臺灣高等法院 高雄分院99年度建上字第24號

• 裁判案由: 給付承攬報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 04 月 20 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　99年度建上字第24號上　訴　人　順來營造股份有限公司
法定代理人　陳萬來
訴訟代理人　尤伯祥律師
被上訴人　　行政院農業委員會漁業署
法定代理人　沙志一
訴訟代理人　謝裕律師
上列當事人間因請求給付承攬報酬事件，上訴人對於民國99年8
月19日臺灣高雄地方法院99年度建字第42號第一審判決提起上訴，本院於100 年3 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰參拾伍萬陸仟貳佰陸拾捌元，及自民國九十八年七月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，上訴人以新台幣柒拾捌萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人以新台幣貳佰參拾伍萬陸仟貳佰陸拾捌元供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：伊承攬被上訴人「新竹漁港航道疏浚工程」（下稱系爭工程），並於民國97年2 月18日簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約），約定應於97年8 月9 日完工。伊依約施作完工後，兩造會同監工單位浩海工程顧問股份有限公司（下稱浩海公司）於97年8 月20日進行初驗，初驗結果尚有部分航道未符合設計疏浚水深，伊隨即改善完成，兩造再於97年9 月19日會同浩海公司確認已符合設計水深而完成驗收。系爭工程屬無須交付之工作，復經完工驗收，伊即得依民法第505 條第1 項之規定，請求被上訴人給付承攬報酬，即發還系爭工程第4 期之履約保證金新台幣（下同）42萬3,100 元、工程估驗保留款73萬1,763 元、第一期營造工程物價指數調整金額保留款6 萬9,874 元、第二期營造工程物價指數調整金額19萬1,932 元、第三期工程估驗款228 萬8,350 元，總計370 萬5,019 元。詎97年9 月27日至同年月29日期間，因強颱來襲夾帶大量砂土迴淤，被上訴人竟於97年10月1 日通知伊另於同年月3 日辦理契約所無之「正式驗收」程序，該日驗收時，復經確認因巨量砂土迴淤，致水深不符設計，由浩海公司通知伊應於97年10月24日完成改善後再報請複驗，然該迴淤係因颱風所致之天然災害，依系爭契約第12條及第17條第5 項第2 款之約定，伊得免除責任。兩造既於97年9 月19日辦理驗收合格，爰依承攬契約之法律關係，提起本訴，請求被上訴人如數給付上開款項。並聲明：㈠被上訴人應給付370 萬5,019 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請為假執行之宣告。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，求予廢棄原判決，改判准如上開請求。
二、被上訴人則以：97年9 月19日僅為初驗之複驗程序，非正式驗收。而97年10月3 日辦理正式驗收時，發現該工程範圍內部分區段因迴淤致水深不符設計深度，乃通知上訴人限期改善，上訴人仍未改善，工程自未完成驗收；又該工程性質屬海上水利交通工程，於驗收合格後仍應辦理點交，上訴人請求之款項均屬於驗收完畢後始應給付之尾款，系爭工程既尚未完成驗收合格，自無結算尾款可言等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人與被上訴人在97年2 月18日簽訂系爭工程契約。該契約主要工作內容，乃在契約設計圖之航道範圍內，執行水中抽砂，至水深符合設計圖要求之深度，並將抽出砂土輸送至契約指定地點（港南海岸侵蝕區）養灘。
