臺灣高等法院 高雄分院99年度上字第86號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　　99年度上字第86號

上訴人

鉅螢企業股

上訴人

份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

葉張基律師

被上訴人

高雄市政府經濟發展局

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

盧世欽律師

上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國99年2 月26日臺灣高雄地方法院97年度重訴字第108 號第一審判決提起上訴，本院於99年7月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人起訴主張：兩造於90年6 月28日訂立「高雄市工商展覽中心委託經營契約書」（下稱系爭契約），約定被上訴人將其所有坐落高雄市○○區○○段689 建號即門牌號碼高雄市鹽埕區○○○路274 號地上7 層及地下3 層之高雄市工商展覽中心及與高雄市音樂館相通之地下室1 樓至3 樓停車場（下稱系爭建物）委託上訴人管理經營，期間為9 年10個月，即自90年6 月28日起至100 年4 月28日止，並交付原判決附件所示之財產清冊（下稱系爭財產清冊）所列物品予上訴人，上訴人並於91年2 月12日正式開始營運。依系爭契約第3 條第1 項第㈣、㈤款規定，上訴人應給付被上訴人94年7 月、95年4 月、5 月及7 月至11月之營運權利金每月新台幣（下同）100 萬元及94年度市政建設經費捐贈款1,223,912 元，合計9,223,912 元（下稱9,223,912 元債權或債務），上訴人均未給付，被上訴人乃依系爭契約第12條第1項約定，於96年3 月13日通知上訴人終止系爭契約，上訴人已於96年3 月14日收受該通知。又上訴人將系爭建物地上第五層出租予訴外人河邊有限公司，河邊有限公司又違法轉租予原審共同被告港都之星餐飲有限公司，違反系爭契約第12條第5 款之擅自將經營權全部或一部轉讓他人，經被上訴人以書面通知上訴人限期改善而逾期未改善，被上訴人乃再於97年5 月21日終止系爭契約，系爭契約自已合法終止，上訴人應依系爭契約第15條之規定歸還系爭建物及系爭財產清冊所列物品。又關於96年1 月及3 月之營運權利金共200 萬元（於本院減縮為1,419,355 元，即3 月之營運權利金僅請求至3 月13日止，為419,355 元。下稱系爭營運金），及95年2 月12日起至96年2 月11日止之市政建設經費捐贈款（下稱系爭95年度市政建設款）1,172,791 元，合計3,172,791 元（於本院減縮為2,592,146 元），上訴人尚未給付被上訴人；再者系爭契約終止後，上訴人仍繼續使用系爭建物，每月獲有相當於營運權利金100 萬元之不當得利。爰依系爭契約第3 條第1 項第㈣、㈤款、第15條及民法第767 條、第179條規定，聲明求為判決㈠上訴人應將系爭建物遷讓返還被上訴人，並將系爭財產清冊所列之項目、品名、數量返還予被上訴人。㈡原審共同被告港都之星餐飲有限公司應將系爭建物第5 層房屋遷讓返還予被上訴人。㈢上訴人應給付被上訴人3,172,791 元及自起訴狀繕本送達翌日即96年12月14日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。㈣上訴人應自96年5 月14日起至遷讓返還系爭建物予被上訴人之日止，按月給付被上訴人100 萬元。㈤被上訴人願以現金或同額之台灣自來水股份有限公司股票供擔保，請准為假執行宣告。

