臺灣高等法院 高雄分院99年度建上字第25號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　99年度建上字第25號

上訴人

中洲建設有限公司

法定代理人

黃啟誠

訴訟代理人

黃啟倫

訴訟代理人

蔡將葳律師

訴訟代理人

上 一 人 葉銘進律師

複代理人

訴訟代理人

吳澄潔律師

被上訴人

何惠山

被上訴人

林振維

被上訴人

陳美芳

被上訴人

潘文蘭

被上訴人

梁文明

被上訴人

楊雯娟（楊明色之承受訴訟人）

被上訴人

楊張魯（楊明色之承受訴訟人）

被上訴人

楊雯鈴（楊明色之承受訴訟人）

被上訴人

楊耀宗（楊明色之承受訴訟人）

被上訴人

楊耀進（楊明色之承受訴訟人）

被上訴人

郭敦貴

被上訴人

鄭宗霖

被上訴人

李秋慧

被上訴人

潘詩裕

被上訴人

邱亮基

被上訴人

鄭豊仕

被上訴人

李順良

被上訴人

常業勤

被上訴人

林寶燕

被上訴人

譚元興

被上訴人

許翊楊（原名許維麟）

被上訴人

梁靜玉

被上訴人

卓慧姍

被上訴人

吳雪慧

被上訴人

郭麗君

被上訴人

陳正鑫

被上訴人

共 同 連立堅律師

訴訟代理人

李淑欣律師

被上訴人

廖沛霖

　　　　　　劉憲文

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年7 月28日臺灣屏東地方法院94年度建字第7 號第一審判決提起上訴，本院於101 年8 月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人廖沛霖及劉憲文未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、被上訴人主張：上訴人於民國92年8 月間，預售「中洲新都心」建案，伊等分別與上訴人簽立如附表三所示之買賣合約買受房地。依買賣合約書第8 條約定，上訴人應於92年12月底前開工，自開工日起算365 個工作天以前完工，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日，如逾期未完工者，每逾一日應按已繳本合約標的物價款萬分之五計算遲延利息予伊等。然上訴人既未依約於使用執照核發日即93年8 月20日完工，復經伊等發現系爭房地存有諸多瑕疵，兩造乃於93年11月6 日協議並獲致共識，上訴人應於93年11月13日完工及改善缺失，惟上訴人屆期未能履行，兩造於同年11月12日再為協議，同意自93年11月20日起始計算逾期完工罰款，上訴人並允諾會改善缺失，伊等乃自93年12月起陸續辦理交屋（領取房屋鑰匙及所有權狀等）。詎伊等入住後發現系爭房地竟仍有如原審判決附表四所示各項瑕疵，略述如下：

㈠上訴人未告知其中屏東市○○段78地號應有部分各為31分之1 之土地（即台糖一街27巷道路，下稱巷道土地），面積9.742 平方公尺（2.947 坪），亦為伊等買受之範圍，迄土地辦理移轉登記，伊等取得土地所有權狀時，方知所買受之土地範圍尚包含社區○○○○巷道土地，且A 棟住戶均未分擔，B 棟住戶並未使用該巷道，卻仍須共同分擔，上訴人僅以虛線標示巷道土地，未於訂約時將應分攤之法定空地為既成巷道及負擔之巷道面積明確告知伊等，即不得僅以合約第3條第2 項有「面積包含建物所屬基地面積及持分土地面積」之記載，而主張其移轉予伊等之土地面積無瑕疵，上訴人銷售時隱瞞重要交易訊息，出售既成巷道土地予伊等，並無價值，對伊等不利，且增加稅捐負擔，縱認上訴人所移轉登記之土地面積並未減少，惟伊等係受上訴人詐欺而各以新台幣（下同）315,311 元至454,471 元不等之高價購買該巷道土地，爰依民法物之瑕疵擔保、不完全給付、侵權行為、公平交易法第21、31、32條及消費者保護法第22條等規定，請求按土地買賣價金比例減少價金各如原審判決附表五所示之數額。

㈡房屋瑕疵部分：

⒈乾濕分離門實品與樣品屋廣告照片不符，伊等得請求上訴人依消費者保護法規定提供符合廣告內容之商品，爰依鑑定報告「更新」之費用各求償25,900元。

⒉鋁門窗無法達阻絕蚊蟲之效果，請求以更新方式修繕，並以鑑定報告更新鋁門、鋁窗之材料費及工資乘以實際之數量計算之，各如原審判決附表十所示「鋁門窗」之金額。

⒊房屋滲漏水：鑑定結果各戶房屋均有室內滲水之問題，造成滲水、積水之原因，是由於積水處之地板洩水坡度不足，致使積水無法集中至排水處及時排出，而向下滲漏至下一樓層之相對位置，房屋頂樓（四樓）之地板均有必須重新施作以解決洩水坡度不足之問題，雖鑑定報告未就此部分鑑價，然依訴外人招遠營造有限公司（下稱招遠營造）前往現場察看後製作之工程報價表，要解決頂樓（四樓）之地板洩水坡度問題，必須進行四樓前陽台地坪打除、防水施作及重貼地磚工程，所需之費用除陳正鑫（B7戶）因房屋面積較大為135,000 元，楊明色（D1戶）、鄭宗霖（D3戶）、林寶燕（D5戶）、李秋慧（D6戶）之費用均為48,000元。

⒋排水不良：每逢大雨過後，房屋三樓、四樓陽台及水塔平台處均有積水，致二樓之排水孔倒灌出水導致二樓室內淹水。此與上開房屋滲漏水形成原因及解決方法均不同，伊等乃分別依鑑定報告施作明管之費用請求5,346 元，

⒌一樓地磚施作不良：鑑定報告認為確有施作不良之處，並就二種改善方法分別鑑價，其一為部分更新，但此種方法無法改善地磚間隙過大、間隙不一而影響美觀之缺點，亦與廣告內容不相符。故伊等請求上訴人應依廣告內容，以更新方式改善，金額均為50,338元。

⒍大門門鎖不符約定：依買賣合約約定，房屋外門應附高級門鎖，但上訴人所採用者非高級門鎖，且經原審95年7 月4 日當庭試驗，證實確有反鎖情形，且有部分住戶可以互開，因此涉及門戶安全及彼此之信任，在上訴人遲未能排除上開瑕疵之前，伊等自行更換大門門鎖自屬維護門戶安全之必要措施。爰依已更換門鎖之各戶實際支出之金額各請求1,900 元。

⒎上訴人施作之外牆油漆及被上訴人林振維（C3）及陳美芳（C5）二戶室內油漆均未符合預定效用，各就外牆油漆部分請求5,348 元（外牆）、而林振維及陳美芳則請求46,208元（外牆加室內）。