㈡上訴人於97年8 月9 日申報完工，兩造於97年8 月20日辦理工程初驗程序，初驗結果上訴人尚有部分航道未符合設計疏浚水深，經通知改善後，兩造於97年9 月19日再次辦理複驗程序，確認上訴人施工已符合設計水深。
㈢97年9 月27日至同年月29日期間，強烈颱風薔蜜來襲，兩造於97年10月3 日再辦裡驗收時，發現因颱風帶來大量砂土迴淤，致上訴人浚挖航道之部分區段不符契約設計之水深，被上訴人遂發函請上訴人於97年10月24日前完成改善，上訴人迄今尚未改善完成。
㈣被上訴人尚有第4 期之履約保證金42萬3,100 元、工程估驗保留款73萬1,763 元、第一期營造工程物價指數調整金額保留款6 萬9,874 元、第二期營造工程物價指數調整金額款19萬1,932 元、第三期工程估驗款228 萬8,350 元，總計370
萬5,019 元未給付上訴人。
四、兩造爭執之事項：
㈠系爭工程是否已驗收合格（上訴人有無配合正式驗收之義務）？
㈡若未驗收合格，上訴人得否依系爭契約第17條第5 項第2 款免責？
㈢若本件僅屬初驗合格，尚未經驗收合格，上訴人得否依民法第505 條第1 項規定，主張系爭工程為無須交付之工作，而請求被上訴人應先行給付除第4 期履約保證金42萬3,100 元以外之其他款項（即工程估驗保留款73萬1,763 元、第一期營造工程物價指數調整金額保留款6 萬9,874 元、第二期營造工程物價指數調整金額款19萬1,932 元、第三期工程估驗款228 萬8,350 元）？
五、系爭工程是否已驗收合格（上訴人有無配合正式驗收之義務）？
㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例要旨）。
㈡上訴人主張系爭工程於97年9 月19日業經兩造會同監造單位浩海公司驗收合格，被上訴人要求在初驗及驗收兩道程序增加其他等同驗收之程序，悖於契約條款，且顯失公平。被上訴人則以97年9 月19日僅為初驗之複驗，非屬正式驗收等語置辯。經查，依系爭契約第5 條第1 項第2 款約定：「契約自開工日起，每月估驗計價撥付估驗款1 次。」、第15條約定：「工程竣工後有初驗程序者，監造單位應於竣工後7 日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他相關資料送請機關審核，機關應於收受全部資料資料之日起30日內辦理初驗，並做成初驗紀錄。初驗合格後，機關應於20日內辦理驗收，並做成驗收紀錄」；另施工規範第01781 章竣工文件1.2.3 第6 點、第7 點約定：「如初驗結果有缺點待改善，承包商應於規定期限內改善完成，並報請複查。」、「複查合格，主辦機關單位應編制工程初驗報告，連同初驗文件辦理驗收」（北院卷107 頁背面）。是依前揭兩造契約文件之約定，系爭工程契約關於工程查驗階段及用語，即有「估驗」「初驗」「複查」「驗收」等4 種之不同，該等查驗程序及時期，各有不同。「估驗」係於工程施工中，按月進行，廠商應提出估驗明細單，由機關審核；「初驗」則係於廠商竣工後，由監造單位將相關資料送請機關審核，做成初驗紀錄；「複查」係針對初驗所發現之缺點，通知廠商改善後，再為查驗；而「驗收」則於初驗複查合格後，始由機關為之，做成驗收紀錄。上訴人亦不爭執系爭工程依約應有初驗及驗收兩道程序，初驗合格後，機關始應於20日內辦理驗收程序（本院卷26頁），準此，系爭契約既已明文約定上開四種不同階段、要件之查驗程序，兩造自應受該等契約條款約定之拘束，自無疑義。而上訴人自承於97年8 月20日進行初驗時，因初驗結果尚有部分航道未符合設計疏浚水深，嗣經改善完成後，兩造於97年9 月19日再會同浩海公司確認已符合設計水深而完成驗收等情。由此益徵，上訴人於97年8
月20日進行初驗時，並未符合初驗合格之要件，嗣改善瑕疵完成後，始於97年9 月19日經初驗合格。是被上訴人於上訴人初驗合格後，訂於97年10月3 日進行驗收程序，核與契約所定之初驗合格後，機關應於20日內辦理驗收程序之要件相符，並無上訴人所稱之無端增設契約所無之驗收程序。故上訴人執此主張97年9 月19日應為正式驗收程序，被上訴人另訂於97年10月3 日進行正式驗收，乃悖於契約條款，及顯失公平云云，自非可採。
