臺灣高等法院 高雄分院98年度重上字第39號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 06 月 15 日
• 法官: 許明進、徐文祥、李炫德
• 上訴人: 黃祥
• 被上訴人: 鍾玉君、簡玉成

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　98年度重上字第39號上　訴　人　黃祥
訴訟代理人　丁玉雯律師
被上訴人　　鍾玉君
訴訟代理人　王建宏律師
被上訴人　　簡玉成
訴訟代理人　何曜男律師
複代理人　　吳忠諺律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國98年4 月28日臺灣高雄地方法院97年度重訴字第230 號第一審判決提起上訴，本院於100 年5 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人鍾玉君應給付上訴人新臺幣伍佰伍拾參萬貳仟元，及自民國九十七年九月九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人鍾玉君負擔十分之八，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人鍾玉君給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰捌拾伍萬元為被上訴人鍾玉君供擔保後，得假執行；被上訴人鍾玉君以新臺幣伍佰伍拾參萬貳仟元預供擔保後，得免假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、上訴人起主張：㈠上訴人於民國81年間，委託被上訴人鍾玉君以新台幣（下同）3200萬元向訴外人堅山建設股份有限公司（下稱堅山建設公司），購買坐落高雄市○○區○○段第14地號土地上之愛琴海建案預售屋（下稱愛琴海建案）第9
樓整層房地（建物含公共設施分攤面積合計180.82坪，共10戶，下稱愛琴海建案9 樓房地），並於附表一所示時間共10次交付合計653 萬6000元（下稱系爭款項）予鍾玉君，請其繳納愛琴海建案9 樓房地價金。嗣上訴人於84年間無力繼續支付預售屋價金，於同年2 、3 月間委託鍾玉君與堅山建設公司協議，以所交付之653 萬6000元換購愛琴海建案9 樓房地中部分間數，登記於上訴人或借用第三人名義（下稱系爭委任契約）。鍾玉君於84年3 月10日將為上開換購之高雄市○○區○○段第14地號，權利範圍9/651 土地及其上建物即第3113建號即門牌號碼為高雄市○○○路29號9 樓之1 房屋（下稱系爭9 樓之1 房地），暨同地段地號，權利範圍12/651之土地及其上建物，第3117建號即門牌號碼為高雄市○○○路29號9 樓之5 房屋（下稱系爭9 樓之5 房地，與系爭9
樓之1 房地合稱系爭房地），代理上訴人借用被上訴人簡玉成名義，登記於簡玉成名下（下稱系爭借名契約）。詎被上訴人2 人明知其與原告間分別有委任、借名契約之法律關係存在，卻違背契約義務，於85年12月30日將系爭9 樓之1 房地出售予訴外人陳文芳，於86年3 月5 日將系爭9 樓之5 房地出售予訴外人劉瑞琴，致上訴人受有損害，爰依第541 條委任契約、借名契約、民法第544 條、民法第226 條規定，請求擇一判決被上訴人對上訴人負債務不履行損害賠償責任。㈡如認上訴人與鍾玉君間無委任關係，鍾玉君亦有向上訴人借用系爭款項之事實，爰依消費借貸之法律關係，請求鍾玉君清償系爭款項。㈢如認兩造間無委任、借名或消費借貸之契約關係存在，被上訴人取得系爭房地即屬無法律上之原因受有利益，且2 人明知上訴人為系爭房地之實際所有權人，卻仍將系爭房地出賣牟利，致上訴人受有損害，爰依民法第184 條第1 項前段、第197 條第2 項或同法第179 條規定，請求擇一判決被上訴人返還所受利益653 萬6000元。爰求為判決：㈠鍾玉君應給付上訴人653 萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡簡玉成應給付上訴人653 萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢前2 項聲明所命給付，如被上訴人中1 人已履行者，其他被上訴人在其給付範圍內免給付義務。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人鍾玉君則以：兩造並無系爭委任契約存在，系爭房地乃其自行出資578 萬元向堅山公司購入，自得自由處分。其固於附表一編號4 至10所示時間共自上訴人處取得409 萬6000元，惟其中116 萬元係上訴人委託其支付彩雲飛舞廳員工薪資，又其與上訴人原係好友，彼此向有金錢往來，附表一編號5 至10所示合計293 萬6000元，乃上訴人向其借票後，將票款存入鍾玉君在世華銀行前金辦事處之支票帳戶中，用以兌付票款，非鍾玉君向上訴人之借款等語，資為抗辯。三、被上訴人簡玉成則以：其與鍾玉君間就系爭房地固有借名登記關係存在，惟其與上訴人間並無委任或借名契約存在，其取得系爭房地有法律上原因等語，資為抗辯。
