高雄高等行政法院判決

地方行政訴訟庭第二庭

114年度地訴字第127號

原告

○○○

訴訟代理人

吳剛魁律師

複代理人

陳廷彥律師

訴訟代理人

吳岳龍律師

被告

高雄市政府社會局

代表人

蔡宛芬

訴訟代理人

毛鈺棻律師

複代理人

梁志偉律師

上列當事人間兒童及少年福利與權益保障法事件，原告不服高雄市政府中華民國114年7月3日高市府法訴字第11430513500號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、事實概要：

一、原告於民國111年9月至113年1月間在高雄市○○區○○國民小學(下稱○○國小) 擔任○年○班導師，兒童陳○○、陳○○、陳○○(真實身分詳卷) 均為原告班級學生。被告認為原告於前揭擔任導師期間，有以「死刑、斷頭台、五馬分屍」及「割喉案」等血腥及社會聳動新聞作為管束之教育手段。出現以不當言語辱罵（例如：白癡、笨蛋）之行為；以及對其中1 名陳童出現持書打頭、拉扯頭髮等行為，致其中2 名陳童產生焦慮、1 名陳童壓力反應等不良身心影響，違反兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第49條第1項第15款規定，於114年3月11日以高市社家防字第11470449401號裁處書，依同法第97條第1 項規定裁處新臺幣(下同)6萬元罰鍰並公布姓名(下稱原處分) 。原告不服提起訴願，經高雄市政府以114年7月3日高市府法訴字第11430513500號駁回訴願(下稱訴願決定)，爰提起本件行政訴訟。

二、嗣高雄市政府於本件審理中，以115年1月22日高市府法訴字第11530015100號函覆本院其已於同年月8日將訴願決定之訴願審議會委員欄記載「委員林○○」等文字刪除，並將其訴願審議會第237次會議紀錄第10案即訴願決定之會議紀錄決議(下稱系爭會議紀錄)更正第二部分為「林○○委員迴避」，並於同年月9日函發決定書更正本予原告。

貳、原告主張及聲明︰

一、林○○委員前擔任被告113年11月5日○○國小○姓教師疑似違反兒童及少年福利與權益保障法研商會議紀錄(下稱系爭研商會議)之「專家學者」，曾經參與原處分之決定及作成。惟依據訴願決定暨系爭會議紀錄，均未記載「林○○委員迴避」，可見其又擔任本件訴願決定之訴願委員，並未依訴願法第55條、行政程序法第32、33條規定迴避，屬程序上重大瑕疵甚明。然而，高雄市政府卻未為具體說明舉證，竟直接簡單粗暴製作刪除未迴避人員之「更正本」，直接推翻訴願決定暨系爭會議紀錄之記載，而為更正後之訴願決定暨系爭會議紀錄，顯係為維護與其具有上下屬關係之被告，該臨訟杜撰之文書，仍具有重大瑕疵，不足憑採。況訴願決定、系爭會議紀錄當時已分別由不同承辦人製作，且其上均有分層上簽核章，由各層級主管審核確認，而各承辦人員、包含證人楊○○在内之各層級主管等人，於當時辦理業務之過程均未指出林○○委員有迴避卻未記載之情形，尚難逕認系爭會議記錄第10案決議存有記載錯誤之情形。本件復無錄音檔案之客觀事證可以核實「林○○委員是否有迴避」，林○○委員亦沒有其他特殊記憶的事項而得確定當時有迴避。既然本件並無實質證據可以證明有漏未記載林○○委員迴避之情事，尚難單憑林○○委員事後之個人意見，即逕為更正訴願決定之委員名單及系爭會議紀錄。此外，參酌訴願法未如行政訴訟法設有準用民事訴訟法第232條更正顯然錯誤之法條，故高雄市政府不得以此方式自行更正，此舉明顯違反法律保留原則，且該處分應屬行政程序法第111條第7款之無效情形。縱使認為該函係依行政程序法第114條為補正，惟行政程序法第114條第2項即明確規定補正僅得於訴願程序終結前為之，而本件已進入行政訴訟程序，訴願程序早已終結，依行政程序法第114條第2項之規定亦不得補正。本件訴願程序具有重大瑕疵，不足維持。