㈢逾期完工罰：上訴人應在使用執照核發前即93年8 月20日前完成全部工程，惟其遲於94年1 月5 日完成部分供水及全部供電及電話瓦斯之施工，並於同年3 月25日完成部分、4 月3 日始完成全部供水設施，顯已逾期完工，然因兩造協議自93年11月20日開始計算逾期完工罰款，為便利計算，願以94年3 月25日為最後完工日，即逾期完工日數一律以126 日計算，而依合約第8 條約定及消費者保護法第11條第2 項為有利於消費者解釋之規定）、兩造93年11月6 日、93年11月12日之協議，請求逾期完工罰款各如原審判決附表六所示金額。

㈣綜上，依民法第354 、359 條物之瑕疵擔保責任、同法第227 條不完全給付之規定，及就上訴人廣告不實部分，併依公平交易法第21、31、32條及消費者保護法第22條之規定，提起本訴，請求上訴人減少價金及賠償損害。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人各如附表一（A ）欄「原審判命上訴人給付金額」欄所示本息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。（原審判命上訴人給付如附表一A 欄所載；關於被上訴人請求逾原審判決附表十所示各項金額、遲延交屋之房貸利息補貼暨房屋稅、不鏽鋼門、按摩浴缸不符約定及許維麟請求冷氣腳架費用等部分，業經原審判決駁回確定）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：

㈠巷道土地為本建案全體建物之法定空地之一部分，依法本應一併移轉予各住戶全體持分共有，又兩造房地買賣面積，亦載明於合約第2 條及第3 條第2 項，並均經辦理所有權移轉登記完竣，並無面積短少之情，且被上訴人係買受社區房地，並非買受獨棟房地，亦非僅買受土地，足見社區整體規劃應有充分之認識。伊銷售時亦有提供建案之設計藍圖供渠等查閱，並告知道路持分問題，在合約中亦有圖示，廣告資料並繪出該道路及建案基地範圍而明確標示本社區包含3 米持分道路，即實際供通行之6 米道路現狀之一半。縱認伊所移轉之土地面積有短少，依買賣合約，被上訴人亦僅得就「超過土地買賣面積百分之一部分」主張權利，因既成巷道之價值顯與房屋坐落之基地，價值迥異，原審判決逕依土地買賣總價換算巷道土地面積計算減少價金之數額，自有未合。

㈡房屋瑕疵部分：

⒈乾濕分離門：以「調整蓮蓬頭出水高度」及「下方加裝阻水條」局部修復方式即可改善乾溼分離門上下方漏水問題，所需費用僅材料費（106 元）及工資（1,100 元），合計應為1,206 元。

⒉鋁門窗：伊所採用之鋁門窗為訴外人王冠鋁業股份有限公司製造之「TS系列」產品（該公司曾獲中央標準局鋁門窗五項正字標記，台正字第4363、4364、4365、4366、4367號），該系列產品具耐風壓性、防水性、氣密性、隔音性及整體性；並專利創作全內拆式橫拉窗，拆卸容易、安全；而紗窗裝置於室內側，有⑴免除遭強風吹落，拆除掉落造成危險，⑵免除因水泥施工不良引起的困擾，⑶美化建築物整體外觀等優點，並無設計上之瑕疵。且該鋁門窗之設計與一般外拆式紗窗之設計其歸劃效用之取向本不相同，若以全開或全關方式使用，並無任何所謂不能緊閉阻絕蚊蠅之情形。鑑定報告遽以被上訴人之主觀使用需求，指稱鋁門窗加裝阻絕條後仍無法達到「預期」之效用，難認客觀。

⒊房屋滲漏水：楊明色（D1）、鄭宗霖（D3）、林寶燕（D5）、李秋慧（D6）、陳正鑫（B7）等五戶房屋確有滲漏水瑕疵及其修復方式宜以地坪全部打除重做不爭執。惟招遠營造均採一式報價，未載明各項施工明細，無從查對報價是否確實，必要修復費用D1、D3、D5、D6等4 間房屋為26,912元，另B7為103,707 元為適當。

⒋排水系統：鑑定報告所指建物排水管之排水流量大於建物平均受雨量，據此已可排除並非因排水管徑不足而造成積水之情形。鑑定報告認定排水系統未「合乎通常效用及預定效用」係逕以被上訴人所提95年6 、7 月間部分積水照片為據，而未實際鑑定，難認有據。

⒌一樓地磚：房屋一樓鋪設之拋光石英磚地板，縱經檢查認有凹凸不平情事，應是局部而非全部，若有凹凸不平情事，亦以局部修復方式改善即可。又拋光石英磚地板係人工施工，不可能每戶房屋瑕疵情況皆屬相同，若有凹凸不平，應按施實際情形核算修復改善費用，斷不可能如鑑定報告所指每戶修復費用均相同。

⒍大門門鎖：其中確有部分住戶可以互開，惟此互開情形只須拆卸施工鎖即可排除，非屬瑕疵，如認係瑕疵，同意以1,900 元計價。

⒎油漆：外牆油漆品質不符，同意賠償5,348 元，然室內油漆僅林振維（C3戶）、陳美芳（C5戶）兩戶品質不符，應是渠等曾經自行油漆過或鑑定採樣有誤，不可歸責於伊。

㈢逾期完工罰：伊依合約第8 條約定於92年10月16日取得建照執照，於93年1 月5 日正式申報開工（實際施工日應在更早），93年8 月6 日申報竣工，並於93年8 月20日取得使用執照，顯無逾期完工。伊未曾與被上訴人於93年11月6 日協議應在同年月13日完工及改善缺失，並自93年10月20日開始計算逾期完工罰款，或於93年11月12日再為協議同意自93年11月20日起開始計算逾期完工罰款之情事。被上訴人所提出之「屏東宅驗收記錄」均係買受人主觀認定房屋應改善事項而片面製作，並非所謂兩造達成協議之書面記錄，況上開記錄上之「周碧玉11/6簽收」或「周碧玉11/20 」等字樣及「公司印文」均僅係伊公司客服人員簽收被上訴人提書面要求之文件，而非代表伊與被上訴人達成任何協議之意。被上訴人請求逾期完工罰，顯屬無據等語置辯。

㈣上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人各給付被上訴人超過如附表一（B ）欄所示「上訴人上訴金額本息」部分，及該部分假執行宣告暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（被上訴人就水管、室外油漆、樓梯變窄部分，及乾濕分離門同意以局部修復半天工資1206元給付，均未據上訴）。

四、兩造不爭執之事項：

㈠上訴人於92年8 月間，推出「中洲新都心」建案銷售，被上訴人何惠山等24人因受其推出之「慢工出細活」、「服務的決心」、「黑珍珠的決心」、「中洲優質別墅之魔法空間，直讓人嘆為觀止」等廣告之吸引，陸續與上訴人簽立如原審判決附表二所示之兩造買賣合約。