四、原法院判決上訴人敗訴。上訴人提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人鍾玉君應給付上訴人新台幣653 萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年9 月9 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人簡玉成應給付上訴人新台幣653 萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年9 月9 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣前2 項聲明所命給付，如被上訴人中1 人已履行者，其他被上訴人在其給付範圍內免給付義務。㈤願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則均求為：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
五、兩造不爭執事項如下：
㈠鍾玉君於81年10月8 日向堅山建設公司訂購愛琴海建案9 樓房地，買賣價金為3200萬元。
㈡簡玉成於84年3 月20日以系爭房地向合作金庫銀行借款300
萬元，設定最高限額抵押權360 萬元予該銀行。
㈢簡玉成於85年12月30日系爭9 樓之1 房地出售予陳文芳，陳文芳再於86年4 月2 日將之出售予訴外人林秀芸，現登記於林秀芸名下。
㈣簡玉成於86年3 月5 日將系爭9 樓之5 房地出售予劉瑞琴，劉瑞琴再於95年11月22日將之出售予訴外人簡瓊惠，現登記於簡瓊惠名下。
㈤上訴人持有由堅山建設公司所出具之下列憑條：
⒈81年12月8 日訂單正本，內容記載：總價3200萬元，訂金20萬元。
⒉81年12月9 日面額73萬元，蓋用堅山公司之關係企業鼎山建設股份有限公司（下稱鼎山建設公司，嗣於93年4 月6 日更名為聖堡山建設股份有限公司，下稱聖堡山建設公司）發票專用章之統一發票正本，內容記載：品名A-N 棟9 樓訂金。⒊81年12月9 日面額171 萬元，蓋用鼎山建設公司發票專用章之統一發票正本，內容記載：品名A-N 棟簽約金。
㈥上訴人於附表二所示時間交付鍾玉君共408 萬4000元。
㈦上訴人於83年1 月31日簽發面額34萬2000元之支票交予堅山建設公司之關係企業即訴外人鼎山建設公司。
㈧鍾玉君於附表三簽發以世華銀行高雄分行前金辦事處為付款人之支票3 紙，金額合計244 萬元，經提示兌現。
六、本院判斷：
㈠上訴人是否委任鍾玉君購買愛琴海建案9 樓房地，授權其將系爭房地登記於上訴人或或上訴人所指定之第三人名義？
⒈上訴人主張其委任被上訴人購買愛琴海建案9 樓房地，並於附表一所示時間共10次交付合計653 萬6000元予被上訴人，並提出81年12月8 日訂單、81年12月9 日面額73萬元品名記載訂金之統一發票82年7 月30日面額18萬4000元品名第7-14期統一發票、81年12月9 日面額171 萬元品名簽約金統一發票、82年2 月26日匯款人上訴人收款人鍾玉君額116 萬元屏東一信跨行匯款回單、匯款人上訴人收款人鍾玉君額18萬4000元屏東一信跨行匯款回單、附表一編號6 至10支票為証（原審一卷8 至14頁、86頁）。以上匯款及票載金額合計409
萬6000元，而與支付訂金73萬元及簽約金171 萬元則提出之統一發票合計為653 萬6000元。上訴人主張其亦支出第1 期至6 期工程款15萬4000元（本院二卷151 頁），提出82年5
月20日面額15萬6000元品名第1-6 期統一發票為佐，但上訴人仍只請求653 萬6000元。故應予審究者，乃上訴人所交付之669 萬2000元是否為支付購買愛琴海建案9 樓房地而交付予上訴人之款項? 查：
⑴按民法第五百三十一條所謂「法律行為，依法應以文字為之」，係指處理委任之事務，須為法律行為，而此種依委任處理事務之法律行為，法律上明定應以文字為之而言。申言之，乃受任人處理委任事務，須為某法律行為，該法律行為，法律明文規定應以文字為之，否則不生為該法律行為之效力，或另生其他法律效果之謂也。如民法第七百六十條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，否則不生不動產物權得喪之效力；又如同法第四百二十二條規定，不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃者是。上訴人主張其委任鍾玉君購買愛琴海建案9 樓房地（預售屋），但上訴人於建築完成，因無力繳納其餘購屋價金，遂請鍾玉君與鼎山建設公司協商，將已交付之預售屋價金換購愛琴海建案9 樓房地中之部分房地，登記於上訴人或借用第三人名義，鍾玉君借名登記於簡玉成、王賜海名義，惟鍾玉君違反委任契約，將借名登記於簡玉成、王賜海名義之9 樓之1 、之5 及之10房地出售予陳文芳、劉瑞琴、張喬淳，及將9 樓之9 出售予李茂昌（借名登記於石嘉琪名義）違反委任契約，請求鍾玉君賠償其損害，依上開說明，不需以書面為之。鍾玉君抗辯：上訴人所主張前述委任並授權鍾玉君諸行為，應以書面為之，然上訴人未以文字為之，則上訴人依民法第541 條規定請求損害賠償，即屬無據云云（本院一卷48至49 頁 ）云云，核非可採。