㈢上訴人另提出上訴人及浩海公司函文為證（北院卷146 至151 頁），據以主張系爭工程業已完成驗收，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。查，上訴人所提前開函文，乃系爭工程竣工後，上訴人與監造單位浩海公司為工程審查往來，及浩海公司通知被上訴人之函文，緣浩海公司於查核後認上訴人尚有部份施工未符設計，乃發文命其改善缺失，上訴人認缺失已改善，遂函請浩海公司派員複驗，經浩海公司複驗後確認缺失改善完畢，於是先後2 次函知被上訴人派員共同辦理驗收。依上開函文之記載，有關「複驗」一詞，究為何意，兩造雖有爭執，惟依該等函文往來之時程，及辦理複驗之單位，可知該複驗係就上訴人初驗有缺失之部份改善後，再為查核，並由監造單位浩海公司為之，而於最後1 次函文檢附初驗紀錄供被上訴人參酌憑辦，益徵該「複驗」程序非前開契約條款所稱之「驗收」階段，僅係施工規範中所稱之「複查」，亦即為「初驗」程序中確認工程已無缺失之查驗方式而已，此觀浩海公司97年9 月25日浩海工字第441 號函之說明第二項：「查本工程於97年8 月20日辦理初驗，其中..... 部分未符設計水深，經承包商改善後，於97年9 月19日辦理初驗之複驗水深會測，本公司核對該測量成果簿尚符合本工程契約設計水深，請貴署派員共同辦理驗收」，灼然甚明（北院卷149 頁）。足認上訴人於97年8 月20日進行初驗時，既尚未符合初驗合格之要件，自無於97年9 月19日辦理正式驗收之可能。故上訴人據前揭函文主張系爭工程已經驗收完畢云云，殊無足採。
㈣上訴人雖稱初驗完成後，再為正式驗收，增加廠商負擔及拉長廠商辦理結算及承擔風險之期間，並舉苗栗縣政府外埔漁港疏浚工程，於驗收階段遇颱風，採購機關僅依初驗即予驗收通過為佐，據以主張系爭工程應已完成正式驗收。惟系爭工程契約，既已明文約定工程須經初驗及正式驗收程序，業如前述，兩造應同受該契約內容之拘束，自無所謂正式驗收係增加上訴人額外負擔可言。而上訴人以苗栗縣政府之外埔漁港疏浚工程之驗收程序為例，據而主張本件工程同屬驗收階段遭遇颱風侵襲，始致疏浚水深未符設計，應比照辦理初驗合格即可。然而，基於債之相對性原則，兩造既於系爭契約明文約定四個階段不同查驗程序，上訴人自應依約履行。至前揭案例之業主機關及承攬廠商如何合意依初驗結果完成驗收，亦屬其等間契約自由之範圍，該個案核與兩造無涉，被上訴人既未同意比照辦理，則上訴人片面主張應比附援引，自乏依據。
㈤上訴人又主張系爭工程因颱風造成迴淤數量達6 萬立方米，屬於新增工作，應依契約第3 條第3 項約定辦理變更增加給付及展延工期，被上訴人不得據此而謂本工程尚未完成驗收云云。然查，上訴人承攬本件工程依約應浚挖A 區航道至海平面下4.5M（EL-4.5M ）及浚挖B 區航道至海平面下方5M之設計水深，並將疏浚之砂石方全部輸送至指定供砂區堆置整平（北院卷134 頁），為兩造所不爭，據此足認上訴人依約履行之內容應為疏浚航道至符合契約設計之水深，而非以疏浚一定數量之砂石為債務本旨，堪以認定。嗣該工程於初驗合格後，正式驗收前，因颱風造成迴淤數量達6 萬立方米，致上訴人疏浚航道之部分區段未符合契約設計之水深，而未能通過驗收，是上訴人依約自應負責改善上開迴淤，以符兩造契約約定之本旨即疏浚航道符合契約設計水深。故上訴人主張被上訴人命其繼續清除航道因颱風所致之迴淤屬新增工作，自非可採。而該工程既未經驗收，上訴人尚未交付工作物與被上訴人受領，則因颱風所生之危險，應依民法第508
條規定辦理，尚與辦理契約變更無關。因此，上訴人主張不得以颱風所致迴淤之新增工作，認其未通過驗收，該部分清淤支出應另辦理契約變更云云，亦非可採。
