臺灣高等法院 高雄分院98年度建上更㈡字第3號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 98年度建上更㈡字第3號

上訴人

巨石營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

周村來律師

訴訟代理人

周元培律師

上訴人

行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞

上訴人

務中心

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

李昌明律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國91年5 月30日臺灣高雄地方法院90年度重訴字第231 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於99年9 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人巨石營造有限公司（下稱巨石公司）主張：被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心（下稱高雄榮勞中心）將其承攬自台東志航基地之「供電改壓電纜地下化工程」中之土木類及管路類工程，轉由伊次承攬，雙方於民國86年2 月5 日簽訂工程合約書，約定土木類工程總價新台幣（下同）265 萬元；管路類工程總價423 萬元，合計688 萬元。上開工程業經完工驗收，被上訴人高雄榮勞中心僅支付工程款4,550,873 元，餘欠2,329,127 元未付。又兩造於87年9 月14日召開協調會，就追加工程款部分訂立工程協議書，同意以伊計算之數據為據，嗣於同年12月17日就部分追加工程議定工程款為1,029,000 元，其餘未議價部分，伊支出工程費用5,122,320 元，總計被上訴人高雄榮勞中心尚應給付伊工程款8,480,447 元，經伊屢次催告，均無效果等情，爰求為命被上訴人高雄榮勞中心給付8,480,447 元，並起訴狀繕本送達翌日（即90年5 月11日）起至清償日止之法定遲延利息之判決（按經原審判決高雄榮勞中心應給付巨石公司685,029 元及法定遲延利息，嗣經本院前審判決高雄榮勞中心應再給付巨石公司3,214,460 元及法定遲延利息，即高雄榮勞中心應給付巨石公司共計3,899,489 元及法定遲延利息，而逾上開金額本息之請求，業經原審及本院前審判決駁回，未據上訴人聲明不服，已告確定）。其上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人巨石公司後開第二項之訴部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人高雄榮勞中心應再給付上訴人巨石公司3,214,460 元（巨石公司誤為3,899,489 元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人高雄榮勞中心負擔。（四）願供擔保請准宣告假執行。其就高雄榮勞中心上訴之答辯聲明：對造之上訴駁回。

三、上訴人高雄榮勞中心則以：兩造就上開「供電改壓電纜地下化工程」中之土木類及管路類工程，簽訂工程合約書，合計688 萬元。另雙方就追加工程議定工程款1,029,000 元，原合約所定工程款及追加工程款總計為7,909,000 元，伊已支付巨石公司5,900,873 元（含巨石公司借支而由本造自應付工程款抵扣之1,350,000 元），僅餘2,008,127 元未付，但此係因巨石公司工程遲延，且有無故停工情形，由伊自行僱工購料完成其未施作之工程，共計支出2,677,224 元，遠超過巨石公司若依約完成工程所能領取之剩餘工程款（超過部分為669,097 元），巨石公司自無向伊請求給付工程款之理由，況巨石公司亦無法證明有追加工程，縱有追加，巨石公司所提出之報價經議價後，約折價百分之七十二，依此比例，則追加部分亦不可能超過3,608,087 元。且巨石公司之請求權亦早罹於時效而消滅等語，資為抗辯。其上訴聲明：(一) 原判決不利高雄榮勞中心部分廢棄。( 二) 上開廢棄部分，巨石公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。( 三)第一、二審訴訟費用由巨石公司負擔。( 四) 如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。其就巨石公司上訴之答辯聲明：對造上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

（一）高雄榮勞中心於85年11月19日向業主空軍8725部隊，承攬該部隊台東基地供電改壓電纜地下化工程，其中上開工程之「管路」及「土木」工程，再辦理公開招標轉包，由巨石公司次承攬前開「管路」及「土木」，雙方乃於86年1月27日簽立工程合約書，其中管路部分之工程款為423 萬元、土木部分為265 萬元，合計688 萬元；雙方復於87年12月17日議價再追加1,029,000 元（含稅）之工程款，亦即工程合約書所約訂之工程款及前開追加之工程款總計為7,909,000 元。

（二）高雄榮勞中心已付工程款5,900,873 元。另其中之135 萬元，據巨石公司在原審主張係訴外人時台國所借，故不能從工程款中抵扣，但於本院前審時已不再爭執。

（三）高雄榮勞中心向業主原空軍8725部隊承攬該部隊台東基地供電改壓電纜地下化工程，於85年11月29日開工，定於87年2 月13日完工，但遲延至88年1 月16日始完工。