⑵上訴人持有鍾玉君名義與堅山建設公司訂立愛琴海建案9 樓房地預售屋訂單記載「日期：81年12月8 日；訂戶姓名：鍾彩鳳（更名前之鍾玉君）；房屋地點：愛琴海青年路與仁德街口；訂購房屋類別：整棟九樓；面積：180.82建坪（包括公共設施分擔面積）；預定付款辦法：依照價目表所列付款方式規定辦理；訂購房屋總價：3200萬元；訂金：20萬元；附帶條件：㈠請於交付訂金後3 日內，簽訂房屋買賣契約及委託代購土地委託書，並交付應付之價款，如訂購戶逾期未至本公司簽約及交付價款者，其所付訂金不予退還，並撤銷訂購權；備註：（鍾玉君交付）付款人世華銀行高雄分行前金辦事處，發票日81年12月12日，面額20萬元之支票」（原審一卷8 頁），鍾玉君於81年12月8 日訂購愛琴海建案9 樓房地時，交付其名義如附表三編號1 所示20萬元支票予堅山建設公司，於翌日即81年12月9 日與堅山建設訂立愛琴海建案9 樓房地預售屋之買賣契約，並交付鍾玉君名義如附表三編號2 、3 所示依序面額為53萬元、171 萬元支票予堅山建設公司，其中53萬元支票與前一日交付之20萬元支票合計73萬元為購買愛琴海建案9 樓房地預售屋之訂金，171 萬元支票則作為簽約金，堅山建設公司於收受該3 紙支票後，開立81年12月9 日，鼎山建設公司名義，品名為「9 樓A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 、J 、K 、L 、M 、N 訂金、金額73萬元」、「A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 、J 、K 、L 、M 、N 棟9 樓簽約金、金額171 萬元」之統一發票予鍾玉君，與鍾玉君所稱其購買愛琴海建案9 樓房地之定金是73萬元、簽約金為171 萬元（原審一卷109 至10頁）相符，並內載鼎山建設公司開立81年12月9 日品名訂金73萬元、簽約金171 萬元之統一發票及鍾玉君名義如附表三所示3 支票附卷可參（原審一卷9 至10頁、114 至16頁）。附表三所示3 紙支票發票日為81年12月12日、81年12月26日及82年1 月6 日，堅山建設公司於81年12月12月12日、81年12月28日及82年1 月6 日提示兌現該3 紙支票（原審一卷114 至116 頁、本院一卷165 頁），而鍾玉君對上訴人於81年12月11日、82年1 月5 日依序匯款20萬元、201 萬元至其在國泰世華商業銀行帳戶，及於81年12月24日給付其53萬元（即附表一編號1 至3 所示金額）之事實不爭執（原審一卷191 至192 頁），並有跨行匯款單、取款憑條、及國泰世華商業銀行98年11月6 日國世前金字第0980000185號函附鍾玉君在該行甲存000000000000號帳戶交易明細表可參（原審一卷180
頁、本院一卷164 至165 頁）。觀之鍾玉君在國泰世華商業銀行甲存帳戶存款及支付票款紀錄，鍾玉君於81年12月11日上訴人匯款存入20萬元後之存款為21萬元，於翌日即81年12月12日支付附表三編號1 所示面額20萬元票號13904 號支票票款後，帳戶存款餘額剩1 萬元；81年12月24日存入現金53萬元後，該帳戶存款為54萬元，迄81年12月28日支付附表三編號2 所示面額53萬元票號13905 號支票票款後，帳戶存款餘額剩1 萬元；82年1 月5 日上訴人匯款存入201 萬元後，該帳戶存款為202 萬元，於翌日即82年1 月6 日支付附表三編號3 所示面額171 萬元票號13906 號支票票款後，帳戶存款餘額剩31萬元（其中30萬元支付82年1 月7 日面額30萬元之支票票款）（本院一卷164 至165 頁）。將鍾玉君簽發支票日期、堅山建設公司提示支票日期及上訴人匯款或現金存入鍾玉君在國泰世華銀行帳戶日期比較觀察，可知上訴人匯款或存入現金至鍾玉君在國泰世華商業銀行帳戶時間，均在上訴人簽發附表三所示3 紙支票發票日之前一至二日，足証上訴人之匯款20萬元、201 萬元或存入現金53萬元（即附表一編號1 至3 所示金額），係讓鍾玉君所簽發如附表三所示3 紙支票得以兌現。又上訴人於82年7 月28日匯款如附表一編號5 所示18萬4000元至鍾玉君上述國泰世華銀行帳戶（原審一卷11頁）後，該帳戶之存款為18萬6872元，鍾玉君於82年8 月3 日由該帳戶支付面額18萬4000元之票號為19767 號支票票款（本院一卷166 頁），鍾玉君自承其簽發票號為19767 號面額18萬4000元支票票款，係支付購買愛琴海建案9
樓房地之工程分期款（本院二卷231 頁、173 頁），而堅山建設公司交付鼎山建設公司開立82年7 月30日面額18萬4000元品名第7-14期（工程分期款）之統一發票（原審一卷11頁）予鍾玉君收執。再鍾玉君又主張上訴人所持有鼎山建設公司開立82年5 月20日面額15萬6000元品名第1-6 期（工程分期款）之統一發票（原審一卷86頁），亦係支付購買愛琴海建案9 樓房地工程分期款（本院二卷231 頁）。此外，愛琴海建案係由堅山建設公司之關係企業鼎山建設公司負責興建（鼎山建設公司於93年4 月6 日更名為聖堡山建設公司），附表一編號6 至10所示支票均存入鼎山建設公司帳戶，有堅山建設公司98年3 月13日98堅第010 號函、彰化商業銀行高雄分行99年2 月24日彰雄字第0990459-1 號函附客戶往來明細表、中國信託商業銀行股份有限公司99年5 月19日、99年8 月9 日中信銀字第09922271206208號、09922271208843號函附客戶相關資料附卷可參（原審一卷376 頁、289 至290
