臺灣高等法院 高雄分院99年度重抗字第11號

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　99年度重抗字第11號

抗告人

即被告

辛○○

即被告

庚○○

即被告

丁○○

即被告

己○○

即被告

戊○○

即被告

癸○○

即被告

壬○○

抗告人

即被告

文原建設有限公司

法定代理人

甲○○

抗告人

即被告

鳳松企業股份有限公司

法定代理人

辛○○

上列9人共同訴訟代理人

吳文淑 律師

上列9人共同訴訟代理人

蔡東賢 律師

上列9人共同訴訟代理人

王 淳 律師

相對人

即原告

丙○○ 住台北市大安區○○○路○段107巷10號2

即原告

樓

相對人

即追加原告

乙○○ 住41933 CAMINO SANTA BARBARA FREMONT

　　　　　　　　　　　CA 94539 U.S.A

　　　　　　丑○○　住高雄市○○區○○路181巷19號4樓之3

　　　　　　子○○　住高雄縣鳳山市○○○街77號

上列當事人間請求返還不當得利等事件，相對人即原告丙○○聲請追加原告，抗告人即被告對於中華民國99年4 月28日臺灣高雄地方法院98年度審重訴字第135 號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：相對人即原告丙○○與抗告人即被告間請求返還不當得利等事件，原法院經丙○○聲請追加乙○○、丑○○、子○○為原告後，雖以丙○○係以公同共有人身分，本於公同共有及不當得利之法律關係為請求，而此項法律關係之主張，其訴訟標的必須合一確定，因丙○○於起訴時，並未提出全體公同共有人同意起訴之證明，亦未以全數公同共有人為原告，其訴訟程序要件自有欠缺。茲丙○○聲請追加其餘公同共有人乙○○、丑○○、子○○為原告，經原法院通知上開追加原告後，並未獲回覆，爰認丙○○之聲請與民事訴訟法第56條之1 第1 項規定相符，應予准許云云，惟依同法條第2 項規定及立法理由，法院在裁定命未起訴之人追加為原告前，應給未起訴之人有陳述意見機會，以保障其訴訟權。乃原法院於本件裁定前，未見原法院有給該等未起訴之人陳述意見之機會，況其中乙○○遠居美國，倘原法院有給其陳述之機會，則該命其陳述意見之通知書是否有合法送達？且抗告人在原法院業已當庭提出乙○○經公證之聲明書，載明：「立聲明書人前於中華民國83年8 月31日（即西元1994年8 月31日）與辛○○、丙○○所簽訂如附件影本所示之協議書，依該協議書第1 、2 條，其中約定登記於庚○○及丁○○名下之玉庫、大社、恆春之不動產，其中二分之一應歸分立聲明書所有，立聲明書人乙○○茲此確認前開不動產係屬庚○○及丁○○之財產，立聲明書人對庚○○或丁○○之前開請求權自始不存在。」等語，顯見乙○○業已確認登記在庚○○、丁○○名下之不動產，本即屬於庚○○、丁○○所有，並非如丙○○主張是陳玉全借名登記在庚○○、丁○○名下等情。故丙○○自無立於陳玉全繼承人之地位而請求庚○○、丁○○返還之可言，自不願為原告而對抗告人有所主張。然丙○○卻仍為一己私利，而以前開協議書為據，主張所謂登記在庚○○、丁○○名下之不動產均屬陳玉全借名登記云云，更擴張到其他抗告人名下財產，實無理由。換言之，乙○○業已明確拒絕隨丙○○起舞而共列為原告。原法院不查，仍裁定命乙○○為追加原告，於法自屬有違，爰依法提起抗告，求予廢棄原裁定云云。

二、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內，追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴。法院為前項裁定前，應使該未起訴之人有陳述意見之機會。第一項未共同起訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正當者，得以裁定將該未起訴之人列為原告。但該原告於第一次言詞辯論期日前陳明拒絕為原告之理由，經法院認為正當者，得撤銷原裁定。民事訴訟法第56條之1 第1 、2 、3 項分別定有明文。次按拒絕同為原告是否有正當理由，則應由法院斟酌原告起訴是否為伸張或防衛權利所必要等情形決定之（最高法院93年台抗字第403號裁判要旨參照）。

三、經查丙○○本於被繼承人陳玉全之繼承人地位，主張被繼承人陳玉全生前購置坐落屏東縣恆春鎮○○段、高雄縣阿蓮鄉○○○段、高雄縣大社鄉○○段、台南縣關廟鄉○○○段、台南縣新市鄉○○段土地、高雄縣鳥松鄉○○段土地及房屋、高雄市○○區○○段土地、高雄市○○區○○段一小段土地及房屋、高雄市○○區○○段土地及房屋、高雄市○○區○○段土地及房屋、台北市○○區○○段五小段土地及房屋、台南縣佳里鎮○○段土地、高雄縣仁武鄉○○段、高雄市小港區○○○段、高雄市○○區○○段、高雄市○○區○○段五小段土地等不動產，係分別借抗告人名義登記（其登記情形，詳如丙○○97年8 月29日所提本案「民事起訴狀」訴之聲明欄所載，見原審卷㈠第1 頁至第10頁），其中坐落高雄縣仁武鄉○○段、高雄市小港區○○○段、高雄市○○區○○段、高雄市○○區○○段五小段土地嗣已經政府徵收，並給付土地徵收補償款予各該借名登記之抗告人。爰依公同共有及不當得利之法律關係，訴請確認被繼承人陳玉全借各該抗告人名義登記之前揭不動產為丙○○及訴外人即另繼承人乙○○、丑○○、子○○公同共有；各該抗告人所領取之土地徵收補償款應返還丙○○及訴外人乙○○、丑○○、子○○（見上揭本案民事起訴狀），因之，本案之訴訟標的對於繼承人丙○○、乙○○、丑○○、子○○必須合一確定而應共同起訴。是本案原告丙○○自得聲請法院以裁定命乙○○、丑○○、子○○於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴。又原法院依丙○○於98年2 月4 日之聲請，於99年4 月28日為本件裁定前，已定期98年5 月11日上午11時通知丙○○、丑○○、子○○到庭陳述意見，該3人之通知均已合法送達，亦有外交部條約法律司98年5 月15日條二字第09802146720 號函郵件回執各1 份、送達證書3份附卷可稽（見原審卷㈡第26頁、第45頁、第133 頁、第137 頁、第138 頁、第141 頁、第142 頁）。嗣乙○○、丑○○、子○○雖經合法通知而未到庭，然抗告人主張乙○○遠居美國，原法院未予乙○○、丑○○、子○○陳述意見之機會云云，尚屬無據，不足採取。至於抗告人雖提出聲明書（見原審卷㈡第72頁），主張乙○○並未同意被追加為原告，而對抗告人有所主張，且丙○○所提本案訴訟亦無理由云云，然乙○○既經合法通知未到庭陳述意見，則抗告人主張乙○○未同意被追加原告，而對抗告人有所主張云云，核屬抗告人推測之詞，不足採取，況揆諸首開說明，縱乙○○拒絕同為原告，惟如無正當理由，法院仍得依丙○○之聲請，而為本件裁定。再者，丙○○所提本案訴訟有無理由，乃實體問題，亦非本件抗告程序所得審究者，是抗告人上開主張，應無足採信。從而原法院依丙○○主張之事實、法律關係及其追加乙○○、丑○○、子○○為原告之聲請，依民事訴訟法第56條之1 第1 項規定，裁定命乙○○、丑○○、子○○應於原裁定送達後7 日內追加為本件訴訟之原告，逾期未追加者，視為已一同起訴，核無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

民事第三庭

附註：抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。