四、兩造所爭執之事項為：（一）巨石公司起訴所稱之追加工程款5,12 2,320元（巨石公司於本院更㈠審時已減縮為僅請求3,975,500 元）是否存在？（二）高雄榮勞中心已給付巨石公司多少工程款？尚積欠巨石公司多少工程款？（三）高雄榮勞中心以巨石公司因故停工，遂依約自行僱工購料，完成巨石公司未施作之工程，因而支出之款項，可否主張抵銷？如可，則其可抵銷之金額為多少？本院審酌如下：

（一）巨石公司起訴所稱之追加工程款5,122,320 元（巨石公司於本院更㈠審時已減縮為僅請求3,975,500 元）是否存在？

１、查，巨石公司於87年8 月18日以（87）巨土字第011 號函檢具追加明細表，函請高雄榮勞中心辦理追加事項（見原審卷㈠第126~128 頁），兩造遂於87年9 月14日就上開議題予以協商，並製作該次會議紀錄之草稿（見原審卷㈠第129 頁），高雄榮勞中心遂依前開會議紀錄草稿及實際查勘之情形，彙整該次勘驗會議紀錄予巨石公司，詳細說明勘驗情形及結果（見原審卷㈠第130 、131 頁），並於87年10月20日以（87）高勞業一字第2745號函，通知巨石公司於該日上午10時派員辦理前開追加工程款之議價（見原審卷㈠第132 頁），嗣經多次議價程序，始於87年12月17日議定追加工程款金額為980,000 元（含稅後為1,029,000 元）等事實，為兩造所不爭執，是高雄榮勞中心所同意之追加工程款為1,029,000 元甚明。

２、次查，巨石公司主張：雙方於87年9 月14日之協調會就工程追加事項曾立有工程協議書，略謂因施工急迫，雙方同意以伊計算之數據為據，嗣伊就未議價部分之追加工程，共計支出5,122,320 元云云（巨石公司於本院更㈠審已減縮為僅請求3,975,500 元）。然查：

⑴依兩造於86年2 月5 日所簽訂之工程合約書第8 條【工程變更】約定：「……對於增減數量，依照本合約所訂單價計算增減之；如有新增項目，則由雙方協議合理之單價……」等語（見原審卷㈠第50頁背面）。準此，承包商之巨石公司如欲追加工程款，依契約約定需經雙方之協議，亦即需得高雄榮勞中心之同意後，始得為之，非巨石公司單方所得擅自決定。

⑵另依上開87年9 月14日追加工程款協調會會議記錄，雙方作成之結論總共有8 項（按第9 項為總結）涉及工程之追加，其內容略為：「一、2000 PSI PC ：中心測量5 處總計817.6 公尺，巨石公司5 處總計786.3 公尺，追加計算長度以巨石公司所提數量核算」、「二、低壓管路進屋：因施工時間緊迫，本項由承商、中心工地主任及業主監工現場計量並標明增減之區段核計之」、「三、高壓管架：核計數量依巨石公司所提計算」、「四、4 吋鍍鋅鋼管：現場測量7 處計330 公尺，巨石公司提出300 公尺，故長度依巨石公司300 公尺計核」、「五、通信接線箱：承辦隊以零星採購方式購料提供巨石無條件施作」、「六、高壓埋管修改：中心測量計100.6 公尺，巨石公司提供計100 公尺，依巨石公司數據計核」、「七、高低壓拉線：⑴低壓拉線併低壓管路進屋計核。⑵高壓拉線部分因施工緊迫，本項由承商巨石公司、中心工地主任及業主監工現場計量，並標明增減之區段核計」、「八、路燈控制線：請巨石公司為完工在即先行施工，所需PVC 管及電線由中心提供，其他另料及工作費由巨石公司負責，巨石公司負責部分待施工責任釐清後另議」、「九、以上所有項目之單價經中心訪價後議價」等語（見原審卷㈠第130 、131 頁）。是依上開協調會會議紀錄，並無巨石公司所稱「因施工急迫，雙方同意以巨石公司計算之數據為據」之記載；反之，上開8 項涉及追加者，其中：一、2000 PSI PC ；