頁、本院二卷57至58頁、103 至119 頁）。上訴人與鍾玉君就附表一編號6 至10所示支票係存入鼎山建設公司作為愛琴海建案帳戶之中國信託新興分行帳戶之事實不爭執（本院二卷57至58頁、172 至173 頁），則該5 紙支票亦係支付愛琴海建案9 樓房地之工程分期款。依被上訴人不爭執上訴人所提上開5 紙支票存根（本院一卷252 頁）內容之記載，附表一編號6 所示面額34萬2000元支票係支付第29-52 期工程分期款，附表一編號7 所示面額61萬元支票係支付總貸款第1-2 期款項，附表一編號8 所示面額60萬元支票係支付無息貸款第3-4 期款項，附表一編號9 所示面額60萬元支票係支付第5-6 期（無息貸款）工程款，附表一編號10所示面額60萬元支票係支付7-8 期（無息貸款）工程款（本院一卷255 頁）。而附表一編號6 所示面額34萬2000元支票記載係支付第29-52 期工程款，與鼎山建設公司製作轉帳傳票（本院一卷110 頁）所載該支票係預收支付愛琴海建案9 樓房地第29-52 期工程款相符。則鍾玉君自承上訴人簽發上訴人名義如附表一編號5 至10合計293 萬6000元之支票，係用以支付購買愛琴海建案9 樓房地價金之事實（原審一卷68頁、74頁），與事實相符。由上述鍾玉君係簽發其名義如附表三所示3 紙遠期支票，支付訂金、簽約金、工程分期款工程款，上訴人於發票日前一至二日，以匯款或現金存入20萬元、53萬元、171 萬元、18萬4000元至鍾玉君國泰世華銀行甲存帳戶，使鼎山建設公司於屆發票日提示時得順利兌現。參酌前述上訴人簽發自己名義支票支付第29期至52期及其後應付之工程款之情，上訴人主張鍾玉君共收受上訴人553 萬2000元（附表一編號1 至3 所示金額、編號5 至10所示金額及第1-6 期工程分期款15萬6000元），作為支付購買愛琴海建案9 樓房地之價金，核屬有據。至於上訴人主張附表一編號4 所示116
萬元，係上訴人於82年2 月26日匯入鍾玉君帳戶，由鍾玉君簽發同年月28日面額116 萬元支票支付購買上開房地之分期工程款云云（原審一卷3 頁反面、本院二卷189 頁正、反面）。惟該支票係由喬辰建設公司兌領，有台灣中小企業銀行東高雄分行99年12月3 日99東高字第0656號函及所附提示人喬辰建設公司資料可參（本院二卷216-1 頁），故上訴人於82年2 月26日匯款116 萬元予鍾玉君，非為支付購買愛琴海建案9 樓房地之分期工程款。
⑶愛琴海建案9 樓房地買賣之訂單記載鍾玉君於81年12月8 日向堅山建設公司表示願購買愛琴海建案9 樓房地，當場交付鍾玉君名義如附表三編號1 所示面額20萬元支票做為交付部分訂金証明後，堅山建設公司交付証明鍾玉君已向該公司訂購愛琴海建案9 樓房地及堅山建設公司已收到支票，及被上訴人需於3 日內與堅山建設公司簽訂買賣契約及委託代購土地委託書，並交付應付之價款証明之「訂單」予鍾玉君收執。鍾玉君於訂單所載3 日內即81年12月9 日與堅山建設公司訂立系爭愛琴海建案9 樓房地買賣契約，交付之其餘訂金53萬元及簽約金171 萬元支票予堅山建設公司後，堅山建設公司開立鼎山建設公司名義之訂金73萬元及簽約金171 萬元之統一發票予鍾玉君收執。則該1 紙訂單、2 紙統一發票均為鍾玉君向堅山建設購買愛琴海建案9 樓房地預售屋之重要原始証明。鍾玉君於堅山建設公司關係企業鼎山建設公司建築愛琴海建案之預售屋期間，需依工程進度，支付工程分期款予堅山建設公司，此為鍾玉君所負之主要義務。鍾玉君依鼎山建設公司建築愛琴海建案之進度，繳納第1-6 期工程款15萬6000元及第7-14期工程款18萬4000元，並由堅山建設公司開立鼎山公司名義2 紙統一發票予鍾玉君收執，作為鍾玉君已支付工程分期款之憑証。按預售屋買受者均會自己妥善保管訂單、繳款証明之統一發票等已履行買賣契約之証明文件，為常態經驗之事實。愛琴海建案9 樓房買賣契約地係由鍾玉君以自己名義與堅山建設公司簽訂，簽約後分期款之繳納，証人許乃文証稱「愛琴海建案9 樓房地非其出售，不知是上訴人或鍾玉君向堅山建設公司購買，但是由鍾玉君繳款，上訴人未曾向其繳過款」（原審一卷201 頁），即上訴人未出名參與付款事宜。惟購買愛琴海建案9 樓房地之訂金、簽約金及工程分期款合計553 萬2000元，均由上訴人交予鍾玉君給付予堅山建設公司，而鍾玉君給付訂金、簽約金及工程分期款後取得之統一發票，卻均由上訴人持有中。嗣上訴人與鍾玉君就鍾玉君向堅山建設公司換購所得中之9 樓之5 房地，是否登記予上訴人名義發生爭執時，鍾玉君又自承愛琴海建案9 樓房地係其代上訴人與堅山建設公司接洽，並代上訴人向堅山建設公司訂購（原審一卷50頁），其後由上訴人裝潢9 樓之5 房地出售，將出售所得價金予上訴人（本院二卷174 頁），證人阮上育亦證：伊於97年7 月中旬曾陪同上訴人去找鍾玉君，當日上訴人詢問鍾玉君處理進度如何，鍾玉君答稱已將系爭9 樓之5 房地交予上訴人裝潢，上訴人也自承曾僱人就上開房屋進行裝潢，惟上訴人仍堅稱系爭9 樓之5 房地遲未登記於其名下，且其交付予鍾玉君之買賣款可取得之房地不只系爭9 樓之5 房地，鍾玉君則一直強調已將房屋交給上訴人，對後續的事不知情，但一定負責到底（見本院卷㈠第233 頁、第235 頁）。綜合上情，足見上訴人主張愛琴海建案9 樓房地買賣係其委任鍾玉君以鍾玉君名義，與堅山建設公司簽訂買賣契約，核屬可採。
⑷愛琴海建案9樓房地中之9樓之1、之2、之3、之4、之5、之6、之7 、之8 、之9 及之10等10間房地，於83年11月21日以鼎山建設公司辦理所有權第一次登記後，其後以買賣為原因所為之所有權移轉及抵押權設定等情，均詳如附表四所示，並有高雄市新興地政事務所異動索引可參（原審二卷53至60頁、本院一卷197 至198 頁、200 至201 頁、本院二卷53至54 頁 ）。其中9 樓之10房地是鍾玉君借用其朋友王賜海之名義登記，王賜海未出資購買，所以王賜海不知房屋價格，為王賜海証述在卷（本院二卷28至30頁），嗣該9 樓之10房地由張喬淳以210 萬元購買，亦為張喬証述明確（本院二卷80頁）；9 樓之9 房地則係李茂昌以石嘉琪名義向鍾玉君購買，購買時未曾與房屋所有權人見過面，但不知為何房地所有權係由鼎山建設公司移轉登記於其指定之石嘉琪名義，買賣價金忘了，亦據石嘉琪、李茂昌証述在卷（本院一卷247
