羅東簡易庭102年度羅簡字第89號

臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決　　　　 102年度羅簡字第89號

原告

張義銘

被告

裕豪企業股份有限公司

法定代理人

林福熖

上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國102年6月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24、第25條分別定有明文。又法人至清算終止，在清算之必要範圍內，視為存續，民法第40條第2項亦有明定。查本件被告公司於民國89年12月1日經經濟部以經商字第000000000號函准予解散登記，依法應行清算，然被告公司解散後尚未進行清算，此有經濟部102年5月7日經授商字第00000000000號函暨所附資料1份在卷足憑，並經本院查詢確未有受理被告公司向本院呈報清算人之事件無訛，則依首揭法條規定，被告公司之法人人格仍應視為存續，又其既未進行清算程序，即無清算人就任，其法定代理人仍為原法定代理人，是原告以原法定代理人林福熖為被告公司之法定代理人提起本件訴訟，核無不合，先予敘明。

二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張：訴外人張萬全為原告之父，其於76年間因飼養家禽向被告公司訂購飼料，遂將其所有如附表所示不動產設定如附表所示最高限額新臺幣（下同）20萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，以作為支付飼料價金之擔保，而訴外人張萬全於80幾年間已無飼養家禽，亦已清償所有買賣飼料價金，嗣訴外人張萬全於102年3月24日死亡，如附表所示不動產由原告繼承取得，而系爭抵押權存續期間被告對原告已無任何債權存在，系爭抵押權登記自應予塗銷，為此，爰依民法第767條物上請求權之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權等語。並聲明：如主文第1項所示。

二、被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本件原告主張訴外人張萬全為原告之父，其於76年間因飼養家禽向被告公司訂購飼料，遂將其所有如附表所示不動產設定系爭抵押權予被告，以作為支付飼料價金之擔保，而訴外人張萬全於80幾年間已無飼養家禽，亦已清償所有飼料款項，嗣訴外人張萬全於102年3月24日死亡，如附表所示不動產由原告繼承取得之事實，業據其提出土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本各1份為證，核屬相符，且被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯供本院斟酌，堪認原告此部分之主張，係屬真實。是本件應予以審究者在於：原告請求塗銷系爭抵押權，有無理由？

四、本院茲就上開事項審究如下：

㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；最高限額抵押權所擔保之原債權，因「約定之原債權確定期日屆至」而確定，96年3月28日增訂、96年9月28日施行之民法第881條之1第1項、第2項、第881條之12第1項第1款分別定有明文。又依民法物權編施行法第17條之規定，上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，系爭抵押權之設定時間雖係在前揭條文修正施行前之76年4月8日，惟仍有上開條文之適用。又最高限額抵押契約定有存續期間者，如其期間業已屆滿，應認將來已確定不再發生債權，則原擔保之存續期間內所可能發生之債權，如已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。查系爭抵押權存續期間自76年4月7日至86年4月7日，有土地登記第一類謄本在卷可佐，系爭抵押權所擔保被告對原告之買賣飼料價金債權，至遲於86年4月7日既已確定，此後即不再發生該債權，則依上開法條規定及說明，系爭抵押權所擔保之存續期間內所可能發生之買賣飼料價金債權，業已確定不存在，依抵押權之從屬性，自應許抵押人張萬全之繼承人即原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，故原告主張系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在，請求被告塗銷系爭抵押權，洵屬有據。

㈡次按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，此規定係指所有人於其所有權之圓滿狀態，被占有以外之方法妨害時，對於妨害人得請求除去之權利。承前所述，系爭抵押權既已消滅，而系爭抵押權登記之存在，勢必妨害原告就附表所示不動產之所有權行使，故原告依民法第767條第1項中段之規定，訴請被告就系爭抵押權登記予以塗銷，自屬有據。

五、從而，原告依民法第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權之規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定職權宣告假執行之問題，併此敘明。

七、本件訴訟費用額確定為2,100元（即第一審裁判費2,100元），依民事訴訟法第78條規定，應由敗訴之被告負擔。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

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