三、高壓管架；四、4 吋鍍鋅鋼管；六、高壓埋管修改等4 項，業於87年12月17日為追加工程款之投標，由巨石公司以980,000 元（未含稅）得標（見原審卷㈡第370~373頁），故上開8 項涉及工程之追加者，其中上述「一、三、四、六、」等4 項已於87年12月17日之議價中，經雙方議價完畢，確定此部分之追加工程款為980,000 元（未含稅）極為明確。另其餘部分，即「二、低壓管路進屋」；「七、高低壓拉線」；「八、路燈控制線」等部分（按：第五項「通信接線箱」部分，會議記錄係記載：承辦隊以零星採購方式購料提供巨石「無條件」施作，故不包括在內），依87年9 月14日追加工程款協調會之會議記錄，則需經「巨石公司、中心工地主任及業主監工現場計量並標明增減之區段核計之」或「巨石公司負責部分待施工責任釐清後另議」，亦即該【未議價部分】在數量及責任歸屬並不明確之情形下，自無追加工程款可言。況巨石公司所稱此部分之追加工程款，並未經雙方議價完成，此已為兩造所不爭執，亦即此追加工程款並未依工程合約書第8 條之約定，徵得被巨石公司之同意，乃巨石公司竟自行計價而追加下列工程款，即：{ 二、「低壓管路進屋」：1500公尺×500 元＝750, 000元；七、「路燈控制管線路」：3411公尺×500 元＝1,705,500 元；八、「追加高低壓拉線」：19000 公尺×80元＝1,520,000 元} ，總計3,975,500 元之工程款，自難認有據。而其提出之存證信函所附之附表（見原審卷㈠第13頁），係其單方面製作，既為高雄榮勞中心否認其數量及金額之真實，在巨石公司未再舉證證實前，自亦不足資為其確有施作其所稱追加工程之依據，亦不得遽以高雄榮勞中心不議價即認高雄榮勞中心已同意該項追加工程款。

３、又巨石公司主張高雄榮勞中心因違反誠信原則而不願議價，該尚未議價之工程自應視為未定報酬額，依民法第491條第2 項規定：「未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付」，巨石公司自得自行依據價目表或習慣之金額，計算報酬額作為高雄榮勞中心應給付於伊之確定數額云云。惟查，上開未議價部分，在數量上尚須經「承商、中心工地主任及業主監工現場計量並標明增減之區段核計」，或「巨石公司負責部分待施工責任釐清後另議」，是以在無「承商、中心工地主任及業主監工現場計量並標明增減之區段核計」或「施工責任釐清後另議」等情形下，尚無從計算報酬，並非「未定報酬」。從而，巨石公司依民法第491 條第2 項之規定，請求高雄榮勞中心給付未議價之追加工程款3,975,500 元，亦非可採。

（二）高雄榮勞中心已給付巨石公司多少工程款？尚積欠巨石公司多少工程款？

１、查本件原合約工程款為6,880,000 元，嗣雙方於87年12月1 7 日議價時再追加1,029,000 元（含稅）之工程款，至於巨石公司自行計價之3,975,500 元，依上開說明，則不在核計追加之列，因而本件總工程款應為7,909,000 元（即6,880,000+1,029,000 ）。

２、據高雄榮勞中心抗辯稱其已付工程款（含巨石公司借支並由高雄榮勞中心從應付工程款抵扣之135 萬元），共計5,900,873 元等情，業據提出第一商業銀行新興分行、台灣中小企業東高雄分行、彰化商業銀行七賢分行等支票及借據為證（見原審卷㈠第115~125 頁）。而巨石公司對於其中已付之4,550,873 元部分亦迄未爭執。雖巨石公司於原審對於其中86年7 月14日簽發彰化商業銀行七賢分行帳號：00000000，票號：ＡＬ000000 0，金額135 萬元之支票之款項，否認有預支之情事，並辯稱為時台國所借云云。惟巨石公司主張該135 萬元係時台國所借部分，業據其於本院91年重上字第72號審理時已表示不再請求（見本院重上字卷㈡第188 頁），是高雄榮勞中心辯稱其已付工程款（含巨石公司借支並由高雄榮勞中心從應付工程款抵扣之135 萬元），共計5,900,873 元等語，應屬可信。準此，本件總工程款應為7,909,000 元，扣除高雄榮勞中心已給付之工程款5,900,873 元（含上述抵扣之預支款135 萬元），應尚餘2,008,127 元之工程款未付。