頁、本院二卷32至34頁），故鍾玉君於鼎山建設公司83年11月21日辦理9 樓房地所有權第一次登記後，以該房地辦理抵押貸款前，先於84年1 月11日將9 樓之9 房地出售予李茂昌，並由鼎山建設公司直接移轉所有權予李茂昌指定之石嘉琪名義。上訴人與鍾玉君就堅山建設公司關係企業鼎山建設公司完成建築愛琴海建案後，因無法辦理支付堅山建設公司之其餘買賣價金，而以已繳納之訂金、簽約金及工程分期款等款項，換購愛琴海建案9 樓房地之部分房地之事實並不爭執，而証人許乃文証稱「鍾玉君向堅山建設公司購買9 樓一整層，因為有些是兩戶打通，所以總戶數並非14戶，到快交屋時，鍾玉君表示其已出售3 戶，所以那3 戶要過戶到其指定之人之名義，其他戶過戶到其父親鍾國光名義，但鍾玉君未配合貸款，經協商後，鍾玉君同意將登記鍾國光名義之戶還給公司，公司還支付鍾玉君100 萬元」（原審卷203 至204
頁），則鍾玉君於鼎山建設公司於83年11月21日完成愛琴海建案房地所有權第一次登記，因上訴人無法繳納購買愛琴海建案9 樓房地剩餘買賣價金後，確有與堅山建設公司協商以已繳納之款項換購愛琴海建案9 樓房地中之部分房地，將9
樓之1 、之5 、之10房地借名登記於簡玉成及王賜海名義。惟愛琴海建案9 樓房地雖係以鍾玉君名義向堅山建設公司購買，但實際由上訴人出資，上訴人並持有繳納購買愛琴海建案9 樓房地之訂單及給付訂金、簽約金、工程分期款之統一發票，故上訴人主張其於無法繼續繳納買賣價金時，委任鍾玉君與堅山建設公司協商以所繳納之價金換購愛琴海建案9
樓房地中之數間房地，登記上訴人或第三人名義，鍾玉君向堅山建設公司表示借名之簡玉成、王賜海名義登記，係基於其為實際出資購買愛琴海建案9 樓房地之人等語，亦可採信。鍾玉君抗辯愛琴海建案9 樓房地係其購買，其借名登記簡玉成、王賜海名義，核非可採。
⑸鍾玉君未經上訴人同意，於附表四編號1 、5 、9 、10所示時間，將借名登記於簡玉成、王賜海名義之9 樓之1 、之5
、之10房地，出售予陳文芳、劉瑞琴及張喬淳，將9 樓之9
房地出售予李茂昌（借名登記於石嘉琪）後，未將賣得價金交予上訴人，上訴人主張被上訴人違反委任契約，核屬可採。上訴人主張其以3200萬元購買愛琴海建案9 樓房地計180.82坪，，即9 樓之1 、之5 、之9 、之10之價格依序為309
萬9270元（57.89 平方公尺，17.51 坪，每坪17萬7000元）、658 萬860 元（123.39平方公尺，37.33 坪，每坪17萬6289元）、193 萬4610元（10.93 坪，每坪17萬7000元）、244 萬96 80 元（13.84 坪，每坪17萬7000元）（加計共同使用部分，請求其所支付予堅山建設公司之買賣價金653 萬6000元（本院100 年度上移調字第3 號卷34頁）。鍾玉君亦主張9 樓之1 、之5 面積依序為10.775坪（35.62 平方公尺）、25.851坪（85.46 平方公尺）（二者均未加計共同使用部分或陽台，見原審一卷20頁、23頁），其支付578 萬元合乎該2 房地之價格（原審一卷112 頁），依鍾玉君所主張之買賣價格為每坪15萬7811元，以該價格計算4 間房地價格為1256萬3334元，已逾上訴人所請求其交付予鍾玉君之653 萬6000元及第1-6 期工程分期款15萬6000元之金額（其中116 萬元非屬購買愛琴海建案9 樓房地之價金，已如前述），故上訴人主張鍾玉君違反委任契約，出售9 樓之1 、之5 、之9
、之10房地，可歸責於鍾玉君致給付不能，而鍾玉君84年違約，距上訴人於97年間起訴，其請求權未罹於15年時效。故請求鍾玉君賠償上訴人所受已交付鍾玉君購買愛琴海建案9
樓房地之款項，於553 萬2000元之範圍內，核屬有據。鍾玉君抗辯其支付578 萬元取得9 樓之1 、之5 房地所權各
10.775坪（9 樓之1 面積35.6 2平方公尺）、25.851坪（9
樓之5 面積85.4 6平方公尺），合於該2 房屋之價額，可見上訴人就愛琴海建案9 樓房地未出任何款項，自無損害云云（原審一卷112 頁），即非可採。
⒉鍾玉君主張：其購買愛琴海建案9 樓房地之訂單、訂金、簽約金及分期工程款統一發票由上訴人持有之原因，先稱：因當時其與上訴人有密切金錢往來，故將堅山建設開立予鍾玉君之73萬元、171 萬元之發票放在上訴人處等語（原審一卷74頁），其後改稱不知或不復記憶該等文書在上訴人持有中，又自承只能推測當時往頻繁（本院一卷59頁、本院二卷121 頁），不但前後矛盾，亦與房地預售屋買賣買受人持有該等文書之經驗法則不符。
⒊鍾玉君以：愛琴海建案9 樓房地係其以自己資金578 萬元購買，包括訂金73萬元（即附表一編號1 至2 所示金額）、簽約金171 萬元（即附表一編號3 所示金額）、第1 期至第6
期工程款15萬4000元、第7 期至第9 期（統一發票為第7-14期）工程18萬4000元（即附表一編號5 所示金額），其餘以9 樓之5 房地抵押借款300 萬元，合計578 萬元云云（本院二卷230 至231 頁）。查依上開鍾玉君主張其支付工程款之情形，可知鍾玉君只繳交工程款至82年7 月28日為止，距愛琴海建案9 樓房地於83年11月21日始辦理所有權第1 次登記於鼎山建設公司，約1 年4 個月，惟依鼎山建設公司轉帳傳票（本院二卷95頁）記載，該公司曾收到上訴人名義附表一編號6 所示發票日為83年1 月31日面額34萬2000元支票，支付第29至52期工程款，其後於辦理所有權第一次登記前，依上訴人所提出支票存根記載，上訴人尚以附表一編號7 至10之支票給付部分工程款，其中編號10支票之發票日為83年9