㈡「中洲新都心」建案使用執照核發日為93年8 月20日，當時上訴人尚未實際完工交屋，各被上訴人之實際交屋日期如原審判決附表九所示。

㈢被上訴人等人已陸續於上訴人所提出之「中洲新都心交屋及收款明細」上簽收房屋鑰匙及房、地所有權狀等。

㈣屏東市○○段78地號土地為原分割前同一宗土地即原同段78地號土地規劃後土地退縮作為道路使用所分割出來（即現台糖一街27巷6 米既成巷道之一半即3 米路寬），為「中洲新都心」房屋之建築基地之一部分，依屏東縣政府99年10月20日屏府建管字第0990254810號函，該巷道土地依法得列為建築基地之法定空地範圍。又被上訴人共有巷道土地之應有部分各為31分之1 ，換算持分面積各為9.742 平方公尺，即2.947 坪，經上訴人充當為兩造買賣合約第3 條所約定之土地面積。

㈤被上訴人各戶房屋設計及管徑圖說規格均相同，地磚鋪設方式亦係每戶相同。各住戶排水系統設計圖的數據、圖示，如鑑定報告第4 項所示。被上訴人陳正鑫編號B7之房屋為店面住戶、4 樓樓頂全部為平面，與被上訴人楊明色、鄭宗霖、林寶燕、李秋慧等戶為住家型、4 樓僅有前陽台不同。

㈥上訴人不爭執原審判決附表十房屋有下列瑕疵：

⒈乾濕分離門不符約定。

⒉房屋滲漏水。

⒊樓梯中途寬度變窄。

⒋以電線管代水管。

㈦上訴人已按「中洲新都心交屋及收款明細」等相關資料所載，分別與各被上訴人結算價款，並已補貼部分被上訴人如原審判決附表七之「已補貼利息」欄所示之銀行房貸利息。

㈧大門門鎖互開部分上訴人主張沒有瑕疵，若鈞院認為有瑕疵，則對原審判決命應給付1,900 元不爭執。

㈨外牆油漆、樓梯變窄及水管部分上訴人同意按原審判決附表十各項所命金額給付，如100 年2 月1 日減縮上訴聲明狀附表所載。

五、兩造爭執事項：

㈠巷道土地是否構成瑕疵？如是，應減少之價金為若干？

㈡下列房屋瑕疵應如何處理？

⒈乾濕分離門應局部修復或全部更新。

⒉鋁門窗是否符合通常及預定效用。

⒊原審判決所命上訴人給付之房屋滲漏水修繕費用是否過高。

⒋排水管是否無法達到正常排水功效。

⒌一樓地磚有無凹凸不平及石英磚間縫不均。

⒍大門門鎖可以互開。

⒎室內油漆是否符合契約預定的效用。

㈢上訴人有無逾期完工？如有，其逾期完工日數及罰款金額應為若干？

六、巷道土地是否構成瑕疵？如是，應減少之價金為若干？被上訴人主張所買受之巷道土地（應有部分各31分之1 換算持分面積各為9.742 平方公尺，即2.947 坪），經上訴人充當為兩造買賣合約第3 條所約定之土地面積，有物之瑕疵，上訴人隱瞞此重要交易訊息，未事先明確告知被上訴人應如何分擔，且共照之A 棟住戶（面臨18米廣東南路）並未分擔，未使用之B 棟住戶（面臨10米台糖一街）卻須分擔此無價值之既成巷道土地，支付對價購買，增加往後地價稅負擔，爰請求減少價金如原審判決附表十所示土地金額云云，然為上訴人以前揭情詞置辯。經查：

㈠按建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，此觀建築法第11條規定即明。準此，「法定空地」是建築法令所規定，建築基地面積與建築面積比率，亦即建敝率所應留設之空地，其目的在維護居住環境的品質，使建築物便於日照、通風、採光及防火等目的，對土地所有權人而言有潛在的相對利益。若以買賣為原因完成房地所有權移轉登記，縱保留空地及退縮地未於房地過戶時一併辦理所有權移轉登記，且雙方買賣契約亦未載明，但房地既全棟出賣，其效力自及於該依法所留設有助於主物即系爭房地本身及其主要結構所在建築基地效用之法定空地及退縮地之使用權的從權利在內。

㈡本件巷道土地（屏東市○○段78地號）係因規劃土地退縮作為道路使用而自同一宗土地分割而來（即台糖一街27巷6 米既成巷道之一半即3 米路寬），為「中洲新都心」房屋之建築基地之一部分，依屏東縣政府99年10月20日屏府建管字第0990254810號函示，該巷道土地依屏東縣建築管理自治條例第5 條第3 項得列為建築基地之法定空地範圍（原審卷四第172 、173 至174 頁及本院卷一第83至85頁），為兩造所不爭。又本建案為社區型房地，被上訴人等均非買受獨棟房地，地坪與建坪計算方式亦有不同，兩造買賣合約第2 條關於土地標示已記載：「房屋及土地標示：坐落於屏東市○○段78;78-9~66及593-2;593-13~40 等地號土地內興建案名【中洲新都心】編號○（各填載戶別）房屋（含土地）乙戶，（本戶之位置如附件（五）、平面圖如附件（六））。」有兩造買賣合約書24份可參（原審卷一第21至324 頁），依被上訴人提出之林寶燕（D5戶）之上訴人預售屋廣告標示之房屋位置圖（原審卷十第50至51頁原證21-2、21-3），顯示本建案三面臨路，北側臨18米廣東南路（A 棟），東側臨10米台糖一街（B 棟），南側臨6 米道路（即台糖一街27巷，其餘C 、D 、E 、F 、G 各棟住戶出入通道），西側臨台糖量販店，其中兩造所爭執之6 米既成巷道部分，乃兩造合約書所附房屋位置圖之各戶房屋下方多框出一長條形所在處，該打字「6 米道路」上方有劃出一條長條型實線框示社區所在位置，相當於6 米道路之一半，且該份廣告上尚有以手寫加註「一半」字樣（被上訴人林寶燕所提出），並參酌證人張文玲、林秀娟、劉美員及王怡文（均為上訴人委託代銷業務員）一致證稱：上開廣告平面圖即為渠等銷售房地時，提供客戶解說之資料等語（原審卷第238 頁反面、240 頁反面、第242 頁正反面及第244 頁反面），被上訴人何惠山自承銷售人員有提到變電箱所在的土地要持分（同上卷第241 至242 頁）、陳正鑫亦稱：有一個大的變電箱是坐落在6 米道路西側路底，路底是靠F1旁邊，還有一些小的電盤是掛在各排的社區道路○○ ○道路交接處的牆外等語（同上卷第246 頁），並有本院履勘現場之照片可參（本院卷三第78至79頁），被上訴人林寶燕對劉美員為其銷售業務員亦不爭執（原審卷第243 頁反面），綜上各節，被上訴人於買受系爭房地時就上訴人所為社區整體規劃興建之基地範圍及公共設施（變電所）之位置應有充分認識，上開林寶燕提出之銷售資料廣告圖亦繪明該3 米巷道是在建案規劃範圍內，並在6 米巷道上方劃出一半線條為框，並手寫一半字樣，堪認依上訴人銷售系爭房地之廣告圖示及業務人員說明足以表彰被上訴人所買受之土地範圍包含各自房屋基地及既成巷道之同段78地號土地在內，而購買共照社區型房屋之買受人會負擔一部分社區道路之應有部分，亦為習見之事實。上訴人將建築基地之法定空地範圍內之巷道土地一半面積移轉予被上訴人共有，並無不合。且變電場之設計分為2 部分，其中A 棟之變電場位於A 棟之最右側空地上，而B 、C 、D 、E 、F 、G 棟之變電場則位於本3 米巷道F 棟之外側，並沿著本3 米巷道埋設電管路供應B 、C 、D 、E 、F 、G 棟之電力，是上訴人抗辯其基於考量各房屋使用道路及電路配置等因素，故由A 棟持分A 棟最右側空地，而由B 、C 、D 、E 、F 、G 棟持分該3 米巷道，亦屬有據。被上訴人抗辯B 棟住戶並未通行該既成巷道土地，應比照A 棟住戶無庸分擔該巷道土地云云，為不足採。

