羅東簡易庭103年度羅簡字第140號

臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決　　　　103年度羅簡字第140號

原告

行政院農業委員會林務局羅東林區管理處

法定代理人

林澔貞

訴訟代理人

林世超律師

被告

青聯工程顧問有限公司

法定代理人

江文裕

訴訟代理人

何朝棟律師

上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國103年12月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠兩造於民國100年3月間訂立委託設計與監造技術服務契約（下稱系爭設計監造契約），約定由原告將頂粗坑溪護岸及堤防整建工程（下稱系爭整建工程）中之設計及監造技術服務工作交付被告承攬，報酬總額為新臺幣（下同）2,485,519元，其中設計費用為55%即1,367,035元、監造費用則為45%即1,118,484元，並於系爭設計監造契約第2條第3項第7款第3目約定：「施工期間依工程性質派遣工地監造工程人員至少一人常駐工地監督工程施工，掌握施工進度及品質；監督、查證施工廠商履約。」、第2條第3項第7款第13目約定：「對各施工作業應依工程契約及監造計畫實施查驗，並填具施工品質查驗紀錄表。發現施工缺失時，應即通知廠商限期矯正及採取預防措施，並填具相關紀錄表且追蹤確認其改善成果。」、第14條第8項約定：「…乙方（即被告）因規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致甲方（即原告）遭受損害，乙方應負賠償責任…。」、第14條之1第2項第11款約定：「乙方監造不實，致施工廠商偷工減料情節重大者，扣罰乙方工程『監造費』10%之違約金。」，是被告依約負有確實監造之義務，倘有違約之情形，自應依上開約定負賠償責任，及扣罰上開監造費。

㈡而原告就系爭整建工程係交付訴外人大佶營造有限公司（下稱大佶公司）承攬施作，施工期間自100年7月15日至101年4月9日，施作項目包括砌石護岸之設置、編號1至5號原有混凝土固床工外部進行砌石包覆、編號6至28號砌石固床工之新設，外部為砌石、內部為混凝土。詎被告於系爭整建工程施工期間竟未確實監督、查證訴外人大佶公司依約履行，致未能發現訴外人大佶公司施作系爭整建工程中之編號1至5號原有混凝土固床工未依圖說進行外部堆疊砌石；編號6至28號新設固床工原設計應有180公分高度，惟訴外人大佶公司僅施作80公分之高度，且施作時未使用模板，固床工內部亦未依圖說全部灌注混凝土，而係以大小石塊填充，加上少量混凝土；另支流之Type3砌石護岸左岸內側全部未使用模板支撐，而係將混凝土直接灌注在坡面上，致護岸內側混凝土凝固面不平整之偷工減料情況嚴重之缺失，而予以限期矯正及採取預防措施，任由訴外人大佶公司以上開方式完成工作物。

㈢嗣經法務部調查局宜蘭縣調查站於102年4月30日開挖系爭整建工程中之固床工後，原告始知悉編號7至28號固床工有上開施工瑕疵，又於102年5月9日原告至現場勘察測量砌石護岸，始知悉砌石護岸亦有前述施工瑕疵之情形，經原告要求訴外人大佶公司依約修補上開編號7至28號固床工之瑕疵，訴外人大佶公司乃於102年7月中旬將編號7至28號固床工全部打除重新施作，並於102年7月23日原告現場勘察時，自行打除編號6號固床工、開挖編號1至5號固床工至基礎進行砌石整理，經原告檢視始知悉編號1至5、6號固床工有前述施工瑕疵，被告顯然有未確實監造之情事，依系爭設計監造契約第14條之1第2項第11款約定，被告自應給付原告上開監造費1,118,484元之10%之違約金即111,848元；另原告為修補上開編號1至28號固床工施工之瑕疵，而於102年6月27日委由訴外人勇霖工程顧問有限公司（下稱勇霖公司）進行監造，支出監造費用177,753元，被告依系爭設計監造契約第14條第8項約定，自應賠償原告此部分損害，是被告依上開約定應給付原告共計289,601元，惟屢經原告催討，被告均拒絕給付，為此爰依系爭設計監造契約之法律關係提起本訴等語。