（三）高雄榮勞中心以巨石公司因故停工，遂依約自行僱工購料，完成巨石公司未施作之工程，因而支出之款項，可否主張抵銷？如可，則其可抵銷之金額為多少？

１、查，巨石公司因自87年10月23日起未派工進場，因而高雄榮勞中心通知巨石公司：「請於同月27日立即恢復工作，否則高雄榮勞中心將進行派工完成剩餘工作，其費用將由上訴人負擔」等語。惟巨石公司仍未派工進場，因而高雄榮勞中心乃自行雇用巨石公司原先雇用之工人，並自行購料施工而完成工程等情，業據證人即當時高雄榮勞中心之工地主任蘇念慈證述甚詳（見原審卷㈡第446 頁），並有高雄榮勞中心87年10月26日（87）高勞業一字第2813號存證信函在卷可稽（見原審卷㈠第138 頁）。而巨石公司於原審亦自認：高雄榮勞中心所雇用之工人大部分為其工人、高雄榮勞中心所做之工程有部分為其工程等語（見原審卷㈡第411 頁），是高雄榮勞中心主張依兩造工程合約第10條【工程監督】第1 項：「……高雄榮勞中心為執行合約預定進度，通知期限辦理之工作，巨石公司如不履行，高雄榮勞中心得自行辦理，一切費用由巨石公司負擔，高雄榮勞中心得逕於巨石公司應得工程款及保證金內扣除之」之約定（見原審卷㈠第51頁），以自行雇工、購料施作所支出之費用抵銷，即屬有據。

２、巨石公司雖一再聲稱系爭工程所以延誤，乃因材料供應不及致伊無法施工，自不得歸責於伊云云。惟查，上述款項係巨石公司自87年10月23日起未派工進場，嗣經高雄榮勞中心定期催告後仍未為進場施工，高雄榮勞中心始為代工、購料而產生之費用，此與整個工程遲延並無相關；況且高雄榮勞中心既已發函催促巨石公司派工進場施工，則豈材料供應不及之情事？巨石公司對於所稱材料供應不及乙節，並未據舉證以實，自無可取。

３、再者，關於工程款之支付部分，依前所述，本件原合約工程款為688 萬元；嗣雙方於87年12月17日議價再追加1,029 ,000元（含稅）之工程款，而高雄榮勞中心最後給付巨石公司之一筆工程款為87年8 月6 日所給付之1,491,000元，亦即至87年8 月6 日止，高雄榮勞中心已給付5,900,873 元，已占當時總工程款之85.77 ﹪（計算式：5,900,873 ÷6,880,000 ＝85.77 ﹪）。又本件高雄榮勞中心向業主即空軍6136部隊承包之總工程款為43,774,500元，而截至87年7 月30日止，空軍6136部隊已辦理7 次計價，計支用27,918 ,601 元，占預算支用率63.78 ﹪（計算式：27,918, 601 ÷43,774,500＝63.78 ﹪）等情，有空軍6136部隊第10次協調會會議記錄之承辦單位報告可稽（該文件由空軍6136部隊承辦記錄張世輝提出，附於原法院87年度訴字第1676號卷內）。是依兩造工程合約第6 條【付款辦法】第1 項：「配合業主估驗數量按95﹪計價，俟業主將該估驗款撥到本中心後付款」之約定，高雄榮勞中心至87年8 月6 日止所支付予巨石公司之工程款項比例，實已超過業主空軍6136部隊支付予高雄榮勞中心之比例，因而高雄榮勞中心應支付予巨石公司之工程款亦無延誤之情事。巨石公司以此而謂高雄榮勞中心不得主張抵銷云云，要非可採。

