竊之人是誰，伊也沒看到，「不」見得是工人拿走的，何況工地現場除被上訴人帶去的工人外，「丰元」公司也有叫工人至工地現場從事刮泥機分解工作等語（見原審卷第150至153 頁），足見證人戊○○僅係「聽說」有工地現場之工人將系爭工程所拆卸下來之不鏽鋼丟到牆外，再載走，但未親眼目睹，且無法確定是否為工人所為，何況在施工現場進行施工之廠商除被上訴人外，尚有丰元公司，縱有工人行竊，行竊之工人亦未必係受僱於被上訴人之工人，故無法僅憑證人戊○○之證詞，即認被上訴人所僱用之工人有盜賣系爭不鏽鋼材之行為。

（二）次查，證人即自來水公司中區中工處技術士丙○○於原審雖證稱：系爭工程拆卸下來之不鏽鋼係自來水公司之財產，清點後有短少2,772 公斤，伊「聽說」有現場之工人將拆卸下來之不鏽鋼拿去外面賣，但不記得是何人告知伊，亦無法辨認竊取不鏽鋼之工人是誰所僱用等語（見原審卷第116 頁），惟證人丙○○僅係「聽說」有現場之工人將系爭工程所拆卸下來之不鏽鋼拿去賣，並未親眼目睹，且在施工現場進行施工之廠商除被上訴人外，尚有丰元公司，縱有工人行竊，行竊之工人是否即為被上訴人所僱用之工人，證人丙○○亦未能證實，是尚難僅憑其證詞，即認被上訴人所僱用之工人有盜賣系爭不鏽鋼材之行為。

（三）又查，證人即負責系爭工程監工之丰元公司負責人丁○○於原審雖證述：有位農夫跟自來水公司之淨水廠人員說，淨水廠之工人在偷東西及行竊工人之機車車牌號碼，淨水廠人員再轉告伊，伊依農夫所記下之機車車牌號碼，才發現該機車係被上訴人所僱用之工人所有，伊不知道農夫的名字等情（見原審卷第155 頁），惟證人丁○○係轉輾聽說有工人偷東西，及偷東西之人所騎機車之車牌號碼，然並未親眼目睹偷東西之人，且無法證實該機車之所有人即為偷東西之人，是無法僅憑其證詞，即認被上訴人所僱用之工人有盜賣系爭不鏽鋼材之行為。

（四）綜上，依上開證人戊○○、丙○○及丁○○之證詞，尚無法證明被上訴人所僱用之工人有盜賣系爭不鏽鋼材之行為，此外，上訴人亦無法舉證證明被上訴人所僱用之工人有盜賣系爭不鏽鋼材之行為，故其請求被上訴人賠償其因短少系爭不鏽鋼材，遭自來水公司扣款318,780 元，及支付其他費用118,973 元，合計受有437,753 元之損害，並主張抵銷，應屬無據。

（五）另上訴人主張：被上訴人若反對上訴人扣款437,753 元，不可能再拿上訴人所簽發之折讓證明單報稅，可見被上訴人知悉所僱用之工人有盜賣系爭不鏽鋼材之行為，而同意扣款云云，並提出營業人銷貨退回或折讓證明單（下稱折讓證明單）為證（見原審卷第194 頁），惟折讓證明單所載金額為「454,753 」元，與上訴人所主張抵銷之金額「437,753 」元並不相符，是折讓證明單所載金額「454,753 」元是否即上訴人所主張之抵銷金額「437,753 」元，即有可疑。又上訴人於本院主張: 折讓證明單所載金額「454,753 」元之所以與其所主張抵銷之金額「437,753 」元不符，係因折讓證明單所載之金額「454,753 」元，誤將點工費「17,010」元重覆計算所致云云，然「454,753」元與「437,753 」二者相差之金額係「17,000」元（454,753 元－437,753 元=17,000 元），亦非上訴人所稱之重覆計算之點工費「17,010」元，足見上訴人之上開主張，不足採。是上開折讓證明單尚不能證明被上訴人所僱用之工人有盜賣系爭不鏽鋼材，及被上訴人有同意上訴人扣款之事實。另縱上開折讓證明單與系爭工程款有關，惟被上訴人主張伊拿發票向上訴人請款，上訴人拒收及拒付工程尾款437,753 元，僅開立折讓證明單予伊，因發票開了就要繳稅，伊才拿折讓證明單撤銷報稅，否則工程款拿不到，還要繳稅等情，為上訴人所不爭執，足見被上訴人拿折讓證明單撤銷報稅是因發票已開立，為減少稅款，才拿折讓證明單撤銷報稅，並非同意上訴人扣款，是上訴人主張：被上訴人若反對上訴人扣款437,753 元，不可能再拿上訴人所簽發之折讓證明單報稅，可見被上訴人知悉所僱用之工人有盜賣系爭不鏽鋼材之行為，而同意扣款云云，尚屬無據。

六、綜上所述，被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付工程款437,753 元及自起訴狀繕本送達翌日即96年4 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。是原判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第三庭