臺灣高等法院 高雄分院98年度重上字第74號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　98年度重上字第74號

上訴人

大眾商業銀行股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

胡仁達律師

訴訟代理人

吳小燕律師

複代理人

嚴宮妙律師

訴訟代理人

乙○○

被上訴人

信漢建設股份有限公司

法定代理人

丁○○○

訴訟代理人

楊申田律師

訴訟代理人

吳淑靜律師

被上訴人

甲○○

上列當事人間因確認抵押債權不存在事件，對於民國98年8 月6日臺灣高雄地方法院95年度重訴字第282 號第一審補充判決提起上訴，本院於99年4 月14日辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人起訴主張：第三人聯鵬企業有限公司（以下簡稱為聯鵬公司）於民國（下同）82年7 月31日邀同被上訴人甲○○為連帶保證人，陸續向上訴人申貸數筆借款；惟聯鵬公司自83年7 月3 日起即未再還款，迭經催討亦未置理，尚積欠上訴人新臺幣（下同）34,979,493元未清償。被上訴人甲○○為聯鵬公司之連帶保證人，應負清償責任；詎其竟勾串被上訴人信漢建設股份有限公司（以下簡稱為信漢公司），先於83年11月11日將其所有之高雄縣林園鄉○○段第824-7 、824-13、824-23、824-30地號土地（以下簡稱系爭土地）設定最高限額抵押權3,000 萬元予被上訴人信漢公司，並辦妥抵押權設定登記，其後並於95年間，以倒填日期之方式虛偽製作借據，而由被上訴人信漢公司持之對被上訴人甲○○聲請原法院核發支付命令，請求被上訴人甲○○返還其於83年11月20日借貸之500 萬元、84年1 月16日借貸之1,000 萬元、84年6 月1 日借貸之1,000 萬元，合計2,500 萬元（下稱系爭債權）。信漢公司聲請核發支付命令主張貸與甲○○如附表所示之系爭債權及另主張如附表所示之系爭債權係受讓自黃賜林借予甲○○之借款債權，均屬通謀虛偽意思表示而無效，且係以有背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，爰提起本訴，聲明求為判決：確認被上訴人甲○○與被上訴人信漢公司間於83年11月11日就高雄縣林園鄉○○段第824-7 、824-13、824-23、824-30地號土地所設定第一順位最高限額3,000 萬元抵押權所擔保之債權（即附表所示之債權）不存在。

三、被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到庭作何聲明或陳述。

四、被上訴人信漢公司則以：信漢公司與甲○○間之債權債務關係，乃第三人黃林賜多次借款予甲○○後，再將債權轉讓予信漢公司，並要求甲○○設定抵押權及簽立借據，其間並無通謀虛構債權之情事。且信漢公司曾於95年6 月9 日聲請對甲○○發支付命令，該支付命令業已於95年7 月10日確定，應與確定判決有同一之效力。則甲○○與信漢公司間之債權債務關係既經確定之支付命令確認其存在，甲○○自不可再提確認債權不存在之訴，上訴人之訴顯無理由等語置辯。

五、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，請求確認甲○○與信漢建設股份有限公司間為臺灣高雄地方法院95年度促字第39427 號支付命令所稱之83年11月20日借款金額500 萬元、84年1 月16日借款金額1,000 萬元及84年6 月1 日借款金額1,000 萬元等3 筆債權不存在。被上訴人則請求駁回上訴。

六、兩造不爭執事項：

㈠原法院95年度促字第39427號民事支付命令已確定。

㈡原法院95年度重訴字第282 號96年7 月9 日判決及本院96年度重上字第60號判決已確定。

七、本院判斷：被上訴人信漢公司對甲○○如附表所示之系爭借款債權，是否為通謀虛偽意思表示無效而不存在？

⒈按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。（最高法院81年度台上字第2749號判決及同院88年度台上字第1858號判決參照），又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。

⒉查信漢公司於95年5 月8 日具狀向原法院聲請對甲○○發支付命令，該狀稱「債務人甲○○於民國83年11月間，以其所有．．．共4 筆土地為債權人信漢建設股份有限公司設定新臺幣3,000 萬元之最高限額抵押權，用以擔保其於上揭權利存續期間，所分別於附表所示日期向債權人借貸共計2,500萬元之借款．．．」，並提出借據3 紙皆記載「立據人：甲○○」及「茲向信漢建設股份有限公司借貸．．．貸款期間無息．．．。」（原法院95年度促字第39427 號卷1 、2 、5 ～7 頁），即信漢公司係以貸與人之地位，主張與甲○○間有系爭債權之借貸契約，惟信漢公司並未證明有交付系爭借款2,500 萬元予甲○○之事實。甲○○則具狀稱系爭之2,500 萬元係借自其妻舅黃賜林云云（本院卷第91、92頁）證人黃賜林在原審證稱該2,500 萬元係甲○○向其借用，伊再將該債權讓與信漢公司等語（原審卷第139 頁），信漢公司遂改口辯稱：系爭債權係受讓自黃賜林，足見信漢公司並無出借及交付系爭2,500 萬元予甲○○，上開三紙借據顯為甲○○所虛立，信漢公司原先抗辯出借系爭2,500 元予甲○○，並由甲○○出具上述三紙借據交其收執，乃屬虛偽。