二、再者，本件○○國小校園事件處理會議調查小組成員雖係由高雄市政府教育局所聘請之，然調查小組成員葉○○律師、洪○○律師、周○○醫師、家長會代表涂○○、教師代表吳○○老師等5人，均不在教育部霸凌調查專業人才庫名單內，可見上述5人並不具有調查校園霸凌事件之專業，且周○○醫師亦非屬教育學者、法律專家、兒童及少年福利學者專家，亦不具有擔任調查小組成員之法定資格。是○○國小校園事件處理會議調查報告存有上開重大瑕疵，被告以該調查報告等作為證明原告有違法事實之論據，要屬違法。

三、本件最初乃係校園輔導管教及親師間溝通之問題，然陳○○之母親竟聯合「人本基金會」，利用新聞媒體將其炒作成師對生校園霸凌事件，藉由新聞媒體不斷播送等輿論壓力，誤導廣大民眾，欲向原告勒索鉅款，此自陳○○之母親於調解程序中向原告要求近150萬元等費用即可察知。而被告身為主管機關，竟屈服於「人本基金會」所製造之假消息，亦於113年3月12日配合受訪並向新聞媒體表示「初步認定霸凌及不當管教均成立，後續將依教師法等規定做議處」，顯然受到「人本基金會」召開記者會製造煽動性、誇大性輿論壓力之影響。其後，陳○○、陳○○則向原告起訴請求866,950元民事損害賠償金額。是以，○○國小校園事件處理會議調查小組調查報告係在如此泛政治化之情況下受到不當影響，且該調查報告對於認定原告構成霸凌之具體理由均付之闕如，自不能單憑該調查報告與上開兒童及其家屬之單方面陳述，逕認原告有本件違規行為。且陳○○於112年4月24日放學前眼角並未受傷，根本沒有發生所謂遭原告持書本打頭因此眼角受傷之情形，至為明確。再依教師法第31條第1項第6款規定，教師之教學享有專業自主權。原告基於教師輔導與管教學生辦法注意事項附表二適當之正向管教措施，以割喉案、窗簾繩子案等危及孩童生命之新聞事件案例，透過機會教育要求學生注意安全，進行安全教育，讓學生思考安全的重要性。然被告卻在沒有任何客觀證據之情形下，聽信片面之詞，將斷章取義之錄音檔無限上綱為恐嚇學生的教學言論，漏未審酌當時之教學情境與教學内容作為判斷，嚴重侵害原告教師之教學專業自主權，容有違反證據法則與論理法則、適用法令不當之違誤。此外，原告並無以不當言語（例如：白癡、笨蛋）辱罵上開兒童之情形，然被告卻在没有任何客觀證據之情形下，聽信片面之詞，將斷章取義之錄音檔無限上綱為辱罵3名陳姓學生之言論，漏未審酌原告與學生對話之情境與脈絡，縱原告於輔導管教過程中有較為負面之用語，亦不因此該當刑法公然侮辱之要件，同理可證，亦不因此該當兒少法第49條第1項第15款之要件甚明。另兒少法第49條第1項第15款所適用之「犯罪」、「不正當行為」等不確定法律概念概括規定之行為態樣，均應與同條項第1至14款之性質相類、程度相當，始屬合法之判斷。惟本件裁罰事實顯與兒少法第49條第1項前14款所定要件有所不符，也難認相類似，原處分適用第15款概括規定裁罰，亦有適用法規錯誤之虞。