㈢至被上訴人雖舉證人即陪同被上訴人購屋之黃曉萍、張淑梅、柯輝城、顏麗華、王建發、張慶昌、張惠萍雖於原審證稱：上訴人之銷售人員未提及巷道土地問題等語（原審卷第5 至8 頁），證人羅貝麗即未參加訴訟之本建案B1住戶羅貝麗亦證稱：銷售人員未提及巷道土地問題等語（原審卷九第98至103 頁），據為主張上訴人未於締約前盡告知義務，僅憑合約第2 條「房屋及土地標示」之地號無從知悉應分擔之共有土地為何，及兩造買賣合約附件五圖面所示，該巷道土地皆以「虛線」表示，無法顯示被上訴人所買受之土地包含巷道土地，亦無法顯示巷道土地由哪些區分所有權人共有，原證21-2「房屋位置圖廣告」是被上訴人林寶燕所提供，其上靠近六米道路部分手寫字跡是「一米」而非「一半」云云。惟查，上開證人與被上訴人間有利害關係，證言本難期客觀中立，且依前開說明，上訴人將既成巷道土地一半作為本社區建築基地及法定空地，並以應有部分各為1/31移轉所有權登記予各被上訴人，其目的在維護居住環境的品質，使建築物便於日照、通風、採光及防火等目的，並方便社區住戶出入通行，及設置變電設備，對土地所有權人而言有潛在的相對利益，且於買賣當時已明確告知被上訴人等買受人，被上訴人主張手寫字樣應為一米，而非一半，顯與該圖面標示無關，自無可信。被上訴人此部分請求，不應准許。是原審採信被上訴人主張，以被上訴人所取得既成巷道土地之所有權，毫無價值可言，價值應以零計算，而判命上訴人應就該巷道土地應有部分減少價值之瑕疵，依原審判決附表五所示之計算方法，各給付被上訴人減少價金之數額（按持分道路地價與零之差額），即有未洽。

七、下列房屋瑕疵應如何處理？

㈠乾濕分離門應全部更新：

⒈上訴人抗辯：乾濕分離門與當初樣品屋之展示品完全一致，唯一不同之處在於底部淋浴間之門原為以水泥作貼馬賽克磁磚，但於施工時發現，因磁磚施作有溝縫，與乾濕分離門接合時無法完全密合，將失去乾濕分離之意義，始改以人造大理石施作門檻，其價值遠比原設計更高，既美觀又可達到要求，因係一體成形阻水效果更佳，無違通常及預定效用，縱認有瑕疵，亦以局部修復方式即可達於合乎通常及預定效用，被上訴人無請求更新之權利，該部分修復費用連工帶料應以1,206 元計算即可云云。

⒉惟查，「樣品屋之門檻以馬賽克貼磚方式做為門檻阻水條，成品屋之門檻則以人造大理石一體成形做為門檻阻水條，二者在阻水門檻材質為不相同。樣品屋之蓮蓬頭出水處之高度低於乾濕分離門高度，成品屋之蓮蓬頭出水處之高度高於乾濕分離門高度，二者對蓮蓬頭高度位置、設置型態並不相同，在阻水效果上構成亦不相同，故成品屋之乾濕分離門的上方漏水、下方漏水。」，有樣品屋及成品屋之照片附卷可參（原審卷一第335 、337 頁），並經原審囑託財團法人中華工商研究院（下稱中華工商研究院）鑑定屬實，足見上訴人所施作之乾溼分離門與樣品屋所展示者，為完全不同型態之乾濕分離門，上訴人於94年3 月27日兩造協調會議中承認乾濕分離門與廣告圖式不符（原審卷八第183 頁）。是上訴人給付之乾濕分離門既違反廣告及樣品屋樣式，且有上下方漏水之瑕疵，未能合乎通常及預定之效用，自屬瑕疵，縱局部修復之方式得以回復不漏水之效用，然仍與合約（廣告內容）所約定之品質不符（尚有型態美觀之效用及影響價值等），上訴人身為建商，自應確保廣告內容之真實，其對消費者即被上訴人所負之義務應不得低於廣告之內容（消費者保護法第22條規定參照），是以，被上訴人請求上訴人應依鑑定報告所示更新之費用減少價金或損害賠償，自無不合。上訴人所辯若能以局部修復方式即可達於合乎通常及預定效用，被上訴人無請求更新之權利，該部分修復費用連工帶料應以1,206 元為合理云云，尚不足採。

㈡鋁門窗並未符合通常及預定效用：

⒈上訴人抗辯：其施作之氣密鋁門窗品質已達通常預定效用，有關細縫過大亦於94年4 月22、23、27、28日以加裝阻絕條之方式改善完畢，另紗窗設計在內部屬於專利創作全內拆式橫拉窗，拆卸容易、安全；而紗窗裝置於室內側，有免除遭強風吹落，拆除掉落造成危險；免除因水泥施工不良引起的困擾；美化建築物整體外觀等優點，並無設計上之瑕疵。且該鋁門窗之設計與一般外拆式紗窗之設計其規劃效用之取向本不全然相同，且若以窗戶全開或全關方式使用之，並無任何不能緊閉阻絕蚊蟲之瑕疵情形存在，並舉證人吳瑞明即負責施作氣密鋁門窗之勝基金屬企業社負責人證詞為佐。