月20日，與鼎山建設公司辦理所有權第一次登記之83年11月21日約為2 個月。而簡玉成於84年3 月21日以9 樓之1 及之5 房地，設定抵押權予合庫東高雄分行，並將向合庫抵押借款所得300 萬元直接匯至鼎山建設公司，固有該分行98年3
月26日合金東高放字第0980001031號函及所附借據、消費者貸款申請書、交易明細表附卷及抵押權設定契約書可參（原審二卷24至28頁、原審一卷132 至37頁），該300 萬元抵押借款時間在9 樓之1 、之5 房地所有權於84年3 月10日及同年月9 日自鼎山建設公司移轉所有權予簡玉成之後，非在鍾玉君繳納預售屋價金期間，與預售屋買賣支付工程分期款之慣例不符。再鍾玉君自承附表一編號5 至10支票合計293 萬6000元，係支付購買愛琴海建案9 樓房地之價金（原審一卷68頁、74頁），加上由其簽發附表三所示之3 紙支票支付訂金（20萬元、53萬元）及簽約金及171 萬元（原審一卷109
頁），合計為537 萬6000元，亦與其上開主張其支付訂金73萬元、簽約金171 萬元、1 至6 期工程款15萬6000元、第7
至9 期工程款18萬4000元及抵押借款300 萬元，合計578 萬元（原審一卷112 頁），互相矛盾。矧鍾玉君又稱其向上訴人借款（原審一卷74頁），及稱上訴人拿錢予鍾玉君，係欲追求鍾玉君（本院100 年度上移調字第3 號64-1頁），說詞反覆，亦與前開主張有扞格之情，愈見鍾玉君上開繳納預售屋款項之主張，核無可採。
⒋上訴人又以：上訴人於84年間向其表示公司經營不善，無力再資助鍾玉君給付工程款，要求鍾玉君可否將9 樓之1 、9
樓之5 房地出隻售調現，鍾玉君乃透過盧瀄如委請代書向合庫抵押借款，合庫遂於84年3 、4 月間以該2 間房地准貸300 萬元及190 萬元，撥入簡玉成帳戶後，再交予上訴人週轉，該2 筆房貸由鍾玉君繳納，直至透過盧瀄如將該2 房地出售予陳文芳及劉瑞琴云云，可見愛琴海建案9 樓房地係鍾玉君購買，? 玉君向銀行設定抵押借款及出售他人，均係有權處分云云（原審卷69頁）。惟查，鍾玉君主張其以9 樓之1
及之5 房地向合庫抵押借款，供上訴人週轉，與其前開以9
樓之5 房地向合庫抵押借款，作為支付購買愛琴海建案9 樓房地部分價金之主張相互矛盾。雖盧瀄如証稱「鍾玉君告訴伊鍾玉君投資兩間位於青年路房子被套牢，請伊介紹買房子之人，但鍾玉君未說房子所有權人是誰，只說誰願意承接貸款，即願意賣，鍾玉君並未帶上訴人與伊認識，請伊介紹買賣房屋，伊介紹歐代書給鍾玉君認識後，即未介入買賣過程」（原審一卷318 至320 頁），然由其証述情節，足認盧瀄如不知上訴人與鍾玉君間之關係，其聽鍾玉君告知9 樓之1
、之5 房地係鍾玉君投資，但尚不得因而推認該2 間房地係鍾玉君購買。鍾玉君雖以簡玉成名義，以9 樓之1 、之5 房地於84年3 月21日及4 月11日向合庫抵押借款300 萬元及190 萬元（本院一卷197 頁、200 頁、原審一卷125 至137 頁、原審二卷24至28頁），惟王賜海亦於同年3 月20日以9 樓之10房地向合庫抵押借款，王賜海係鍾玉君借名登記之人頭。且鍾玉君稱因鼎山建設公司於83年底減縮房貸成數致被套牢，而為換購協商（原審一卷193 頁），亦即83年底時，上訴人已以鍾玉君名義繳納預售屋工程款完畢（繳至83年9 月20日），且堅山建公司亦以鼎山建設公司名義完成所有權第一次登記（83年11月21日）之後，上訴人於無法繼續繳納預售屋款以外之買賣價金後，由鍾玉君代理上訴人與堅山建設公司協商，以上訴人已繳納之價金換購上開3 間房地，上訴人應付堅山建設公司300 萬元之結果（其後於登記於鍾國光名義6 間房地移轉所有權登記予堅山建設公司時，堅山建設公司又返還鍾玉君100 萬元），而非鍾玉君以之支付購買愛琴海建案9 樓房地之部分價金。該抵押借款不影響嗣後鍾玉君違反委任契約，將3 間房地出售予陳文芳、劉瑞琴及張喬淳，未將買賣價金交予上訴人，致上訴人受有損害。
⒌鍾玉君再以：兩造資金往來頻繁，上訴人經常向鍾玉君借用支票付款，依上訴人所提跨行匯款回條記載：⑴「投資天運+ 澄清湖」匯款金額150 萬元；⑵「投資天運」匯款50萬元；⑶「付5/13圓緣工程款，20萬元由鍾轉入，計32萬元」，匯款12萬元；⑷「付圓緣工程款」，匯款30萬元（匯款日期82年11月18日）；⑸「付綠野、房屋工程款」，匯工程款100 萬元（82年10月29日送金簿存根），均係上訴人當時自己之投資案，向鍾玉君借用世華銀行支票作為付款工具，再將相關款項匯入世華銀行帳戶帳戶；鍾玉君於82年4 月30日簽發100 萬元支付上訴人綠野工程款、82年2 月28日簽發60萬元支票支付園緣工程款，82年1 月10日簽發292 萬8800元支付上訴人國泰人壽保險費，故不能以上訴人曾開立支票或匯款予鍾玉君之事實，而認兩人間有委任關係存在，並提出上訴人匯款回單及鍾玉君之支票為証（本院一卷91頁、原審一卷41至50頁、110 至111 頁、114 至124 頁）。惟有關⑴「投資天運+ 澄清湖」部分，上訴人係於82年7 月12日匯款金額150 萬元（原審卷87頁上面跨行匯匯款回條），在鍾玉君簽發面額150 萬元發票日為82年7 月15日亦於該日提示兌現支票（原審卷一117 頁）之前；⑵「投資天運」部分，上訴人於82年8 月10日匯款50萬元，亦在鍾玉君簽發面額50萬元發票日為82年8 月11日亦於該日提示兌現支票（原審一卷118 頁）之前；⑶「付5/13圓緣工程款，20萬元由鍾轉入，計32萬元」，匯款12萬元部分：上訴人於82年5 月12日匯款，在鍾玉君簽發面額32萬元發票日為82年5 月13日於82年5 月14日提示兌現支票（原審一卷119 頁）之前；⑷「付圓緣工程款」部分：上訴人於82年11月18日匯款30萬元，在鍾玉君簽發面額30萬元發票日為82年11月20日亦於同日提示兌現支票（原審一卷120 頁）之前。鍾玉君所指上開上訴人自己之投資案支付鍾玉君支票之情形，與購買愛琴海建案9 樓房地支付買賣價金均先由上訴人匯款至鍾玉君帳戶，再由鍾玉君簽發其名義支票付款之方式相同，而鍾玉君又陳稱上開款項非為支付愛琴海建案9 樓房地之訂金、簽約金、工程分期款，則鍾玉君主張上訴人向鍾玉君借用世華銀行支票作為付款工具，再將相關款項匯入世華銀行帳戶帳戶云云，不足以推翻上訴人實際支付愛琴海建案9 樓房地買賣價金553 萬元之事實。