四、並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

參、被告答辯及聲明︰

一、高雄市政府經其法制局分別向林○○委員本人及其法律事務所查證確認，林○○委員於本件訴願案件審議時確有自行迴避，未參與該議案之討論及作成決議，此為兩項獨立來源之交叉確認，並非僅憑林○○委員片面陳述，查證程序已具相當嚴謹性，且林○○委員已到庭具結後為該等證述，並說明其因本件為爭議性案件故對此有具體印象，且其有於開會前逐案檢視初稿、確認有無應迴避事由之固定作業習慣，此一制度性、常態性之查核習慣，較諸偶發性、片段性之個人記憶，更具客觀可信之基礎。故林○○委員並未參與本件訴願案之實質審議及表決。則高雄市政府依據行政程序法第101條第1項規定，更正訴願決定暨系爭會議紀錄上開內容，自屬有據，此非屬同法第114條第1項第4款規定之補正情形，亦非屬同法第111條第7款之無效原因。又系爭會議紀錄未記載迴避情形，係記載方式之疏漏，非林○○委員未迴避之證明。本次會議討論事項多達72案，會議自下午2時30分進行至下午5時10分，歷時近3小時，承辦人員於製作會議紀錄時，就個別委員於特定議案之迴避情形偶有疏漏未載，衡諸常情，尚非不可想像。況林○○委員曾以「專家學者」身分參與系爭研商會議，與本件原處分之作成具有關聯，正因林○○委員與本件具有利害關係，其於訴願審議時自行迴避，實屬合理且符合常情之舉措。本件因更正前訴願決定之委員名單未區分「出席該次會議之委員」與「實際參與本件議案審議之委員」，致原告產生林○○委員亦有參與本件審議之誤解。高雄市政府經查證後，將已迴避之林○○委員自委員名單中移除，並同時更正會議紀錄以補充記載各議案之迴避情形，係基於行政正確性之要求所為之更正，於法有據。況原告此部分所指摘者，僅係訴願委員個人是否應迴避之爭議，縱成立，至多涉及訴願決定程序之問題，並不當然構成撤銷原處分之理由。至於原處分本身是否違法，仍應回歸實體法規與事實認定加以判斷，尚非原告僅憑程序指摘即可動搖。

二、原告雖泛稱人本基金會施壓、干預、政治力介入，然始終未能具體指出係何人、以何方式、於何時、如何對調查小組 、教評會或被告施加不當影響，亦未提出任何通聯紀錄、指示文件或其他客觀證據加以證明，其指控顯屬事後臆測，尚難據以認定程序違法。而被告為求審慎，於113年11月5日召開系爭研商會議，並依據113年1月至5月間接獲之8件兒少保護通報、校方依教師法及校園霸凌防制準則進行之專業調查、3名兒童之醫療診斷證明以及系爭研商會議，作成原處分，而非僅依調查小組之調查報告或僅憑兒童及其家屬之單方面陳述，即逕行認定原告有本件違規行為事實。且其決策時點及依據，均明顯晚於原告所指之媒體事件及校方内部會議，原告所稱之輿論行為，既非被告作成處分之直接或主要依據，自難據以動搖原處分之合法性。

三、並聲明：原告之訴駁回。

肆、上開事實概要欄第一部分所示事實，為兩造所不爭執(參見本院卷一第502至503頁)，且有兒少保護案件通報表、○○國小校園事件處理會議調查小組調查報告、○○國小教評會會議紀錄(參見本院卷一第251至334頁)、原處分及訴願決定(參見本院卷一第381至385頁；訴願卷第3至18頁)附卷可稽，堪以認定。嗣高雄市政府於本院審理中即115年1月8 日，將訴願決定之訴願審議會委員欄記載「委員林○○」等文字刪除，並將系爭會議紀錄更正第二部分為「林○○委員迴避」，並於同年月9日函發決定書更正本予原告，有高雄市政府115年1月22日高市府法訴字第11530015100號函文(參見本院卷一第509至510頁)，此部分事實，亦堪認定。