⒉惟查，「上訴人房屋現況之鋁門窗開啟時，經現場量測後為12~15.35mm間距( 未加阻絕條) ，導致無法達到預期完全阻隔蚊蟲之效用，因而有縫隙過大之問題。上訴人房屋現況之鋁門窗，已加裝阻絕條，但由於紗門窗之相反設置型態，導致無法達到預期完全阻隔蚊蟲之效用，未符合預定之效用。」，業經原審於96年間囑託中華工商研究院鑑定屬實，並有中華工商研究院100 年7 月5 日函送之光碟及紗門窗阻絕條勘驗紀錄可憑（本院卷二第192 、193 頁），故被上訴人主張上訴人裝設之鋁門窗不符合通常及預定效用，堪信為真，上訴人所辯上開瑕疵情形已經於94年4 月間加裝阻絕條改善完畢，自無可信。其另辯以：若以全開或全關之方式使用鋁門窗，並非不能阻絕蚊蟲云云，核與通常使用習慣不符，亦不足採。至證人吳瑞明雖證稱：系爭鋁門窗屬於新型專利設計，目前很多建案均採用此種紗窗內置之產品，加裝阻絕條即可避免蚊蟲飛入等語（本院卷二第60至69頁），然鑑定結果已經確認上訴人裝設之鋁門、鋁窗確實無法到阻絕蚊蟲之效果，並就二種改善方法分別鑑價，其一係將紗窗、紗門改設置在房屋外側，但此種方式與一般人之使用習慣不符，將影響鋁門窗之正常使用，且依證人吳瑞明所證：阻絕條之材質為塑膠製之消耗品，會氧化，裂壞，保固期僅有一年，其所施作之阻絕條並非與鋁門窗一體成型之成品，而係另行丈量尺寸後裁剪加裝（本院卷二第64、65頁），足見若以加裝阻絕條之方式填補縫隙，難免會有誤差，無法充分阻擋蚊蟲飛入，是以被上訴人請求依鑑定報告所示更新之方式修復，並據此費用請求減少價金，合理有據。其中被上訴人吳雪慧及陳正鑫請求之金額低於鑑定報告所示更新之金額時，應以被上訴人請求各如附表一之一所示之金額准許之。

㈢原審判決所命上訴人給付之房屋滲漏水修繕費用應屬適當：

⒈上訴人對於陳正鑫等5 戶房屋確有滲漏水瑕疵及修復方式宜以地坪全部打除重做不爭執（本院卷三第203 頁），然辯以：招遠營造工程報價單雖認定D1、D3、D5、D6四戶房屋之滲漏水修復費用為48,000元，B7房屋之滲漏水修復費用為135,000 元，惟該公司均採一式報價，而未載明各項施工明細，無從查對報價是否確實，嗣證人邴德鄰（招遠營造負責人）於法院提出之報價單雖有載列相關明細，但總計修復金額又增列為159,436 元，前後不一，難認據實核價，經上訴人向訴外人鼎信營造公司現場工務主任林洋明訪價結果，亦認招遠營造之報價單與實際施作內容有明顯落差，故該部分修復費用D1、D3、D5、D6等4 戶房屋之修復費用應為26,912元，另B7（陳正鑫）則為103,707 元，始為合理，並舉證人林洋明之證詞及提出報價單2 紙及「新都心B7防水工程報價單與實際施做差別太大之項目檢討說明」等件為證（本院卷三第131 、132 、161 頁、第237 至242 頁）。

⒉被上訴人房屋(B7 、D1、D3、D5、D6共5 戶）確實有發生室內滲水之情形。造成滲水、積水的主要原因，是由於積水處之地板的洩水坡度不足，致使積水無法集中至排水處及時排出，而向下滲漏至下一樓層之相對位置處，造成室內滲水之情形，業經鑑定屬實，有鑑定報告可憑。又依證人邴德鄰之證述，堪認四樓陽台地坪打除、防水施作及重貼地磚，確為改善首要受雨區之地板洩水坡度不足，為解決部分房屋滲漏水原因之必要方法，上訴人對此修復方式亦不爭執，而上開5 戶之修復費用應以D1、D3、D5、D6等4 戶均為48,000元，B7戶因4 樓頂地坪有明顯漏水、坪數較D 棟為大，1 樓地坪大理石亦有滲漏水現象，故以地磚塊數計算所需修復費用高於上開D 棟住戶等情，業據證人邴德鄰證述明確（原審卷十一第226 至228 頁反面及本院卷三第46至53頁、第94至98頁），復有招遠營造工程提出之報價單可稽（原審卷九第286至288 頁），並經本院現場履勘B7戶滲漏水情形屬實，有勘驗筆錄及照片可參（本院卷三第73頁至77頁），並參酌上開5 戶均已入住，為免造成住戶生活出入不便，影響鄰居安寧及居住品質，應以儘速修復之方式為之，邴德鄰所提出之估價單計算方式雖記載為一式，然其嗣已補正詳細計算方式（本院卷三第112 頁、第237 頁），其所為逐項單價分析之估價並無不合理之處，亦據林洋明證述在卷（本院卷三第227頁），參以招遠營造與兩造無任何利害關係，其依專業經驗計算提出之估價單應屬客觀公正，自得據為認定上開5 戶房屋滲漏水瑕疵修復之必要費用，上訴人所辯原審判命給付之修繕金額過高云云，委無可採。

⒊至上訴人雖提出報價單（本院卷三第131 、132 及第161 頁），並舉證人林洋明之證詞抗辯原審判命給付之修繕費用過高云云。然查，證人林洋明係於本院100 年11月25日至B7戶陳正鑫房屋勘驗滲漏水情形時，與上訴人一同到場查看而已（本院卷三第230 頁），未曾實地探勘上開D 棟住戶滲漏水之情形，而依其證述：「（問：你認為五戶的工人是屬於一個工程，工人互相使用？）是，如果不一起施作會浪費工期和工人，如果五戶一起施作和逐戶施作工程金額會不同，逐戶施作會比較高」、「金額是截長補短來的，只是粗估而已，公司（指上訴人）也未必要給我做，如果隔壁鄰居不同意借放，也只好吊到一樓，我當時沒有考慮到這麼細的費用」、「我是報總價，上訴人係根據被上訴人提供之報價表分析以後再給我看的，我是提供總價，但上訴人表示法院要細節的細項金額，我就叫上訴人自己去處理」等情以觀（本院卷三第226 至233 頁），足證林洋明既非每戶個別估價，係配合上訴人反駁被上訴人提出之邴德鄰之報價單，而以總價略估低於原審判決所命上訴人給付之金額，上訴人提出之估價單亦非林洋明所製作，故上訴人執此抗辯滲漏水之修繕金額應以其估價單為依據，自無可信。