二、上訴人於原審則以：系爭契約係以租賃為主之混合契約，被上訴人依民法第429 條規定，對系爭建物負有修繕義務，惟系爭建物有樓頂漏水、匯流排爆裂停電之瑕疵，被上訴人未及時修繕，致上訴人損失場地費519,750 元、建築師鑑定費50,000元、清潔工資40,000元、水泥工資25,000元、發電機租金12,000元、機電工程工資96,000元，承租廠商台灣高氧開發股份有限公司（下稱高氧公司）解約，租金損失2,200,000 元、經津國際股份有限公司、經津國際展覽有限公司、光華國際展覽股份有限公司、華聯展覽有限公司（下稱經津等4 公司）解約，租金損失5,722,200 元，共受損害8,664,950 元，被上訴人應如數賠償上訴人，上訴人自得依民法第334 條規定，與應給付被上訴人之9,223,912 元債務，相互抵銷，抵銷後不足部分，再於次月結算付清，上訴人未積欠被上訴人任何款項而無違約，且被上訴人已收受上訴人給付之96年4 月營運權利金100 萬元，則被上訴人於96年3 月13日終止系爭契約自不生效力；又兩造於96年5 月18日協商和解，由上訴人於96年5 月23日簽發付款人為華泰商業銀行南京東路分行（下稱華泰銀行）之支票6 紙，面額合計9,223,912 元交給被上訴人，被上訴人事後以上訴人違約，於同年7 月18日退還上開6 紙支票，並於同年8 月函請華泰銀行撥付履約保證金2,500 萬元入被上訴人帳戶，華泰銀行並於96年8 月25日將該履約保證金撥匯至被上訴人帳戶，實屬無理由，且上開履約保證金係屬押租金之性質，縱使上訴人之抵銷抗辯不可採，惟以履約保證金抵扣所欠之營運權利金、市政建設經費亦有餘裕，被上訴人終止系爭契約並無理由，且違反土地法第100 條第3 款之強行規定而無效等語，資為抗辯，聲明求為判決：㈠駁回被上訴人之訴；㈡願供擔保聲請宣告免為假執行。上訴人於原審就被上訴人請求給付系爭營運金及95年度市政建設款，合計3,172,791 元部分，未提出抵銷之抗辯，上訴本院後，則以：被上訴人依民法第429 條規定，對系爭建物負有修繕義務，惟系爭建物有樓頂漏水、匯流排爆裂停電之瑕疵，被上訴人未及時修繕，致上訴人損失場地費1,183,059 元（於本院主張實際損害1,149,826 元，主張抵銷1,183,059 元。於原審主張損害及抵銷均為519,750 元）、發電機租金12,000元、機電工程工資96,000元，承租廠商高氧公司解約租金損失2,200,000 元，及經津等4 公司解約租金損失4,937,200 元（於原審主張5,722,200 元），共受損害8,428,259 元，被上訴人應如數賠償上訴人，上訴人自得依民法第334 條規定，與應給付被上訴人之系爭營運金及95年度市政建設款，合計3,172,791 元（被上訴人減縮後為2,592,146 元）部分，相互抵銷，抵銷後，被上訴人即不得請求等語，資為抗辯。（於原審主張損失建築師鑑定費50,000元、清潔工資40,000元、水泥工資25,000元部分，於本院不再主張抵銷）。

三、原審認上訴人抵銷之抗辯及以履約保證金抵扣債務之抗辯全部無理由，系爭契約已經被上訴人於96年3 月14日合法終止，乃判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，僅就關於上訴人應給付被上訴人3,172,791 元及自起訴狀繕本送達翌日即96年12月14日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息部分，提起上訴。上訴聲明求為判決：原判決關於命上訴人給付3,172,791 元本息部分廢棄。該廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。（原判決其餘部分，已判決被上訴人勝訴確定）。

四、兩造不爭執之事項如下，並有系爭契約附卷可稽，堪予採信：

㈠兩造於90年6 月28日訂立「高雄市工商展覽中心委託經營契約書」（即系爭契約），約定被上訴人將其所有坐落高雄市○○區○○段689 建號即門牌號碼高雄市鹽埕區○○○路274 號地上7 層及地下3 層之高雄市工商展覽中心及與高雄市音樂館相通之地下室1 樓至3 樓停車場（即系爭建物）委託上訴人管理經營，期間為9 年10個月，即自90年6 月28日起至100 年4 月28日止，上訴人並於91年2 月12日正式開始營運。

㈡系爭契約第3 條第1 項第㈣、㈤款約定：「㈣乙方（即上訴人）應自開始營運次月起，前兩年按月給付甲方（即被上訴人）營運權利金新台幣伍拾萬元整，自第三年起提高至每月新台幣壹佰萬元整。營運權利金應於當月五日前付清。」、「㈤乙方應自營運日起滿三年之次年起，每年捐贈年度營業收入百分之五點一五金額（依得標者於投標單內捐贈甲方市政建設經費比率填列，本件金額為該年度營業收入百分之五點一五），作為甲方市政建設經費。捐贈款項於滿年之次月十五日付清。」。關於96年1 月及3 月之系爭營運金共1,419,355 元（即1 月1,000,000 元，3 月419,533 元）及95年度市政建設款1,172,791 元，合計2,592,146 元，上訴人均尚未給付被上訴人。