⒊聯鵬公司於82年7 月31日邀同甲○○為連帶保證人，陸續向上訴人申貸數筆借款，聯鵬公司自83年7 月3 日起即未再還款，迭經催討亦未置理，經上訴人訴請原法院命被上訴人連帶給付42,665,000元，於84年6 月12日判決確定，有原法院84年重訴字第114 號判決可稽（本院卷第43～46頁）。是聯鵬公司自83年7 月3 日起即發生財務問題，未再還款，甲○○則已知悉。惟甲○○旋即在聯鵬公司週轉不靈後，於83年11月11日提供系爭土地為信漢公司設定最高限額3,000 萬元抵押權，可知甲○○所負連帶保證人之連帶清償義務，早在上開抵押權設定前即主債務人聯鵬公司未能按期還款時業已發生，該最高限額抵押權經本院以96重上字第60號判決及最高法院97年台上字第742 號裁定確認被上訴人間該最高限額抵押權為無效確定（本院卷㈠第148 頁），信漢公司於95年5 月8 日向原法院對甲○○就系爭債權聲請核發支付命令（95年度促字第39427 號），於同年7 月10日確定（原審卷第64、65頁），然在信漢公司聲請核發支付命令前，上訴人早於同年2 月24日，就上開84年度重訴字114 號判決所命給付，經強制執行尚未受償餘額34,979,493元，聲請原法院對甲○○等為強制執行在案（本院卷㈠第7 、8 、37～41頁），且因系爭土地上存有被上訴人間虛設之最高限額抵押權3,000 萬元，遠高於系爭土地所核定之最低價額1,202 萬1,000元，認無拍賣實益，原法院遂於同年12月4 日發函命上訴人提供系爭土地賣得價金於扣除優先債權及強制執行費用後，有賸餘之證明，或指定超過上開費用之最低價額並負擔費用，否則將撤銷查封等語（本院卷㈠第41頁）。俱見被上訴人乃因上訴人為上述強制執行而通謀虛偽簽立上開三紙借據，由信漢公司執以向原法院聲請發支付命令，以期排除上訴人強制執行之目的。

⒋信漢公司向原法院聲請前開支付命令時，主張係貸予甲○○2,500 萬元，並未說明係因受讓自訴外人黃賜林對甲○○之借款債權，而於本件訴訟中，始主張係因受讓自黃賜林對甲○○之借款債權2,500 萬元。查，就甲○○向黃賜林借款之方式乙節，黃賜林係稱：「（法官問：之前借款給甲○○幾次？）忘了，借很多次，有時50萬，有時100 萬．．．。」（本院卷㈡第203 、204 頁）信漢公司於原審亦曾表示：「．．．黃賜林與被告甲○○間之借貸關係長達十年餘，此十多年間，依證人黃賜林所述，被告甲○○借貸次數甚多、非常頻繁，借貸之金額不一，有時十幾萬，最高或有達50萬、100 萬者，然亦非每次多如此巨額。總額2,700 萬，係逐筆長年累積，積少成多所計。」（同上卷第206 頁）及於本院陳稱：「再者黃賜林與甲○○的借款長達20年，陸續分多次借款．．．。」（同上卷第107 頁）均稱甲○○與黃賜林間借款，乃多次、少額借款累積而達2,700 萬元云云。惟互核甲○○之民事陳述狀，甲○○卻稱：「．．．相關資金之借貸於83年11月20日新臺幣500 萬元、84年1 月16日新臺幣1,000 萬元、84年6 月1 日新臺幣1,000 萬元，此三筆新臺幣2,500 萬元之借款千真萬確並存在。」云云，二者就借款金額之陳述，即差距達200 萬元之譜。況且，甲○○所陳稱借款方式係於系爭借據所載借款日分3 次借款500 萬元、1,000 萬元及1,000 萬元，與信漢公司及黃賜林所稱係於過去十餘年間多次借款所累積而成云云，顯有齟齬，再者信漢公司復辯稱：「黃賜林當時雖僅任公務人員，但其祖傳家產雄厚，因公務人員收入微薄，其個人並另進行多項投資，除投資魚塭養蝦苗外，並另有投資股票及房地產，皆頗成功．．．名下資產可謂十分富足．．．黃賜林因本身財產富足，再加上甲○○都是透過母親向其借貸，而甲○○之妻，與黃賜林為親姊弟，是黃賜林在本身並無經濟困難之情況下．．．」云云。（同上卷第206 、207 頁）然信漢公司所提出之黃賜林之財產資料及證券帳戶明細表（同上卷第209 ～217 頁），其中土地部分似僅有一筆因繼承所得座落高雄縣林園鄉○○○段3 小段1810地號之土地；復參黃賜林個人之證券帳戶明細表所示，上開帳戶內維持之通常餘額為一、二百萬元，且黃賜林係採取短線進出之投資模式，證券交割股款甫經入帳，不越數日即另行轉帳匯出或直接提領，至83年6 月底時，該帳戶餘額款項更僅有328 元，何來富有？此外，黃賜林於原審證述：「（法官問：與兩造有無親屬或僱傭關係？）信漢公司的負責人是我太太，而甲○○是我親二姊夫。」及「（法官問：為何會想要轉讓債權給你太太的公司？）因為我母親說因為我投資都是用我太太的公司，所以我母親才會說將我的債權轉讓給我太太的公司，以便處理。」等語，可知黃賜林與信漢公司關係密切、利害與共。倘黃賜林「本身財產富足」，即便將2,700 萬元長期無息借予他人仍遊刃有餘，則信漢公司，又豈會如甲○○所言般僅因投資住商大樓失敗而停業倒閉（本院卷㈠第92頁）？甚且，信漢公司早在95年7 月10日即取得對甲○○之確定支付命令，本得循強制執行程序取償，藉以改善財務問題，豈會坐視公司財務狀況繼續惡化，而遲未追償之理？