伍、原告主張訴願決定有違訴願法第55條等規定，且訴願決定上開更正亦屬無效或不得補正之情形等節，均為被告所否認，則原告此部分之主張，即為本件先決爭點，合先敘明。

陸、本院判斷：

一、應適用之法條：

㈠行政程序法：

⒈第32條：公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰一、本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之當事人時。二、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係者。三、現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。四、於該事件，曾為證人、鑑定人者。

⒉第33條第1項規定：公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避︰一、有前條所定之情形而不自行迴避者。二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。

⒊第101條第1項：行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之。

二、依據訴願法第1、4條規定，訴願決定係受理訴願機關對於原處分機關所做成之行政處分，為是否予以維持之決定，性質上自屬行政程序法第92條第1項規定之行政處分，而有行政程序法之適用。是以，訴願決定之作成程序原則上應優先適用訴願法之特別法，於訴願法未為規定之部分，即有行政程序法之補充適用。訴願法第55條規定，訴願審議委員會主任委員或委員對於訴願事件有利害關係者，應自行迴避，不得參與審議。核其立法目的，無非係為維持訴願決定之公平客觀性，以符合憲法上正當法律程序原則。同法第97條第1項第4款並規定，依法令應迴避之委員參與決定者，訴願人、參加人或其他利害關係人得對於確定訴願決定，向原訴願決定機關申請再審。可見訴願審議委員會之委員組成攸關訴願決定之作成程序是否正當合法，屬訴願決定合法性之核心要素之一，倘依法令應迴避之委員參與訴願決定，其踐行之審議程序即存有重大瑕疵，所作成之訴願決定自難予以維持。故訴願決定參與決議、迴避之委員等記載，即應清楚明確，倘有疑義，自難認其已踐行行政正當程序，人民亦無從信賴該決定具公正性。又所謂「有利害關係者」，訴願法並未明文列舉，解釋上即應以行政程序法第32條、第33條第1項規定意旨為該要件涵攝適用。但凡對於訴願事件具有法律上、倫理上、情感上、職務上及經濟上之利害關係，足認執行職務有偏頗之虞者，均應自行迴避，否則應認為訴願決定有違法之情事(參見最高行政法院92年度判字第550號、108年度判字第104號判決意旨)。

三、本件審查之「訴願決定」為被告更正前之訴願決定。

㈠被告答辯原處分係依據上開通報表等事證及系爭研商會議之專業評估，並非僅依調查小組之調查報告或僅憑兒童及其家屬之單方面陳述，即逕行認定原告違反兒少法第49第1項第15款之情事等節，足認系爭研商會議係原處分做成之重要依據之一。而林○○律師前以專家學者身分參與系爭研商會議，為兩造所不爭執(參見本院卷第503頁)，並有系爭研商會議暨簽到單各1份在卷可證(參見本院卷第231至235頁)，足認其有共同作成不利於原告的系爭研商會議決議內容，即認定原告有違反兒少法第49條第1 項第15款之違規行為事實，應裁處罰鍰6萬元並公布姓名。參酌該決議內容同原處分之違規事實及理由、裁罰法條及裁罰主旨欄內容，堪認系爭研商會議之決議對原處分具重大影響力，林○○委員實際上等同參與原處分之作成，依一般社會通念，客觀上足堪認其如再執行原處分之訴願審議委員職務，將因原處分作成之參與人員之立場、行政自我審查之訴願委員立場存有衝突，而有偏頗之虞，符合行政程序法第33條第1項第2款規定意旨，自應依訴願法第55條規定為迴避，否則有違訴願審議程序公正性，致訴願決定作成之程序具有嚴重瑕疵，而有未遵守正當法律程序之違法情事。因此，林○○委員是否參與訴願決定之作成，涉及訴願決定之合法性，揆諸前揭說明，訴願決定之訴願審議會委員欄記載及系爭會議紀錄本應清楚明確記載該情。惟更正前之訴願決定卻將林○○委員臚列於訴願決定之訴願審議會委員欄，且更正前之系爭會議紀錄亦未記載「林○○委員迴避」等情，自形式上審查，訴願決定之審議程序已存有違反訴願法第55條規定之違法事由。