㈣排水管未能達到正常排水功效：

⒈上訴人辯稱：系爭房屋之排水設計悉按水電圖設計施作，並曾委託大立工業技師事務所陳柳彬電機工程技師就社區排水系統進行排水試算，若以本社區面積最大之C7住戶為標準，本社區實際施作之3.5 吋管徑之排水幹管其最大負荷仍可達降雨量為每小時666 毫米，足見排水設施並無瑕疵。鑑定報告亦指出系爭建物排水管之排水流量大於建物平均受雨量，故可排除積水原因是由於排水管徑不足所造成。況鑑定報告僅以被上訴人95年6 、7 月間之照片逕以鑑認建物排水系統未合於通常及預定效用，不足憑採云云。

⒉惟據證人吳宜純（即鑑定召集人）證述：排水系統的鑑定是針對各住戶的排水系統分別設計有3 個落水管道，以及相關的排水流量的數據進行分析，並無針對特定住戶進行落水管道之破壞拆解開挖鑑定（詳如鑑定報告書第一冊第259 到262 頁）。鑑定當天現場並無報告書第259 頁照片所示及住戶所講的2 樓陽台排水孔倒灌情形，所以針對他們所講的情形，我們就去確認如第260 頁所述，我們先以排水系統設計時排水流量及能力之數據進行分析，先排除積水原因並非由管徑不足所造成，再進一步就管道的配置部分進行確認，管道是屬「聯通式」配置的排水管，也就是1 樓到4 樓的排水方向及管徑做1 個排水管路的處理。兩造都有提供排水的計算表及當初設計的管徑及所有的數據，我們先用這些數據處理，因為排水管已經使用一段期間，先不管時間久了可能有阻塞物或其他，如果以這樣的條件去做計算，就如同報告書第260 頁所載，沒有排水流量不行的問題，可是它唯一會影響這個結論的就是第261 頁第五點㈡所載，如果4 樓最大受雨的平面面積，如果它的瞬間雨勢是很大的，這個部分的排水速度，因為在我們計算上面來講，排水管逕是固定的，排水速率會因為外在的條件及影響，導致排水速度降下來，就會導致積水，當天我們測試的結果，並沒有看到有回流積水的情形，但也因未進行落水管道開挖鑑定，所以也無法確定是否有因為管道阻塞、老舊或其他因素而造成排水回流。我們鑑定當時可以確定頂樓的洩水坡度不夠，排水速度不夠，也可能是造成排水不及的原因之一，這在報告書第261 頁第七點㈡第2 段也有提到。這部分的修復方式就是各層樓都各設1 支明管。當時有選擇其中一戶測試的照片，應該是D2，我們並非只有依照這2 張照片來下這個鑑定結論，本件最大問題是排水系統是符合設計，但是如果瞬間雨量過大，或者是雨水量達到一定的量，排水不及，就會導致這種流水速度變慢，造成積水回流情形，跟管徑大小都沒有關係等語（本院卷二第167-175 頁）。準此，鑑定人並非僅依被上訴人所提出之照片而為鑑定，而係綜合上訴人提供之社區排水管配置方式、排水管徑及排水平面圖等進行整體之鑑定。上訴人所辯鑑定人僅憑照片鑑定云云，顯屬無稽。至吳宜純雖證述：不排除排水孔倒灌可能原因之一或為一樓排水溝阻塞云云，然觀之鑑定報告中「污水排水管」勘查照片部分，該一樓排水溝並無阻塞之情形，且各戶頂樓之勘查照片，亦顯示被上訴人並未在頂樓種植花木，上訴人於鑑定人現場勘查時（96年1 月12日、8 月13至17日），亦有代表陪同在場確認勘驗鑑定內容，應可排除因一樓排水溝及頂樓排水管阻塞而造成積水，排水孔倒灌之成因。

⒊又依「社區之壹層排水平面圖（私設巷道雨、污水排放圖）」顯示排水管設置，係屬於聯通式的配置，而系爭建物之整棟建築物分別設有三個排水管道，為上訴人所不爭，而排水管的管徑也符合排水量之規格，依建物平均受雨量之條件，排除積水原因是由於排水管徑不足所造成，進而研判積水其他因素，即在建物平均雨量之相同條件或更大雨量因素下，首要受雨區「四樓陽台」因排水量過大，致使形成排水不及現象，因而造成樓層積水之前提。並參酌該社區建物之排水管屬於聯通式配置，亦即每樓層間之排水管路直接相通並未獨立分離，因此若在四樓陽台排水量過大所形成排水不及現象下，由於系爭建物排水管為同一管路路徑，無法經由其他管路排出，致使積水經由建物排水管開始累積。換言之，依四樓向一樓之排水方向，即最低樓層一樓之排水管徑無法及時排水，則沿一樓向上之排水管徑形成水面逐漸上昇累積，且於管徑內水面高度超過二樓陽台排水口時，造成排水回堵，致使二樓陽台在無法排水情形而開始形成部分積水現象；若管徑內水面持續升高至超過大氣壓力時，排水將從二樓陽台排水口處倒灌至二樓陽台處。而建議在不變更建物二樓、三樓排水系統之情形下，封閉四樓排水管線（無法排水），另配3 吋管徑以明管方式，獨立分離出四樓的排水管路，即可達到回復之通常之排水功效，有鑑定報告可憑。而上訴人施作之排水系統，每戶均相同，未參與鑑定而請求該部分賠償之被上訴人房屋，亦不例外，為上訴人所不爭。是被上訴人主張房屋有排水不良之瑕疵，而須另配明管以改善積水之必要，並依鑑定報告估算配置明管之費用，作為減少價金之依據，尚與前揭被上訴人因房屋滲漏水所為之修復費用請求，並無重複，自應准許。

㈤一樓地磚有凹凸不平及石英磚間縫不均之瑕疵：

⒈上訴人抗辯：伊已依約於一樓地板以人工方式鋪設60*60CM拋光石英磚，縱有凹凸不平，但應僅為局部，而非全部，不可能被上訴人24戶均相同，且該瑕疵應視各戶實際情形以局部修復方式改善即可，不可能每戶修復費用均相同云云。