㈣對被告抗辯之陳述：

⒈被告監造系爭整建工程費用高達1,118,484元，其本應依約確實監造，惟被告竟監造不實，致訴外人大佶公司偷工減料情節重大，其依系爭設計監造契約第14條之1第2項第11款約定，給付原告違約金111,848元，自無過高之情事，故被告辯稱違約金過高，應予酌減，顯非可採。

⒉又原告僅係偶爾派員至系爭整建工程現場督辦，而原告既已交付被告進行監造，被告自應確實履行系爭設計監造契約所定義務，原告並無任何過失可言，是被告主張原告與有過失，應予過失相抵，亦非可採。

㈤並聲明：如主文第1項所示。

二、被告則以：

㈠被告有依約指派訴外人徐國銘常駐系爭整建工程之工地，每日進行監工，並於公共工程監造日報表上簽名，另指派訴外人黃柏壽技師定期到場督導，而系爭整建工程施作亦無任何瑕疵，足見被告已盡監造之義務，並無原告所主張未確實監造之情事，故原告據此請求被告給付289,601元，顯無理由。

㈡縱認被告確有監造不實之情事，惟系爭設計監造契約第14條之1第2項第11款之約定應為損害賠償總額預定之違約金，則原告就被告監造不實所生損害自僅能依上開約定請求，其另依系爭設計監造契約第14條第8項請求被告賠償監造費用177,753元，於法自屬不合。

㈢再者，被告已因上開情事而遭原告公告停權1年，損失甚鉅，系爭設計監造契約第14條之1第2項第11款約定之違約金實屬過高，依民法第252條規定應予酌減。

㈣又原告於系爭整建工程施工期間之101年2月9日、101年2月13日、101年2月16日亦有派員到場督辦，惟其仍任由訴外人大佶公司違約施作，故原告對於上開工程瑕疵自與有過失，依民法第217條規定被告賠償之金額，應按原告之過失比例予以減輕之。

㈤綜上所述，原告之請求顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、原告主張兩造於100年3月間訂立系爭設計監造契約，約定由原告將系爭整建工程中之設計及監造技術服務工作交付被告承攬，報酬總額為2,485,519元，其中設計費用為55%即1,367,035元、監造費用則為45%即1,118,484元，並於系爭設計監造契約第2條第3項第7款第3目及第13目、第14條第8項、第14條之1第2項第11款為上開約定，而原告就系爭整建工程係交付訴外人大佶公司承攬施作，施工期間自100年7月15日至101年4月9日，施作項目包括砌石護岸之設置、編號1至5號原有混凝土固床工外部進行砌石包覆、編號6至28號砌石固床工之新設，外部為砌石、內部為混凝土之事實，業據其提出委託設計監造契約書1份為證（見本院卷㈠第10頁至第85頁），且為被告所不爭執，堪認原告此部分主張，係屬真實。故本件兩造間有爭執應予審究者在於：㈠原告主張系爭整建工程完成之工作物有上開瑕疵，有無理由？㈡原告主張被告未依系爭設計監造契約確實監造致生上開瑕疵，有無理由？㈢原告請求被告給付之金額，有無理由？㈣被告主張過失相抵，有無理由？

四、本院茲就上開爭執事項審究如下：

㈠爭點一：原告主張系爭整建工程完成之工作物有上開瑕疵，有無理由？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。

⒉經查：

⑴原告主張訴外人大佶公司施作系爭整建工程中之編號1至5號原有混凝土固床工未依圖說進行外部堆疊砌石；編號6至28號新設固床工原設計應有180公分高度，惟訴外人大佶公司僅施作80公分，且施作時未使用模板，固床工內部亦未依圖說全部灌注混凝土，而係以大小石塊填充，加上少量混凝土；另支流之Type3砌石護岸左岸內側全部未使用模板支撐，而係將混凝土直接灌注在坡面上，致護岸內側混凝土凝固面不平整，偷工減料情況嚴重，嗣經原告先後於上開時間查悉上情之事實，業據其提出法務部調查局宜蘭縣調查站102年4月30日針對「頂粗坑溪堤防及護岸整建工程」之會勘紀錄、砌石固床工設計圖、支流Type3設計圖、開挖現場及查驗照片、102年5月9日工程品質抽驗現場簽到簿及抽驗結果等件為證（見本院卷㈠第96頁至第98頁、第159頁至第172頁），核屬相符，且依其瑕疵程度已足以影響公共工程之品質及安全，情節堪稱重大，足認原告此部分之主張，係屬真實。