㈡上訴人與簡玉成間就系爭房地有無委任或借名登記關係存在？上訴人固主張由鍾玉君代理其與簡玉成訂立委任契約或系爭借名契約（原審一卷153 頁），固舉洪新連為証。惟上訴人自承其未與簡玉成合意由簡玉成當鍾玉君借名登記之人頭（本院100 年度上移調第第3 號卷34頁反面），其上訴人主張其委任鍾玉君與簡玉成成立借名登記之契約，已為鍾玉君及玉成所否認。而洪新連固証稱其與上訴人前往簡玉成與鍾玉君住處時，上訴人問簡玉成有關上訴人委任鍾玉君處理堅山建設公司愛琴海建案，是否有處理，簡玉成回稱不是上訴人自己拿回去處理了嗎，上訴人與鍾玉君核對上訴人所帶去之資料後，簡玉成與鍾玉君稱有關換購的事情，該他們負責的，他們會負責，不該他們負責的，就不是他們的事情，但其不知兩邊所講換購房子事情的內容，後來上訴人與鍾玉君2 人約定2 天後後堅山公司云云（本院100 年度上移調第第3 號卷62至64頁）。洪新連係於97年7 月間陪上訴人前往鍾玉君住處（本院100 年度上移調字第3 號卷38頁反面），距上訴人於81年間委任鍾玉君購買愛琴海建案9 樓房地己有16年之久，81年間簡玉成尚未與鍾玉君結婚，97年間兩人係夫妻關係，依洪新連所証簡玉成當場稱該其負責，其會負責云云，係簡玉成於97年與上訴人間之對話，該對話內容又非陳述簡玉成違反委任契約內容，且簡玉成於84年間又未曾與上訴人訂立委任契約，自難以簡玉成有上開陳述，即推認上訴人曾委任鍾玉君與簡玉成達成由簡玉成作為愛琴海建案9 樓房地換購部分房地人頭之証據。鍾玉君既將9 樓之1 、之5
房地借名登記於簡玉成名義，則簡玉成於鍾玉君以該2 房地設定抵押或出售該2 房地時，均以簡玉成名義為之，亦係因簡玉成為該2 間房地所有權之登記名義人，故於該2 房地向合庫抵押借款及或出賣予陳文芳、劉瑞琴時，自需以簡玉成為抵押借款契約或買賣契約之當事人。故上訴人以84年間兩造係男女朋友，遽而推認簡玉成於鍾玉君違反委任契約時，簡玉成亦知悉，而主張應類推適用民法第544 條規定，與鍾玉君負不真正連帶損害賠償責任，或應與鍾玉君負共同侵權行為損害賠償責任，自非有據。再上訴人並未証明簡玉成有民法第541 條或民法第179 條不尚當得利之事實，故上訴人依民法第541 條、第544 條、第185 條、第179 條規定，請求簡玉成負損害賠償責任或返還不當利得，核非可採。
七、綜上所述，上訴人本於民法第541 條、第544 條、第185 條、第179 條規定，請求被上訴人負不真正連帶損害賠償責任，就簡玉成部分，核屬無據，不應准許，於被上訴人鍾玉君依民法第544 條、第226 條規定請求給付，在553 萬2000元及自97年9 月9 日起，至清償日止，按週年利率5%計算利息之範圍內為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，上訴人與鍾玉君陳明以供擔保為准、免假執行宣告之聲請，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘証據資料，不影響判決結果，爰不逐一贅述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴簡玉成部分為無理由，鍾玉君部分為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項、第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79條但書、第463 條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 15 日民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 15 日書 記 官 賴梅琴
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
┌──┬──────┬──────┬────┐
│編號│交付時間 │交付金額 │種類 │
├──┼──────┼──────┼────┤
│1 │81年12月8日 │20萬元 │ │
├──┼──────┼──────┼────┤
│2 │81年12月24日│53萬元 │ │
├──┼──────┼──────┼────┤
│3 │82年1月5日 │171萬元 │匯款201 │
│ │ │ │萬元 │
├──┼──────┼──────┼────┤
│4 │82年2月26日 │116萬元 │匯款 │
├──┼──────┼──────┼────┤
│5 │82年7月28日 │18萬4000元 │匯款 │
├──┼──────┼──────┼────┤
│6 │83年1月31日 │34萬2000元 │支票 │
├──┼──────┼──────┼────┤
│7 │83年3月28日 │61萬元 │支票 │
├──┼──────┼──────┼────┤
│8 │83年4月28日 │60萬元 │支票 │