㈥至上訴人主張本工程施工期間並未將航道封死，被上訴人仍開放施工航道公用，供漁船進出，故97年9 月19日被上訴人主驗合格後，即已完成驗收，受領完畢云云。然本航道疏浚工程樁號平面圖3/9 圖號說明四已明確約定：工程範圍內施工期間，含東北季風期，上訴人應維持航道之暢通（北院卷134 頁），是被上訴人抗辯上訴人依約即有維持航道暢通之義務，系爭航道可供漁船通行，並非上訴人一邊施作一邊交付之結果，自非無據。而上開圖號之說明四固有：本期航道疏浚工程承包商得申請，經核可後採分區辦理驗收（以一次為限）之約定，然上訴人並無向被上訴人申請核可辦理分區辦理驗收之情事，故本工程自無上訴人所稱之邊施作，邊交付公眾使用，已完成驗收，被上訴人受領完畢之事實。上訴人該部分主張，核與事實不符，殊無可採。
六、系爭工程未經驗收合格，係因颱風夾帶大量砂土迴淤所致，則被上訴人得否依系爭契約第17條第5 款第2 點主張免責？㈠依系爭契約第17條第5 項約定：「機關及廠商因颱風，致未能依時履約者，得展延履約期限，不能履約者，得免除契約責任」，足見，該約定僅在因颱風致不能履行契約者，始免除契約責任。
㈡兩造於97年10月3 日進行正式驗收時，發現系爭工程因颱風夾帶大量砂土迴淤，致上訴人疏浚航道之部分區段不符契約設計之水深，為兩造所不爭，堪信為真。嗣兩造就後續應如何處理互有歧見，上訴人希以依契約第17條第5 款之規定免除責任，被上訴人則要求應改善缺失。兩造嗣於97年12月30日召開協商會議，結論為請上訴人依合約規定儘快完成改善，此有該會議紀錄足參（北院卷190 至192 頁），惟上訴人並未同意，並發函表示「請貴署依約與本公司完成協議，本公司自當儘速辦理災損修復工作」，此有上訴人98年1 月12日竹浚字第98011200號函足參（北院卷194 至195 頁），是依契約所定內容及兩造函文可知，有關契約第17條第5 項之約定，僅於不能履約時，方能免除契約責任。參以，上訴人承攬施作系爭工程之主要內容，乃在契約設計圖之航道範圍內執行水中抽砂，至水深符合設計圖要求之深度，並將抽出砂土輸送至契約指定地點（港南海岸侵蝕區）養灘，為其所不爭。現雖因颱風夾帶之大量砂土，致航道迴淤不符設計水深，應改善之處置之方式亦為疏浚，此由上訴人前開函文同認只須被上訴人與其完成協議，即可儘速辦理修復工作，益得明證。據此足認上訴人並無何因颱風所生，致不能依約履行之情事。至上訴人稱縱繼續履約改善，所清淤之砂土亦將面臨無處可去之窘境，且工期延長是否為被上訴人所接受，亦非無疑等語，惟上訴人係因颱風所致，未能即時履約者，依約本即有權請求展延履約期限，且其清淤之砂土仍可輸送至契約原指定之地點堆置養灘，復經被上訴人陳明在卷（本院卷138 頁）。是上訴人援引上開約定據為免責之主張，亦屬無據。
㈢上訴人復稱契約第13條第5 項有關保險單或保險契約規定以外不保事項者，其風險及可能之賠償由廠商負擔，為定型化契約條款，顯失公平，依民法第247 條之1 規定應為無效云云。惟查，本工程係在地面下改變自然環境行為之海上水利交通工程，為上訴人所不爭（本院卷224 頁），是颱風、豪雨、地震、洪水等自然天候之不可抗力事故，自屬履約過程應審酌之重要因素，此由兩造契約圖說提及東北季風期及天候狀況之處置，可見一斑（北院卷134 頁）。該等災害所致損害是否在保險承保之範圍，上訴人身為專業營造工程公司於簽約前即可自行訪查評估風險承受能力後，再決定是否承攬本工程，故其嗣後執此主張該契約條款將可能風險全歸由廠商負擔顯失公平，有違民法第247 之1 條規定，應為無效云云，自非可採。
㈣綜上，系爭工程未經驗收合格，雖係因颱風夾帶大量砂土迴淤所致，然被上訴人不得依系爭契約第17條第5 款第2 點之事由主張免責。
七、本件僅屬初驗合格，尚未經驗收合格，上訴人得否依民法第505 條第1 項規定，主張系爭工程為無須交付之工作，而請求被上訴人應先行給付除第4 期履約保證金42萬3,100 元以外之其他款項（即工程估驗保留款73萬1,763 元、第一期營造工程物價指數調整金額保留款6 萬9,874 元、第二期營造工程物價指數調整金額款19萬1,932 元、第三期工程估驗款228 萬8,350 元）？