⑵至於被告雖以前詞抗辯：系爭整建工程之施作並無任何瑕疵云云。惟被告就此部分反對之主張，依上開判例意旨，應負舉證之責，然其並未提出任何反證以資證明，徒以空言抗辯，自難採信。

㈡爭點二：原告主張被告未依系爭設計監造契約確實監造致生上開瑕疵，有無理由？

⒈按當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束（最高法院18年上字第484號判例意旨參照）。而兩造於系爭設計監造契約第2條第3項第7款第3目約定：「施工期間依工程性質派遣工地監造工程人員至少一人常駐工地監督工程施工，掌握施工進度及品質；監督、查證施工廠商履約。」、第2條第3項第7款第13目約定：「對各施工作業應依工程契約及監造計畫實施查驗，並填具施工品質查驗紀錄表。發現施工缺失時，應即通知廠商限期矯正及採取預防措施，並填具相關紀錄表且追蹤確認其改善成果。」，則被告即負有依上開約定確實監造之義務。

⒉經查：

⑴原告主張被告於系爭整建工程施工期間未確實監督、查證訴外人大佶公司依約履行，致未能發現訴外人大佶公司施作系爭整建工程有前述偷工減料情況嚴重之缺失，予以限期矯正及採取預防措施，而任由訴外人大佶公司以上開方式完成工作物之事實，業據其提出公共工程監造日報表、各項施工查驗表單、施工作業查驗表等件為證（見本院卷㈠第174頁至第319頁），且系爭整建工程完成之固床工與護岸有偷工減料之重大瑕疵，已如前述，被告既以監造為業，所僱用之人員亦分別具備土木、營建等相關之專業智識及監造、管理工程之經驗與能力，倘被告於系爭整建工程施工期間確實依約派遣工地監造工程人員至少1人常駐工地監督、查證工程施工，則依其等之專業技能當可發現訴外人大佶公司前述未依約施作之瑕疵，並要求其限期改善，惟依上開日報表、查驗表之記載，顯示被告於長達8個多月之施工期間，均未發現前述施工瑕疵，而任由訴外人大佶公司完成前述有重大瑕疵之工作物，足見被告確未履行系爭設計監造契約第2條第3項第7款第3目及第13目所約定之監造義務，致訴外人大佶公司完成之工作物具有前述重大瑕疵，是原告以前詞主張被告未依系爭設計監造契約確實監造，致訴外人大佶公司完成之工作物有上開重大瑕疵等語，自屬有據。

⑵至於被告雖以前詞辯稱：其已確實監造，上開工作物之瑕疵，核與其監造無關云云，並提出職員學經歷及專長表、技師督導紀錄表及總表、公共工程監造日報表、畢業及結業證書等件為證（見本院卷㈡第11頁至第71頁）。然上開書證僅能證明訴外人即被告所僱用之工程師徐國銘、技師黃柏壽已具備原告所要求之專業智識及技能，及訴外人徐國銘、黃柏壽於系爭整建工程施工期間有分別在公共工程監造日報表、技師督導紀錄表上簽名之事實，此核與被告於系爭整建工程施工期間，實際上是否確實依系爭設計監造契約第2條第3項第7款第3目及第13目約定進行監造，係屬兩事，實難據此推論被告已盡上開監造之義務，遑論系爭整建工程前述重大瑕疵，亦非訴外人大佶公司瞬間即可完成，以被告僱用人員之專業智識及技能究無不能發現之理，是其仍以前詞置辯，顯非可採。

㈢爭點三：原告請求被告給付之金額，有無理由？

⒈監造費10%之違約金即111,848元部分：

⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。因此，民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號判決意旨參照）。

⑵經查：

①兩造所訂立之系爭設計監造契約第14條之1第2項第11款約定：「乙方監造不實，致施工廠商偷工減料情節重大者，扣罰乙方工程『監造費』10%之違約金。」，此係約定在契約罰則中，參以兩造就被告未確實履行監造義務所生損害，尚於系爭設計監造契約第14條第8項約定：「…乙方因規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致甲方遭受損害，乙方應負賠償責任…。」，足見系爭設計監造契約第14條之1第2項第11款約定係原告為確保被告確實監造所定之強制罰，依上開判決意旨，此款約定應屬懲罰性違約金，故被告仍以前詞辯稱：此款約定係屬損害賠償預定性質之違約金云云，自非可採。