⒌信漢公司復稱：依據黃賜林之證述可知當時信漢公司已經和黃賜林及黃賜林之母、甲○○及黃賜林的二姐即甲○○之妻開會磋商，討論債權轉讓給信漢公司並設定抵押權給信漢公司之事，最後決定由甲○○直接寫借據給信漢公司，並把土地設定最高限額抵押權給信漢公司，但黃賜林並未說明當天確實日期是何時，相關開會日期詢問信漢公司後再行查報。」等語（本院卷㈡第66頁）。惟查，上述借據3 紙係被上訴人間通謀，由甲○○虛立交由信漢公司聲請原法院核發支付命令已如前述，依該借據之借款記載作成之日期，依序為83年11月20日、84年1 月16日、84年6 月1 日，而本件最高限額抵押權之設定係在83年11月11日，係在此三筆借款之前即已設定，時間相距長達半年以上，應非如信漢公司所稱係開會當天由甲○○書立上開借據作成債權轉讓之協議與通知。

⒍信漢公司抗辯系爭債權曾向原法院聲請對甲○○發支付命令，該支付命令業已於95年7 月10日確定，應與確定判決有同一之效力。信漢公司對甲○○之系爭債權已經確定之支付命令認屬存在等語，惟上開支付命令未經實體審理，彼等是否確實成立消費借貸契約，仍待實體上之審酌（最高法院96年度台上字第2855號裁定參照），經本院調查審認之結果，被上訴人所提證據並不能證明被上訴人甲○○與黃賜林間有成立消費借貸契約及交付借款或信漢公司有受讓自黃賜林對甲○○系爭債權之事實，信漢公司主張對甲○○有系爭債權存在，乃屬彼等間通謀虛偽意思表示而無效，亦即被上訴人間之系爭債權並不存在，自不受上述確定支付命令之拘束。又上訴人另依侵權行為之法律關係，訴請確認被上訴人間系爭債權不存在，乃係證據上補強之論敍，上訴人既主張系爭債權不存在，係因通謀虛偽意思表示之故，又本院已審認被上訴人間之系爭債權因通謀虛偽意思表示無效而不存在，自不因上訴人復引侵權行為規定主張而受影響。

八、綜上所述，上訴人主張上述債權乃通謀虛偽意思表示，依法不生效力，訴請確認甲○○與信漢公司間於83年11月11日就高雄縣林園鄉○○段第824-7 、824-13、824-23、824-30地號土地所設定第一順位最高限額3,000 萬元抵押權（按該抵押權設定已判決無效確定如前述）所擔保之債權（即附表所示之債權）不存在，為有理由。原審遽以被上訴人間就該債權已有支付命令確定為由，未就上訴人主張被上訴人間係以通謀虛偽意思表示製造假債權，聲請取得支付命令，即係故意以違背善良風俗之方法，損害他人債權等情為審究，進而為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄為有理由，爰廢棄改判如主文第2 項所示。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第450 條、第463 條、第78條，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項