㈡高雄市政府於本院審理中，雖依職權將訴願決定之訴願審議會委員欄記載「委員林○○」等文字刪除，並將系爭會議紀錄更正第二部分為「林○○委員迴避」，然因如此變更訴願決定之訴願審議委員會之委員組成，牽涉組織是否合法事由，已變更更正前訴願決定之法效性，顯非屬行政程序法第101條第1項規定之誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤得以更正之情形，自難認與更正前訴願決定具有同一性，高雄市政府自不得依職權為此部分之更正。因此，高雄市政府對訴願決定及系爭會議紀錄所為上開更正，不生更正效力，本件審查之「訴願決定」自仍為更正前之訴願決定。

四、本件訴願決定因訴願審議委員會組織不合法而有違法瑕疵。

㈠證人林○○雖於本院證述：因我有出席系爭研商會議，所以我在討論本件訴願決定前就會先迴避並離場，並沒有參與本件訴願案件討論等語(參見本院卷二第23頁)。惟其亦證述：(問：本件訴願決定作成時間據前次準備期日已久，為何證人仍可確定有迴避本件訴願決定？)○姓教師此案是有爭議性的案件，我對此有記憶，且每次開會前我都有看過初稿，所以我不會漏掉本次應該迴避的事項。(問：證人所指爭議性是何所指？)當時專家學者討論時，社會局承辦人員有將蒐集到的資料做成報告，就是否符合兒少法第49條之違規行為做討論，所以我有印象，但案件距今已有相當時間，我已不記得有爭議的事項如何，但我於訴願決定開會當下是有記憶的。(問：依證人所述，證人於訴願決定開會當下是有記憶的，有記得要迴避，為何現在知道並確定當時記得要迴避？)迴避事項每個會期都會有，所以開會前就會知道哪些案件需要迴避，於個案討論當時就會說明，這都是當場才會說明。迴避事項及迴避的案件已經是每個會期幾乎都會發生的情形，而且我工作中承辦的政府機關相關局處行政調查或案件中諮詢、委任等，業務繁多，所以在訴願審議初稿上會特別的逐案確認有無應迴避案件及事由，並且在進行實質討論前告知，所以對我來說不會有其他特殊記憶的事項等語(參見本院卷二第20至26頁)。則依證人林○○上開證述整體意旨，其僅係依據其向來參與訴願審議程序之行為慣例，主觀上確信其當時有迴避本件訴願決定之審議，惟並未具體明確說明於訴願決定審議程序中有何特殊事由，故迄今仍對當時有迴避一情存有記憶。又參酌被告答辯本次會議討論事項多達72案，會議自下午2時30分進行至下午5時10分，歷時近3小時等情，可察平均每案審議時間不超過3分鐘。則以當日每件評議時間不長且進行審議案件數量之高，其中，林○○委員並有針對訴外二案為迴避，有系爭會議紀錄附卷可考(即第5、6案，參見訴願卷第21至26頁)，可見證人林○○當日應迴避之案件不止本件，據此亦無從排除其證述已自行迴避等節有無記憶錯誤之虞。故依上開審議情形綜合觀之，自難認證人林○○證述其當日有針對本件為迴避行為等情，具有可信之基礎，尚需有其他客觀事證佐證之。