②又被告監造不實，致訴外人大佶公司施作系爭整建工程偷工減料情節重大，已如前述，則原告依系爭設計監造契約第14條之1第2項第11款約定，請求被告給付111,848元之懲罰性違約金，自屬有據，應予准許。

③至於被告雖以前詞主張違約金過高，應予酌減云云。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固定有明文。又契約當事人所約定之違約金如係懲罰性質，債務人不於適當時期或不依適當方法履行時，債權人除得請求給付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償，準此，約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準（最高法院81年度台上字第2484號判決意旨參照）。查被告未確實監督、查證訴外人大佶公司施作系爭整建工程，已如前述，且其未確實監造之範圍包括編號1至28號固床工、支流之Type3砌石護岸左岸內側，已逾系爭整建工程之半數，影響公共工程之品質及安全甚鉅，並造成前述已施作完成固床工嗣後全部打除重新施作，延宕政府水患治理計畫之完成，被告違約情節堪屬重大，則原告依系爭設計監造契約第14條之1第2項第11款約定，請求被告給付監造費用1,118,484元之10%之懲罰性違約金即111,848元，依前揭判決意旨，核屬適當，尚無過高之情事，故被告仍以前詞置辯，要非可採。

⒉賠償監造費用177,753元部分：

⑴查原告主張其為修補上開編號1至28號固床工施工之瑕疵，而於102年6月27日另行交付訴外人勇霖公司進行監造，支出監造費用177,753元之事實，業據其提出付款憑單、憑證黏存單、統一發票、委託監造契約書各1份為證（見本院卷㈠第131頁至第135頁），堪認屬實，則原告依系爭設計監造契約第14條第8項約定，請求被告賠償此部分損害177,753元，自屬有據，應予准許。

⑵至於被告雖以前詞辯稱：原告既已請求上開違約金，自不得再向被告請求賠償此部分損害云云。惟承前述，系爭設計監造契約第14條之1第2項第11款約定係屬懲罰性違約金，則依前揭最高法院83年度台上字第2879號判決意旨，原告既尚受有此部分損害，其自得依約請求被告賠償，故被告仍以前詞置辯，亦非可採。

⒊綜上所述，原告依系爭設計監造契約第14條之1第2項第11款、第14條第8項約定，請求被告給付289,601元（計算式：111,848元＋177,753元＝289,601元），洵屬有據，應予准許。

㈣爭點四：被告主張過失相抵，有無理由？

⒈損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。又民法217條所謂被害人與有過失，必須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失行為並為有助成損害之發生或擴大之行為者，始屬相當（最高法院74年度台上字第342號判決意旨參照）。

⒉查被告固以前詞主張：原告於系爭整建工程施工期間亦曾派員至現場督辦，故其就上開瑕疵之發生亦與有過失云云，並提出公共工程監造日報表2份為證（見本院卷㈡第22頁、第31頁）。惟原告為定作人，其本身因不具備監造系爭整建工程所須之專業智識及技能，始將系爭整建工程之監造事務交付被告承攬，被告依約本即應確實監造，縱原告於施工期間偶至現場督導，亦僅係為了解系爭整建工程施工進度及被告執行監造事務之情形，而其既不具備上開監造能力，本即難以自行發現訴外人大佶公司前述偷工減料之行為，實難謂原告就其定作或指示有何過失，是依前揭法條規定及判決意旨，本件自無過失相抵法則之適用，被告此部分主張，顯非可採。

㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。查本件係以支付金錢為標的，且其給付無確定期限，則依前揭法條規定，原告就被告應給付之上開金額289,601元，一併請求自起訴狀繕本送達之翌日即103年8月9日起至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之利息，亦屬有據。

五、從而，原告依系爭設計監造契約第14條第8項、第14條之1第2項第11款約定，請求被告給付289,601元，及自103年8月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。

七、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款規定，依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保，請准宣告免假執行，亦合於同法第392條第2項之規定，本院爰酌定相當金額，併宣告如主文第3項所示。

八、本件訴訟費用額確定為3,090元（即第一審裁判費3,090元），依民事訴訟法第78條規定，由敗訴之被告負擔。

九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。

臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