羅東簡易庭109年度羅簡字第242號

臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決　　　　109年度羅簡字第242號

原告

俞惠秋

被告

富圓建設股份有限公司

法定代理人

顧家華

　　　　　　鄭財主

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國110年1月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按公司清算完結，經向法院聲報准予備查，在性質上屬於非訟事件，該備查之處分，並無實質上之確定力，故清算中之公司，其人格之存續，仍須以合法清算為前提，亦即清算人之職務在實質上尚未終了而先向法院聲報清算程序終結，縱經法院准予備查，亦應認為清算程序尚未終結，依前揭說明，清算人仍有代表公司，在清算範圍內，為訴訟上及訴訟外一切行為之權。又選任清算人於清算程序中死亡，若股東會未再重新選任其他清算人時，應改以公司董事為清算人，續行清算事務（法務部行政執行署及分署104年度法律及聲明異議實務問題研討會意旨參照）。查被告公司已於民國100年5月17日向臺灣臺北地方法院陳報清算完結，並經該院於100年5月25日准予核備，此經本院依職權調取臺灣臺北地方法院100年度司司字第50號等卷宗審閱無訛，然依原告提出宜蘭縣○○鄉○○段000地號（權利範圍：1萬分之179）及同段233建號（權利範圍：全部）（以下合稱系爭房地）之土地及建物登記謄本，被告公司仍登記為系爭房地如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）之抵押權人，顯見被告公司之財產並未清算完畢，其法人格於此範圍內仍存續，是原告提起本件訴訟，並以被告公司之全體尚生存董事顧家華、鄭財主為被告公司之清算人即法定代理人（被告公司原選任清算人陳美富業於107年10月18日死亡，見本院卷第18頁股份有限公司變更登記表、第11頁個人基本資料查詢單），於法即無不合。

二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日或最後言詞辯論期日到場，均核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：系爭房地為原告所有，兩造間不存在系爭抵押權所擔保之債權，基於抵押權之從屬性，該抵押權無效。又縱使該擔保債權存在，但系爭抵押權擔保債權之清償日期為86年12月20日，則該債權請求權自該日起算，已於101年12月20日因時效完成而消滅。然被告並未依民法第880條規定於時效完成後5年內（即106年12月20日前）實行抵押權，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，爰依民法第767條第1項中段之規定提起本件訴訟等語。並聲明如主文第一項所示。

二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明陳述。

三、按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段及第880條定有明文。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明定。又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。再消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第646號判決意旨參照）。經查，原告主張系爭抵押權所擔保之債權存續期間為85年12月20日至86年12月20日，清償日期為86年12月20日，故該項債權請求權已於101年12月20日因罹於15年時效期間而消滅，而抵押權人即被告未於消滅時效完成後5年間實行抵押權等事實，業據提出與其所述相符之系爭房地土地、建物登記第一類謄本為證（見本院卷第8頁至第9頁），自堪信為真實。準此，被告未依民法第880條規定，於101年12月20日時效完成後5年間實行抵押權，系爭抵押權即已於106年12月20日歸於消滅，則原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。