㈠上訴人主張依工程契約第5 條第1 項第2 款規定，被上訴人至少應退還保留款之50% ，另第3 期估驗款及第2 期調整款，並不以驗收通過為要件等語，然為被上訴人所否認，並以：上開款項均屬尾款，系爭工程既未經完成驗收，上訴人自不得請求結算給付等語置辯。按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民法第505 條第1 項定有明文。是依法承攬契約固係採報酬後付之原則，惟上開規定並非強制規定，當事人如有特約則從其特約，是當事人自得約定支付報酬之時期，自無疑義。
㈡第三期工程估驗款228 萬8,350 元部分：
⒈系爭契約第5 條第1 項第2 款約定：「契約自開工日起，每月估驗計價撥付估驗款1 次，估驗時應由廠商提出估驗明細單，機關至遲應於5 日內完成審核程序（不包括現場勘驗時間），並於接到廠商提出請款單據後5 日內付款」、「估驗以完成施工者為限」、「該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，於15日內1 次無息給付尾款。但廠商比照預付款還款保證規定提出與保留款同額之保證金作為擔保者，機關於估驗付款時免扣保留款」（北院卷23頁背面）。由此足見，各期估驗款之性質顯然與保留款有別，並非以驗收合格為給付條件。
⒉查，系爭工程於96年10月間委託浩海公司規劃設計，上訴人得標簽約後，於97年2 月21日申報開工，原訂應於97年6 月30日前完工，而上訴人申報開工後，非立即可為疏浚抽砂，尚須先為輸砂管線之佈管、施作臨時沉沙池及臨時工棚、臨時水電、施工機具動員，場地整理、放樣等準備後，始能動工進行疏浚抽砂及按月估驗請領工程款。該工程開工後，因新竹市政府環保局所辦理之「新竹市垃圾焚化爐西側海堤補強統包工程」與本工程介面重疊而影響本工程輸砂管線佈管工作，經兩造合意展延工期，履約期限延至97年8 月9 日。嗣上訴人約於97年5 月下旬開始為航道疏濬抽砂工作，並在工程進度達47.59%時，於97年6 月30日為第一期工程估驗請款，旋於工程進度達86.54%時，再於同年7 月31日為第二期工程估驗請款，上訴人係依工程契約規定按月估驗計價，業經被上訴人陳明在卷（本院卷77至78頁），復有其提出之工程估驗請款單及計價明細表可稽（本院卷87至90頁），而每次估驗請款金額係依照實際施工完成數量計價，經現場會勘查核相符後即為撥款，此觀工程估驗請款單上浩海公司所為之記載，至為明確。至於施工規範第01781 章竣工文件第1.2.5 條固約定：工程驗收合格後，承包商可申請辦理末期估驗，末期估驗計價單由工程司核簽後，連同承包商保固切結書、統一發票、轉送主辦機關單位核發工程尾款（北院卷108 頁），而與前揭契約第5 條第1 項第2 款所定各期估驗款之請款條件不合，然該施工規範01781 章之約定為竣工文件章節，非如契約第5 條第1 項第2 款係明文揭示契約價金之給付條件，且該施工規範01781 章竣工文件第1.2.5 條亦未特別聲明有優於契約本文適用之效力。又依契約第1 條第3
項關於契約所含各種文件之內容如有不一致時之處理原則，亦應以契約條款優於招標文件內其他文件所附記之條款。另參佐契約第12條第3 項約定：「驗收前遇颱風等不可抗力災害時，廠商應在災害發生後，按保險單規定向保險公司申請賠償，....其屬契約所載不保範圍者，機關得視下列情形補償廠商損失：廠商已完成之工作項目本身受損時，除已完成部分，仍應按契約單價給付外」等語以觀，足見本工程係在初驗合格，正式驗收前，因遭遇颱風之不可抗力災害，致未能通過驗收，而該工程尚未交付前，因颱風所生之缺失改善復仍應由上訴人自行吸收負擔改善。準此，第三期估驗款自應優先適用契約本文關於估驗款於工作完成後即得請領之條件，始符公平及誠信原則。是上訴人主張第三期估驗款應每月估驗一次，非屬於尾款，無庸以完成驗收為請款條件，依契約第5 條第1 項第2 款規定，得於完成施工時請求第三期工程估驗款，自非無據，堪予採信。被上訴人以該第三期工程估驗款屬於末期款，本工程尚未經驗收完成為由拒絕估驗計價，非有理由。
⒊查，上訴人已經檢送第三期工程款計價明細表與被上訴人，申請第三期估驗款，該計價明細表所載疏浚數量為169,630