㈡高雄市政府雖以115年1月22日高市府法訴字第11530015100號函文說明，該府法制局前向林○○委員確認，其於旨揭訴願案件審議時，確有自行迴避，未參與該議案之討論及作成決議等節(參見本院卷一第509至510頁)。惟審酌該函文實質上為傳聞證據，與證人林○○上開證述具同一性，並無從佐證證人林○○上開證述屬實。至高雄市政府上開函文雖指派其訴願科科長楊○○到庭說明(參見本院卷一第510、535頁) 。然依據證人楊○○於審理中證述：我沒有主持訴願會審議決議，那是由主任委員主持，我們科長會在會議當中參與會議，因人員不足，訴願審議的會議紀錄是由法制局的秘書室負責。關於迴避事項我不是很清楚，迴避也不是我職務負責的內容，我會參與訴願會議，就我所知原則上委員如有要迴避的話，就會現場舉手或發言說他要迴避，然後他就會離開。林○○委員應該沒有參與本件訴願決定討論會議，確切的狀況不太清楚，因為平均一個月開兩次，不過每次委員要迴避時都會舉手發言。後來瞭解，應該是秘書室同仁漏未記載，因為卷證資料裡有查到委員之前有參加過社會局的諮詢會，依照以往經驗，委員通常都會自請迴避。會議記錄人員有和委員的事務所確認，事務所人員表示有迴避。這些都是承辦人員跟我說的。(問：本件是收到法院函文後才發現疑似未記載迴避情形？之後如何處理？)是，我們會先調卷出來看，然後跟委員的事務所確認，再更正會議紀錄及決定書，發現錯誤就是請承辦人員簽章再陳報上級。會議過程中係以書面審核，原則上不錄音，例外是當事人到場陳述意見時才錄音。此部分委員迴避事宜應該是漏未注意，因同仁同時要播放影片、發放委員的出席費及整理資料等，可能無法一直很專注等語(參見本院卷二第26至30頁)。則依證人楊○○上開證述，亦可察其係依據證人林○○事務所人員代回覆有迴避等語，而證述證人林○○應該是有迴避等節，並非係基於自己親身見聞之經驗為證述，此部分證述亦與證人林○○上開證述仍具同一性，而關於其證述「依照以往經驗，委員通常都會自請迴避」等節，亦係其依其等向來從事審議程序之慣例行為而為之證述，審酌當日於3小時內討論議案多達72案，且其另證述承辦人員同時要播放影片、發放委員的出席費及整理資料等，可能無法一直很專注等語，則於如此緊湊時間內需進行上開多數議案之討論及行政事務，證人林○○及承辦人員當時是否有注意到本件卷證資料內含應與迴避事項，亦非無疑。故證人楊○○此部分證述，亦無從佐證證人林○○委員上開證述為真實。

㈢末依據證人楊○○前揭證述本件審議過程並無錄音錄影資料等情，本件顯已無從藉由調查其他客觀事證佐證證人林○○委員上開證述之可信性。此外，因高雄市政府於114年6月27日召開第237次訴願會議距今已有時日，參與人員就個別委員之與會情形恐已不復記憶，有上開高雄市政府115年1月22日函文在卷可考(參見本院卷一第509至510頁)，則本件即無再通知相關與會相關人員到庭證述上開待證事實之必要。

㈣承上，關於證人林○○證述其有迴避本件訴願決定審議程序等節，具有上開可信性之瑕疵，卷內又無其他客觀事證足以佐證其此部分證述為實，不能排除本件訴願決定審議程序是否存有上開未依法迴避之違法疑義，即應為有利於原告之認定，而認該訴願決定有未依訴願法第55條規定為迴避之違法事由。

柒、綜上所述，本件訴願決定於程序上有依法令應迴避委員參與決定之瑕疵，基於當事人之程序利益，自難予以維持，應由本院予以撤銷，是原告請求撤銷訴願決定部分，為有理由。至於原告對於原處分不服之表示，則有待受理訴願機關重行為適法之審議，其應否撤銷，本院目前無從逕行認定。又本件尚待受理訴願機關重為審查，就此部分兩造其餘實體爭議，本院亦尚無論究之必要，附此敘明。

捌、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述必要，一併說明。

玖、結論：原告之訴為有理由。