㈢原審判決上訴人應將系爭建物遷讓返還被上訴人部分，被上訴人已於99年5 月11日聲請原審法院執行，收回系爭建物。

㈣關於9,223,912 元債權部分：被上訴人就上訴人應給付之94年7 月及95年4 月之營運權利金各100 萬元部份，另向原審起訴請求給付，經原審以95年度訴字第24號、2802號合併判決被上訴人勝訴後，上訴人上訴，由本院98年度上字第163號審理中。上訴人在該案亦主張以上開8,428,259 元抵銷該200 萬元營運權利金債務。另上訴人應給付被上訴人之95年5 月及7 月至11月之營運權利金及94年度市政建設經費捐贈款1,223,912 元，經被上訴人聲請原審核發原審95年度促字第97598 號支付命令確定。

㈤被上訴人於96年8 月函請華泰銀行撥付履約保證金2,500 萬元入被上訴人帳戶，華泰銀行已於96年8 月25日將該履約保證金撥匯至被上訴人帳戶。

五、本件兩造爭執事項為：

㈠上訴人於原審就系爭營運金及95年度市政建設款，合計3,172,791 元（被上訴人減縮後為2,592,146 元）債務部分，並未主張抵銷，其在本院始主張以8,428,259 元債權，互為抵銷，有無違反民事訴訟法第447 條第1 項本文「不得提出新攻擊防禦方法」之規定？是否符合該項但書第3 款「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」之規定？

㈡原審判決認定上訴人以8,664,950 元債權抵銷9,223,912 元債務之抗辯全部無理由，是否有既判力？上訴人可否再主張以其中8,428,259 元與本件上訴部分3,172,791 元（被上訴人減縮後為2,592,146 元）債務，互為抵銷？

㈢上訴人對被上訴人有無8,428,259 元債權？可否與上訴人應給付被上訴人之系爭營運金共200 萬元，及95年度市政建設款1,172,791 元，合計3,172,791 元（被上訴人減縮後為2,592,146 元）債務，互為抵銷？被上訴人請求給付該部分款項有無理由？

六、關於上訴人於原審就系爭營運金及95年度市政建設款，合計3,17 2,791元（被上訴人減縮後為2,592,146 元）債務部分，並未主張抵銷，其在本院始主張以8,428,259 元債權，互為抵銷，有無違反民事訴訟法第447 條第1 項本文「不得提出新攻擊防禦方法」之規定，是否符合該項但書第3 款「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」之規定部分：

㈠按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447 條第1 項本文、但書第3 款、第2 項、第3 項定有明文。

㈡查上訴人於原審就被上訴人請求給付系爭營運金共200 萬元（被上訴人減縮後為1,419,355 元），及95年度市政建設款1,172,791 元，合計3,172,791 元（被上訴人減縮後為2,592,146 元）部分，未提出抵銷之抗辯，上訴本院後，始以其受有場地費1,183,059 元、發電機租金12,000元、機電工程工資96,000元，高氧公司解約租金損失2,200,000 元、及經津等4 公司解約租金損失4,937,200 元，合計8,428,259 元之損害，被上訴人應如數賠償，而主張與上開3,172,791 元部分債務抵銷，已如前述，就本件上訴部分即系爭營運金共200 萬元，及95年度市政建設款1,172,791 元，共3,172,791 元之債務而言，上訴人於本院始提出抵銷之防禦方法，至為明確，故上訴人在本院主張抵銷，已違反民事訴訟法第447 條第1 項本文不得提出新攻擊或防禦方法之規定，堪予認定。

㈢上訴人雖辯稱伊在原審已主張抵銷，在本院再主張抵銷係符合民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」之規定，仍可主張抵銷云云。惟查上訴人於原審係稱伊受有場地費519,750 元、建築師鑑定費50,000元、清潔工資40,000元、水泥工資25,000元、發電機租金12,000元、機電工程工資96,000元、高氧公司解約租金損失2,200,000 元、及經津等4 公司解約租金損失5,722,200 元，合計8,664,950 元，被上訴人應如數賠償上訴人，主張與其應給付被上訴人之9,223,912 元債務，相互抵銷云云，並非主張與本件上訴部分之系爭營運金共200 萬元，及95年度市政建設款1,172,791 元，合計3,172,791 元債務，互為抵銷。而上開9,223,912 元之債務，與本件上訴部分之系爭營運金共200 萬元，及95年度市政建設款1,172,791 元，合計3,172,791 元債務，顯係不同之債權債務關係，自不能謂上訴人於原審有主張對9,223,912 元債務抵銷，亦屬對本件上訴部分之3,172,79 1元債務，主張抵銷，故上訴人辯稱伊在本院再主張抵銷，係符合民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款之規定，仍可主張抵銷云云，顯不足採。