４、茲就高雄榮勞中心所主張抵銷之項目、金額，審酌如下：

⒈支付工人工資106 萬元部分：高雄榮勞中心係提出工資發放證明冊1 份為證。惟查，系爭工程於巨石公司自87年10月23日起未派工進場前，當時之實際工程進度為96.22 ﹪，業主空軍6136部隊亦曾發存證信函催促高雄榮勞中心儘速派員進場趕工等情，有業主空軍6136部隊87年11月7 日所發台東郵局第2363號存證信函附卷可稽（附於原法院87年度訴字第1676號卷內），是本件工程於87年10月間停工時，依據業主之計算當時已完成工程為96.22﹪，尚落後3.78﹪未完工，亦即本件工程於當時已幾近完工。而高雄榮勞中心所主張抵銷之代為發放之工資卻高達106萬元，占原工程款之10%多（無論以原工程款計算或追加後之工程款計算），顯然過高。況高雄榮勞中心所提出之工資發放清冊，並不足以證明該等工人即係完全用於巨石公司所應作之工程；再者，本件工程於88年1月16日已經被上訴人向軍方報請完工，因而88年1月16日以後理應無工程趕工之問題，高雄榮勞中心亦無再代巨石公司發放工資之必要，詎高雄榮勞中心所提出之工資卻包含至88年3月20日之工資，亦有可議。本院審酌當時之工程進度及高雄榮勞中心確有代為發放工資等情，可認高雄榮勞中心固有代為完成部分工程而僱用工人之情事，但亦應僅限於當時尚未完成之3.78﹪工程為限，以此換算之結果，高雄榮勞中心代為發放之工資應為298,960元（計算方式：7,909,000×3.78﹪＝298,960），較為適當。即高雄榮勞中心此部分所能抵銷之工資金額為298,960元而已，超過部分，難認有據。

⒉代購物料（含工資）所支出之費用1,617,224元部分：

⑴高雄榮勞中心固提出發票14張（及1 張支出明細表，見原審卷㈠第145 至159 頁）。惟，高雄榮勞中心所提出之代購料（含工資）支出明細表（見原審卷㈠第145 頁），其中第4 項、第8 項、第13項、第14項並非兩造工程合約上之範圍等情，業經證人蘇念慈證述甚明（見原審卷㈡第447 頁），故該等項目所支出之費用，應先予剔除，不得主張抵銷；另其中編號1 、2 、6 、7 、9、10、11屬原合約及追加工程範圍內，則為巨石公司所自認，是高雄榮勞中心就此部分主張抵銷，應屬正當。

⑵至上述明細表其中編號3 「電線開關」、編號5 「高壓線路測試及標示」，遍查工程合約之管路部分（定價單），並無該等項目，是該等項目應不屬原工程合約及追加工程範圍內；而編號3 「電線開關」之貨品名稱記載為「15KV中間接頭、15KV屋外處理頭、15KV屋內處理頭、15KV16A 電力熔絲」，高雄榮勞中心雖辯稱此均屬合約管路類附件之工程定價單之項目云云，然依定價單第3 、10、23、32、39、46、53等項目記載則均為「配電站現場安裝工資」，並非材料；編號5 亦屬配電盤間之線路連接測試，亦非材料費用，是巨石公司抗辯伊只負責安裝施工並不含材料及零件，是此部材料費用高雄榮勞中心主張係代巨石公司支出而列入抵銷，即屬無據。而編號12「志航基地高壓站維修工程」項目，雖高雄榮勞中心曾以88年11月10日（88）高勞三字第2790號函請求巨石公司代墊款81,900元，惟空軍6136部隊早於88年9 月27日以（88）培國字第4476號函告知高雄榮勞中心「本基地高壓分歧箱SNS5、SNS6、SNS7變電站，無法送電之原因係貴中心佈設之該段高壓電纜線絕緣不良，造成塔地無法供電」等語，是此高壓站乃因高壓電纜線絕緣不良致有維修之必要，此係高壓電纜線材料之問題，與巨石公司僅負責施工有別，是該筆維修費用應不得向巨石公司請求負擔，高雄榮勞中心抗辯係巨石公司施工所致云云，尚非可取。

⑶綜上，高雄榮勞中心所得主張抵銷其積欠巨石公司之工程款者，計代為發放之工資298,960 元，及代為購料之款即編號1 、2 、6 、7 、9 、1 0 、11等項目之支出費用1,024,138 元（含稅），兩者合計1,323,098 元，核屬正當，應予准許。逾此範圍部分，則屬無據，不予准許。

五、綜據上述，本件系爭工程款總計為7,909,000 元，而高雄榮勞中心已給付巨石公司之工程款為5,900,873 元，應尚餘2,008,127 元之工程款未給付。又因巨石公司於87年10月間未派員進場施工，因而扣除高雄榮勞中心得主張抵銷之代工、購料之款項1,323,098 元，則尚欠之工程款為685,029 元（計算方式：2,008,127 －1,323,098 ＝685,029 ）。從而，巨石公司依承攬之法律關係，請求高雄榮勞中心給付尚欠工程款685,029 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，核屬正當，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人高雄榮勞中心敗訴之判決，及就上開不應准許部分，為巨石公司敗訴之判決，均核無違誤，高雄榮勞中心、巨石公司分別就其敗訴部分上訴指摘原判決為不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。