⒉惟被上訴人房屋現況之地坪確實有存在地板凹凸不平及石英磚間縫不均之現象，且受鑑定之每戶皆同，有鑑定報告及中華工商研究院100 年7 月5 日函送之光碟及拋光石英磚勘驗紀錄明細表可憑（本院卷二第192 、196 頁）。參與鑑定之被上訴人房屋，經鑑定人實地檢測後，既有上開一樓地磚施作不良之瑕疵，且鑑定報告建議以局部修復方式即可，被上訴人雖主張應以密貼無接縫之工法，但本件材質為石英磚，現行建築實務業界並不會採用此種工法，應以局部修復方式即可改善上開凹凸不平及間縫不均之現象，亦據證人吳宜純證述明確（本院卷二第172 頁）。是原審依被上訴人主張依鑑定報告所示更新之費用請求減少價金各為50,338元，核屬過高，該部分金額應以局部修復方式之金額16,555元計算，始為適當，被上訴人逾此所為請求，不應准許。

㈥大門門鎖可以互開，應為瑕疵：

⒈上訴人主張：大門門鎖是採用銘維實業公司生產之金冠牌白鐵連體水平鎖，屬防拔心臟鎖，被上訴人所指外部門鎖會反鎖情事，因本鎖屬於較難複製之門鎖，鑰匙是扁平特殊構造，只要是此種構造的鎖，客戶使用時不得將鑰匙插在門上未拿起就將門關上，此時有可能造成反鎖情事。若因而造成反鎖，因不符合慣常之使用門鎖方式，不能認係設計上之瑕疵。其中確有部分住戶可以互開，雖經原審於95年7 月4 日當庭勘驗屬實，惟此種可以互開之情形經拆卸施工鎖即可排除，難認有瑕疵云云。

⒉惟查，該社區住戶房屋大門之門鎖，其中確有部分可以互開，為兩造所不爭，並據證人王進發即該社區第一屆管理委員會主委證述明確（本院卷二第90至107 頁），且經原審於95年7 月4 日當庭勘驗屬實，而當時雖僅以其中幾戶測試，然基於社區鄰居間相互熟識信任度不同及門戶安全，衡情住戶絕無可能自行實驗確認究有若干戶門鎖可以互開，而大門門鎖乃保障居家人身財產安全之重要防線，鄰居住戶間門鎖可以互開，顯已失去鎖具應具備之基本防護功能，自屬瑕疵，故為維護住戶居住隱私安寧，被上訴人主張在95年7 月4 日之前，尚未查知門鎖互開原因之前，有先自行更換大門門鎖維護安全之必要，乃為合理之處置。被上訴人因此更換門鎖之15戶所換下之門鎖（計如附表一之一門鎖欄所示15戶），均有攜帶到庭（原審卷六第33至34頁），經勘驗無誤，並據提出更換門鎖之統一發票1 紙（原審卷八第191 頁），上訴人亦稱若認門鎖有瑕疵，同意以1,900 元計算，是被上訴人請求門鎖金額1,900 元，應予准許。

⒊至於大門門鎖雖經證人王國清即上訴人之協力廠商君盈金屬有限公司之負責人於95年7 月4 日原審試驗時當場拔下施工鎖後即能排除互開之情況（原審卷六第35至43頁），但被上訴人並非專業鎖匠，而上訴人給付被上訴人未拆除施工鎖之門鎖，確有效用上之瑕疵，該瑕疵固非不得修補，然被上訴人遲至95年7 月4 日始知該瑕疵得修補，在此之前，因避免可能肇致立即之危害，已有15戶因安全考量，自行更換門鎖，受有損害，顯可歸責於上訴人，若不許渠等以換鎖之費用請求減少價金，有失衡平。是上訴人該部分所辯，為不足採。另證人江秋珠、周碧玉即上訴人員工雖一致證稱：梁文明部分曾經上訴人於94年4 月20日派員更換同等級門鎖（本院卷二第45、94、97頁），惟渠等亦證稱：不清楚梁文明更換門鎖有無經過測試，也不曉得現場更換的門鎖是哪一種（同上頁），是據此尚不足認定上訴人已經排除梁文明部分之門鎖效用瑕疵之事實。

㈦下列2 戶室內油漆未符合契約預定效用：上訴人辯稱林振維（C3戶）、陳美芳（C5戶）兩戶室內油漆不符，應是渠等曾經自行油漆過或鑑定採樣有誤云云。惟按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例）。查被上訴人林振維及陳美芳就渠等房屋室內油漆不符合契約預定品質，業經鑑定屬實，並有鑑定報告為證，應認已就利己之事實盡舉證之責，上訴人就其懷疑之事項既未能舉反證推翻之，其空言所辯即非可採。是原審依鑑定報告判命上訴人給付油漆之修復費用，自無不合。

八、上訴人有無逾期完工？如有，其逾期完工日數及罰款金額應為若干？

㈠被上訴人係依買賣合約第8 條約定：「一、本預售屋之建築工程應在民國92年12月底前開工，自開工日起算365 個工作天以前完工，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日。乙方（指上訴人）如逾期未完工者，每逾一日應按已繳本合約標的物價款萬分之一計算遲延利息予甲方（指被上訴人等) 。…」據為主張上訴人應於建築主管機關核發使用執照日即93年8 月20日前完成全部工程，然上訴人並未依約完工，兩造乃於93年11月6 日協議，並達成共識，上訴人應於93年11月13日完工及改善缺失，惟上訴人屆期仍未履行，兩造於同年11月12日再為協議，同意自93年11月20日起始計算逾期完工罰款，上訴人允諾會改善缺失，伊等乃自93年12月起陸續辦理交屋，故自93年11月20日起，依合約第8 條約定計算逾期完工罰，然上訴人否認有於93年11月6 日、12日與被上訴人協議，及達成自93年11月20日起算逾期完工罰之情，並以前揭情詞置辯。