立方米，已達契約約定數量，核與上訴人陳報完工日即97年8 月9 日施工日誌累計施工數量相符，並於97年9 月19日初驗合格，確認系爭工程完工並符合契約設計疏浚水深，工程進度已達100%，嗣因97年9 月27日至同年月29日期間，強烈颱風薔蜜來襲，兩造於97年10月3 日再辦裡驗收時，發現因颱風帶來大量砂土迴淤，致上訴人浚挖航道之部分區段不符契約設計之水深，而本工程係在驗收前，因遭遇颱風之不可抗力災害，雖依保險單向投保之富邦產物保險股份有限公司申請出險理賠時，已經該公司以：「本案損失為航道已浚挖部分區域迴淤不符設計深度及抽砂管損壞，....損失並非保單之承保範圍，故該次事故本公司礙難理賠」函復拒絕理賠（北院卷170 頁），為兩造所不爭，是依前開說明，本工程於初驗合格後，等候被上訴人正式驗收之期間內，因颱風之不可抗力災害所致，而未能通過正式驗收，自應有前開約定之適用，即上訴人得請求被上訴人給付已完成施作之部分按契約單價給付，而排除適用契約第5 條第1 項第5 款第2 目之廠商履約有瑕疵經書面通知改正，而逾期未改正者，暫停給付估驗計價至情形消滅為止之約定，始符公平。綜上所述，上訴人依約自得請求被上訴人給付扣除5%保留款後之第三期估驗款即217 萬3,933 元（計算式：2,288,350 ×95%=2,
173,933 元，元以下四捨五入）。
⒋至上訴人雖於原審就被上訴人所稱工程完工後15日給付尾款是指工程完工驗收後應付的估驗款、保留款、調整款，這就是結算所剩的尾款等語，表示：同意該主張，就是結算云云（原審卷84頁）。然觀之上訴人於該次庭期前後陳述，仍爭執上訴人業已完工施工，並經驗收完畢，被上訴人應給付全部款項各情。足見上訴人係以本工程業經驗收合格，得請求全部款項為前提，始為上開同意被上訴人所稱本件款項均屬尾款結算範圍之陳述，此觀上訴人並稱：上訴人就第三期工程估驗款，已經完成合法請領程序之主張即明，據此自難謂上訴人有自認第三期估驗款及第二期調整款應俟完成驗收後，始得一併結算之情事。縱上訴人對於被上訴人當時函文指示上開款項應待完成驗收後再行結算，未為反對之表示，被上訴人亦不得據此免除其給付第三期工程估驗款之義務。
㈢第二期營造工程物價指數調整金額款19萬1,932 元部分：
依系爭契約第5 條第1 項第6 款約定：「物價調整方式：..就總指數漲跌幅超過2.5%之部分，於估驗完成後調整工程款」 （北院卷24頁）。足見本件工程係按月依完成施工之數量請領估驗款，各期調整款則於各期估驗完成後並為調整，是物價調整款之性質亦屬工程款，於工程估驗完成後即為調整之，非以驗收合格為給付條件。此由被上訴人業於97年9
月17日即97年9 月19日初驗之前，已經依上訴人申請，扣除5%保留款後，撥付第一期營造工程物價指數調整款完畢（北院卷204 頁），可得明證。而該工程之第三期工程業經上訴人施作完成，被上訴人依約即應估驗計價並給付第三期工程估驗款，業如前述，則上訴人據此請求第二期營造工程物價指數調整金額款（北院卷208 頁），即屬有據。惟系爭工程既尚未經驗收完成，且該調整款亦屬工程款之性質，自應比照第一期營造工程物價指數調整金額款保留5%，依此計算，則上訴人得請求18萬2,335 元（計算式：191,932 ×95%=18
2,335 ）。
㈣工程估驗保留款73萬1, 763元及第一期營造工程物價指數調整金額保留款6 萬9,874 元部分：
⒈按有關承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人。（最高法院50年台上字第2705號判例足參）。本工程係由上訴人抽取航道內之淤沙，佈設輸砂管，並將疏浚之沙土輸送至港南海岸侵蝕區堆置整平，作為海岸養灘之用，故上訴人須將航道內之淤沙疏浚至契約約定之深度，並將所抽取之沙土堆置於侵蝕區養灘，其工作之結果已改變原有之地形地貌，而呈現出有形之結果，依約並須進行測量及驗收。揆諸上開判例意旨，上訴人即負有交付工作物之義務。且投標須知第3 條，本件採購標的為「工程」，非屬「財物」或「勞務」（本院卷70頁）。又系爭契約第15條第9 項亦約定：「工程驗收合格後，廠商應依照機關指定的接管單位辦理點交」。