├──┼──────┼──────┼────┤
│9 │83年8月20日 │60萬元 │支票 │
├──┼──────┼──────┼────┤
│10 │83年9月20日 │60萬元 │支票 │
├──┼──────┼──────┼────┤
│合計│ │653萬6000元 │ │
└──┴──────┴──────┴────┘
附表二：
┌──┬──────┬──────┐
│編號│交付時間 │交付金額 │
├──┼──────┼──────┤
│1 │81年12月11日│20萬元 │
├──┼──────┼──────┤
│2 │81年12月24日│53萬元 │
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│3 │82年1月5日 │201萬元 │
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│4 │82年2月26日 │116萬元 │
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│5 │82年7月28日 │18萬4000元 │
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│合計│ │408萬4000元 │
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附表三：
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│編號│發票日 │票 號│金 額│
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│1 │81年12月12日 │SC0000000 │20萬元 │
├──┼────────┼─────┼─────┤
│2 │81年12月26日 │SC0000000 │53萬元 │
├──┼────────┼─────┼─────┤
│3 │82年1月6日 │SC0000000 │171萬元 │
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附表四：
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│編號│門牌號碼 │所有權第一次│受讓人、│抵押權人│再移轉所│
│ │ │登記之所有權│所有權移│、設定時│有權人、│
│ │ │人及時間 │時間及原│間 │時間及原│
│ │ │ │因 │ │因 │
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│1 │9樓之1 │鼎山建設公司│ 簡玉成 │合庫84年│陳文芳85│
│ │ │83年11月21日│84年3 月│3 月21日│年12月30│
│ │ │ │10日買賣│ │日買賣 │
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│2 │9樓之2 │同上 │鍾國光84│鼎山建設│堅山建設│
│ │ │ │年3 月10│公司84年│公司84年│
│ │ │ │日買賣 │4 月14日│8 月11日│
│ │ │ │ │ │買賣 │
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│3 │9樓之3 │同上 │ 同上 │同上 │同上 │
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│4 │9樓之4 │同上 │鍾國光84│同上 │同上 │
│ │ │ │年3 月9 │ │ │
│ │ │ │日買賣 │ │ │
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│5 │9 樓之5 │同上 │簡玉成84│合庫84年│劉瑞琴86│
│ │ │ │年3 月9 │3月21日 │年3 月5 │
│ │ │ │日買賣 │ │日買賣 │
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│6 │9樓之6 │同上 │鍾國光84│鼎山建設│堅山建設│
│ │ │ │年3 月10│公司84年│公司84年│
│ │ │ │日買賣 │4 月14日│8 月11日│
│ │ │ │ │ │買賣 │
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│7 │9樓之7 │同上 │ 同上 │同上 │同上 │
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│8 │9樓之8 │同上 │ 同上 │同上 │同上 │
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│9 │9樓之9 │同上 │石嘉琪84│ │ │
│ │ │ │年1 月11│ │ │
│ │ │ │日買賣 │ │ │
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│10 │9樓之10 │同上 │王賜海84│合庫84年│張喬淳84│
│ │ │ │年3 月10│3 月20日│年11月11│
│ │ │ │日買賣 │ │日買賣 │
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