㈣綜上所述，依首開規定，上訴人在本院主張抵銷之抗辯，應予駁回。

七、關於原審判決認定上訴人以8,664,950 元債權抵銷9,223,912 元債務之抗辯全部無理由，是否有既判力？上訴人可否再主張以其中8,428,259 元與本件上訴部分3,172,791 元（被上訴人減縮後為2,592,146 元）債務，互為抵銷部分：

㈠按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。民事訴訟法第400 條第2 項定有明文。

㈡查上訴人於原審稱伊受有場地費519,750 元、建築師鑑定費50,000元、清潔工資40,000元、水泥工資25,000元、發電機租金12,000元、機電工程工資96,000元、高氧公司解約租金損失2,200,000 元、及經津等4 公司解約租金損失5,722,200 元，合計8,664,950 元，被上訴人應如數賠償上訴人，主張與其應給付被上訴人之9,223,912 元債務，相互抵銷云云，業經原審認定上訴人對被上訴人並無上開8,664,950 元債權存在，其抵銷之抗辯均不足採，上訴人積欠被上訴人上開9,223,912 元之債務未清償，被上訴人終止系爭契約係屬合法，而判決上訴人應將系爭建物遷讓返還被上訴人，並確定在案，揆諸首開規定，上訴人主張抵銷之8,664,950 元即有既判力，上訴人應受拘束，不得再行使該權利。其以其中之場地費519,750 元、發電機租金12,000元、機電工程工資96,000元，高氧公司解約租金損失2,200,000 元、及經津等4公司解約，租金損失4,937,200 元等，主張與本件上訴部分3,172,791 元債務抵銷，自不足採。至關於場地費損害部分，上訴人於本院增加主張663,309 元（1,183,059 元－519,750 元＝663,309 元）雖非上開既判力所及，惟此部分係屬違反民事訴訟法第447 條第1 項本文不得提出新攻擊防禦方法之規定，應予駁回，已如前述。

㈢又退步而言，若因被上訴人於原審並未一併請求上訴人給付9,223,912 元債務，而認原審就上訴人主張抵銷之8,664,950 元之審判，並無既判力。惟查上訴人於原審主張以8,664,950 元債權，與其應給付被上訴人之9,223,912 元債務，相互抵銷，被上訴人不得請求遷讓系爭建物，經原審列為爭點，判決上訴人抵銷之抗辯均不足採，應將系爭建物遷讓返還被上訴人後，就該部分上訴人並未上訴而確定在案，僅就本件另筆3,172,791 元債務上訴，於本院竟又主張以原審主張之債權與上訴部分之債務抵銷，其行使權利履行義務，顯有違民事訴訟法之誠信原則，亦不足採取。

㈣綜上所述，上訴人不得再以8,428,259 元債權（即場地費1,183,059 元、發電機租金12,000元、機電工程工資96,000元，高氧公司解約租金損失2,200,000 元、及經津等4 公司解約租金損失4,937,200 元）與本件上訴部分3,172,791 元（被上訴人減縮後為2,592,146元）債務主張抵銷。

八、關於上訴人對被上訴人有無8,428,259 元債權？可否與上訴人應給付被上訴人之系爭營運金共200 萬元，及95年度市政建設款1,172,791 元，合計3,172,791 元（被上訴人減縮後為2,592,146 元）債務，互為抵銷？被上訴人請求給付該部分款項有無理由部分：

㈠上訴人於本院不得主張以8,428,259 元債權，與上訴部分之3,172,791 元（被上訴人減縮後為2,592,146 元）債務，互為抵銷，已如前述，則上訴人對被上訴人有無8,428,259 元債權，本院即不得再予審認，亦無審認之必要。故上訴人請求本院向高氧公司、經津等4 公司函查其受損害情形，以證明其對被上訴人有8,428,259 元債權云云，尤無必要，併此敘明。

㈡原審判決兩造之系爭契約自96年3 月14日起合法終止，且已確定，被上訴人請求96年3 月之營運權利金部分，依系爭契約僅能請求至96年3 月13日止，金額為419,533 元（1,000,000 元÷31×13＝419,533 元），被上訴人已減縮請求96年1 月及3 月之系爭營運金共為1,419,355 元（1,000,000 元＋419,533 元＝1,419,533 元），與95年度市政建設款1,172,791 元，合計2,592,146 元，上訴人均尚未給付被上訴人，為上訴人所不爭，已如前述，則被上訴人請求上訴人如數給付及自起訴狀繕本送達翌日即96年12月14日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，即有理由，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

九、本件爭點之事證業已明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與爭點無涉，亦不足以影響本判決之結果，毋庸審論。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。