觀之本工程之單價分析表所載：承包商疏浚及輸送養灘之每立方米單價計81.30 ，人工部分僅占其中15.25 ，其餘工程性質之費用即機具53.83 、材料10.45 及雜項1.77（北院卷191 頁）共計66.05 ，比率高達八成以上，益徵本件契約屬於工程採購之性質。參以，系爭工程於97年10月3 日進行正式驗收時，現場呈現上訴人用以疏浚航道之施工機具、輸砂管線因颱風侵襲而受損及港南堤岸損壞、流失、坍塌之情事，並有當天驗收記錄及照片可稽（本院卷175 頁），益徵上訴人承攬施作者屬有形之工作物，非僅為勞務之提供，依兩造契約約定仍需進行驗收及點交。是上訴人主張本工程屬於勞務工程，無須交付，核與事實不符。從而，上訴人依民法第505 條第1
項之規定，主張系爭工程縱未經正式驗收，因屬無須交付之勞務，亦可請求給付含保留款及第4 期履約保證金在內之全部工程款云云，即非可採。
⒉又工程契約第5 條第1 項第2 款第3 目約定：「查核金額以上之營建工程，於初驗合格... 以書面請求機關退還已扣留保留款總額之50% 。」是得依上開約定請求退還保留款者，限於查核金額以上之營建工程，而所謂查核金額，工程及財物採購為5 千萬元，勞務採購為1 千萬元，此有行政院公共工程委員會88年4 月2 日88工程企字第8804490 號函足憑（原審卷48頁）。本件屬工程採購契約，總價為1,345 萬9,958 元，在行政院公共工程委員會公告查核之金額5,000 萬元以下（原審卷48頁），非屬查核金額以上之契約，核與系爭契約第5 條第1 項第2 款第3 目所定之得請求退還已扣留之保留款總額百分之五十金額之要件不符，為上訴人所不爭（本院卷129 頁），系爭工程尚未經完成驗收，並如前述，故上訴人請求被上訴人應依契約第5 條第1 項第3 款規定退還保留款之部分，即屬無據，不應准許。
㈤至工程契約固於第5 條第1 項第2 款第2 目規定，工程完成，機關驗收合格後，於15日內一次無息結付尾款，然此所謂尾款，參照前後文義，應係指各期估驗款之5%保留款及第四期履約保證金而言。故被上訴人抗辯上訴人請求之第4 期之履約保證金42萬3,100 元、工程估驗保留款73萬1,763 元、第一期營造工程物價指數調整金額保留款6 萬9,874 元、第二期營造工程物價指數調整金額款19萬1,932 元、第三期工程估驗款228 萬8,350 元，總計370 萬5,019 元均屬尾款，應俟工程驗收合格後，始得結算云云，即非可採。
八、綜上所述，系爭工程因颱風夾帶砂土迴淤，致上訴人疏浚航道部分區段不符契約設計水深，而未經驗收合格，上訴人復不得主張免責事由，故其僅得請求扣除5%保留款後之第三期估驗款及第二期營造工程物價指數調整金額款，尚不得請求發還第四期履約保證金、工程估驗保留款及第一期營造工程物價指數調整金額保留款。從而，上訴人本於承攬契約請求被上訴人應給付第三期工程估驗款228 萬8,350 元，及第二期營造工程物價指數調整金額款19萬1,932 元之95% 即扣除5%保留款後之235 萬6,268 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年10月17日（送達證書附於北院卷230 頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認對本判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 20 日民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 李炫德
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
上訴人不得上訴；被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 20 日書 記 官 鄭翠芬
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。