㈡按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更曲解（最高法院17年度上字第1118號判例可參）。查，被上訴人依前開合約第8 條約定，請求上訴人分別給付被上訴人逾期完工罰，然該項約定係以上訴人應自開工日起算365 個工作天以前完工，並以上訴人取得建築主管機關核發使用執照之日期為完工日，已經兩造約定甚明，又兩造係陸續於92年11月起至93年4 月間分別簽立預定房地買賣合約書，除於合約第8 條係約定前開【開工及完工最後期限】之內容外，並於第8 條第1 項第㈤款約定：「本預售屋外水電電信等配管及埋設工程，其接通之日期悉依各該公用事業單位之作業和程序而定，不受本條完工期限之約束」、第13條交付不動產及相關文件之條件及期限約定：「乙方（指上訴人）依約完成本戶一切主建物、附屬建物及領得使用執照，並繼續完成自來水、電力、電信等設施後，通知甲方（指各被上訴人）進行交屋....交屋前..㈣乙方若遲延完工應付清因遲延完工之遲延違約金予甲方。二、甲方應於收到交屋通知日起七日內配合辦理交屋手續，於辦理交屋手續之同時，甲方就本約所載之房屋有瑕疵或未盡事宜，得載明於驗收單上要求乙方完成修繕，除房屋有無法修繕之重大瑕疵顯然不能居住事由外，甲方不能藉故拒絕或遲延辦理交屋手續，否則如超過七日時，視為甲方點收完成，乙方均不負保管之責」，有買賣合約書可參（原審卷一第47頁正反面、第49頁正反面）；而兩造締約時應參考適用內政部於90年9 月3 日公告修正之「預售屋買賣契約書範本」，為兩造所不爭，依該範本第13條關於開工及取得使用執照期限：「一、本預售屋之建築工程應在民國__ __ 年__月__日之前開工，民國年__月日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延其期間：......二、賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。第15條驗收：「賣方依約完成本戶一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照並接通自來水、電力、於有天然瓦斯地區，並應達成瓦斯配管之可接通狀態及完成契約、廣告圖說所示之設施後，應通知買方進行驗收手續。買方就本契約所載之房屋有瑕疵或未盡事宜，載明於驗收單上要求賣方限期完成修繕，並得於自備款部分保留房地總價百分之五作為交屋保留款。前項有關達成天然瓦斯配管之可接通狀態之約定，如契約有約定，並於相關銷售文件上特別標明不予配設者，不適用之。及第17條通知交屋期限：「一、賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋。於交屋時雙方應履行下列各項義務：㈠賣方付清因延遲完工所應付之遲延利息於買方。㈡賣方就契約約定之房屋瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修繕。㈢買方繳清所有之應付未付款( 含交屋保留款) 及完成一切交屋手續。㈣賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方」，另於同日（90年9 月3日）公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」亦揭示第13項開工及取得使用執照期限、第14項驗收及第16項通知交屋期限等內容為預售屋買賣定型化契約所應記載之事項，互核前開預售屋買賣之契約範本、應記載事項及兩造合約第8 條、第13條第1 項等內容，足徵兩造合約第8 條關於開工及完工最後期限之約定，係以上訴人取得使用執照之日期為完工日，若上訴人未能於開工後365 個工作天內取得主管機關核發之使用執照，被上訴人始得請求逾期完工罰，此觀兩造合約第13條第1 項第4 款係約定：若上訴人有遲延完工，其罰款須於交屋前付清因遲延完工之遲延違約金予被上訴人（原審卷一第49頁反面），及系爭房地之分期付款明細表第6 期款係以領取使用執照為付款時點，交屋則屬於第8 期款之付款條件（原審卷一第52頁），益得明證。是被上訴人另依消費者保護法第11條第2 項規定主張完工日期之認定，應為有利於消費者解釋，而認完工日應以實際完工狀態為準，非以使用執照之核發日期而定，即非可採。

㈢次按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市) ( 局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、建築物竣工平面圖及立面圖。建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖。建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。應由承造人呈報市縣主管建築機關派員查勘。認可後。發給使用執照，建築法第70條、71條及73條分別定有明文。又申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，土地登記規則第79條亦有明文。準此，使用執照，係於主要構造、室內隔間及主要設備完工後，由起造人會同承造人及監造人檢附建築物竣工平面圖及立面圖，始可申請查驗核發，取得使用執照之建物，始得申請水電及瓦斯等，申報建物所有權第一次登記，亦應提出使用執照，足見使用執照之取得乃建物所有權與可得使用之基本先決要件，故以取得使用執照作為認定完工與否之標準，並無不可。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成。經查，上訴人係於92年10月16日取得建照執照，於93年1 月5 日正式申報開工，嗣於93年8 月6 日申報竣工，而於93年8 月20日取得使用執照，為被上訴人所不爭，並有被上訴人提出之屏東縣政府核發建築物使用執照影本可稽（原審卷一第325 至328 頁），依合約第8 條約定之完工最後期限計算（上訴人應自開工日起算365 個工作天以前完工），上訴人自無逾期完工之情事。被上訴人主張應自使用執照核發日期即93年8 月20日翌日起算逾期完工罰款，即屬無據。

㈣被上訴人雖主張：兩造曾於93年11月6 日合意上訴人應在93年11月13日完工及改善缺失，並自93年10月20日開始計算逾期完工罰款，嗣雙方再於93年11月12日再為協議同意自93年11月20日起開始計算逾期完工罰款云云，然為上訴人否認。經查，被上訴人提出所謂兩造於93年11月6 日、11月12日協議上訴人最遲應於93年11月20日前全部完工之協調會議記錄（原審卷一第329 、330 頁），乃「屏東宅驗收記錄」第一次點收及第二次點收，其中內容應屬於施工瑕疵、驗收、交屋等事項，該等文件上之「周碧玉11/6簽收」或「周碧玉11/20 」等字樣及「上訴人公司印文」至多僅為上訴人公司客服人員簽收被上訴人所提驗收點交應改進事項之證明，且其中第一份點收記錄並無任何買方（被上訴人）之簽章，而第二份買方亦僅有林寶燕（D5）簽名，尚難憑該等文件遽認上訴人已與被上訴人達成自93年11月20日加計逾期完工罰之協議。況衡之預售屋之買賣流程，建商取得建照執照後，於期限內完工取得使用執照後，始能接通水電、瓦斯，為建物第一次所有權登記，辦理產權移轉，及通知買方辦理銀行貸款，待銀行撥付貸款後，最後通知買方交屋，進行驗收點交，益徵兩造合約第8 條所約定之完工日係指使用執照核發之日，顯非以交屋日期為認定完工日之依據，此由原審判決附表九所示編號12潘詩裕（E2）之交屋日為93年11月17日，竟在被上訴人請求起算完工罰（93年11月20日）時點之前，尤足突顯兩造合約第8 條應係以使用執照核發日期為完工日之認定基準。至被上訴人於驗收記錄上雖載有多項瑕疵，亦屬上訴人應為修補，或減少價金或損害賠償之另一問題，不能據此即謂上訴人尚未完工。是被上訴人以上訴人尚未完成接通水電及屋外停車位、中庭地坪及公共景觀工程等施工，主張基於處分權之行使，及兩造協議自93年11月20日開始計算逾期完工罰款，顯屬無據。原審以「實際交屋日，亦應認係被上訴人默示承認之完工日」，而判命上訴人給付被上訴人各如原審判決附表十所示逾期完工罰，自有未洽，被上訴人請求逾期完工罰，均不應准許。

九、綜上所述，被上訴人依物之瑕疵擔保責任、不完全給付、消費者保護法第22條、公平交易法第21、31、32條等規定，請求上訴人給付，其等請求各如附表一(C) 欄所示之金額本息（房屋瑕疵部分）之範圍內，為有理由，應予准許，逾此所為之請求（巷道土地瑕疵、逾期完工罰及地磚逾局部修復金額16,555元等部分），並非正當，應予駁回。原審就超過上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後不影響判決結果，爰不逐一論述，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項但書、第463 條，第385 條第1 項前段，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。