臺灣苗栗地方法院103年度訴字第280號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣苗栗地方法院
• 裁判日期: 103 年 12 月 25 日

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第280號公　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被　　　告　黃騰清
選任辯護人　彭首席律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第527 號），本院判決如下：
主 文
黃騰清犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（均包含主刑及從刑）。應執行有期徒刑陸年肆月。未扣案之廠牌不詳行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣叁仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、黃騰清明知愷他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，不得非法持有、意圖營利而販賣，仍分別基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於附表所示之時間、地點，以附表所示之金額，販賣第三級毒品愷他命予張鉯婷等人（各次販賣毒品時間、地點、金額均詳如附表所載）；嗣經檢警對黃騰清持用之門號0000000000號行動電話依法執行通訊監察，並監錄得黃騰清為毒品交易之內容，循線查悉上情。
二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 亦有明文。證人張鉯婷、曾旭平之警詢供述業經被告之辯護人就此部分對上開證人之警詢供述之證據能力提出異議，主張不具證據能力等語（見本院卷第24頁背面、第27頁背面）；是證人張鉯婷、曾旭平於警詢之供述，依上開說明，均無證據能力，合先敘明。
二、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405 號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356 號判決意旨可參）。證人張鉯婷、曾旭平於偵查中經具結之證述，並無顯有不可信之情況，且被告及其選任辯護人對於證人張鉯婷、曾旭平在偵查中之證詞，嗣後於本院審理程序中表示沒有意見，而同意作為證據使用（見本院卷第142 頁背面），顯見於本院審理中並無欲對證人張鉯婷、曾旭平行對質詰問權，自應認證人張鉯婷、曾旭平於偵查中之證述，具有證據能力。另證人張鉯婷、曾旭平業經本院合法傳喚，由被告及其選任辯護人行使對質詰問權，已完足調查，而補正未經被告進行詰問之陳述，自應具證據能力。至被告於選任辯護人前由本院公設辯護人為其辯護階段，雖經指定辯護人對於證人張鉯婷、曾旭平於偵查中之證述內容，認未經被告或辯護人反對詰問而無證據能力（見本院卷第24頁背面、第27頁背面），惟此部分業經本院於審理中傳喚證人張鉯婷、曾旭平，並經被告及其辯護人行使對質詰問權而補正調查程序，已如上述，自應認證人張鉯婷、曾旭平於偵查中之證述內容具證據能力無訛，則原由被告之指定辯護人所提出對於證據能力之質疑，則屬無由，附此敘明。
三、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱：通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通保法第5 條第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟法第158 條之4 分別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告所使用門號0000000000號電話之監聽錄音，為經本院於101 年7 月12日核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之本院101
年度聲監字第253 號通訊監察書、電話附表等附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。
四、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告及選任辯護人於本院審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據（見本院卷第142 頁），即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158 條之4 之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則，其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158 條之4 係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。本案之上開通訊監察譯文，未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158 條之4 規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本判決所引用之下列非供述證據，性質上均屬傳聞證據，惟檢察官及被告、選任辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告否認有何附表所示販賣第三級毒品犯行，並辯稱：其否認附表所示兩次販賣愷他命的犯行，其沒有使用門號0000000000電話等語（見本院卷第24頁）；前所指定之辯護人並為其辯護稱：被告否認門號0000000000電話為其使用，且該電話申請使用人為陳金火，故監聽內容與被告無關，證人等通話對象均非被告，檢察官以無關被告之證據起訴被告，顯屬無據，此外又無其他足資證明被告犯行之證據，應為被告無罪之判決等語（見本院卷第27頁）；另其後選任之辯護人並為其辯護稱：就起訴書編號2 販賣予證人曾旭平部分，被告應僅是轉讓愷他命而非販賣，另本案門號0000000000登記人為陳金火，無從證明被告使用，又起訴書編號1 部分之通聯譯文無任何毒品交易之內容，僅有證人張鉯婷單一指述，是否交易成功無法證明，另編號2 之簡訊內容亦僅證人曾旭平單方傳送，是否同意見面交易均無所知悉，遑論交易毒品，且證人張鉯婷、曾旭平雖均證稱不會陷害被告，惟其等證述內容是否可能因時間久遠導致失真，不得以證人無陷害動機即反論證人所證真實等語（見本院卷第82頁、第85至86頁），惟查：
㈠門號0000000000號電話確實為被告所使用一情，除經證人張鉯婷、曾旭平分別於偵查中明確指述所提示之監察譯文內容確實為其等與被告所持用上開門號通話之內容外，並經證人張鉯婷於偵查中具結證稱：「其確定被告電話是0000000000，其電話是0000000000」等語、證人曾旭平於偵查中具結證稱：「是其打電話給何垠萱，何垠萱又叫其打電話給被告的0000000000電話，聯絡買愷他命」等語（見偵查卷宗第128
至133 頁、第150 頁至152 頁）。而證人張鉯婷、曾旭平與被告素不相識，亦無任何怨隙，衡情證人張鉯婷、曾旭平應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其等到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人張鉯婷、曾旭平前開證述內容，經核尚無不可採信之處；綜上，證人張鉯婷、曾旭平於偵查中具結後之證述，及其等指證之相關監聽譯文內容，即足徵上開門號0000000000電話確實為被告所持以使用之門號號碼為是；故被告上開辯稱其無印象使用過該門號云云，應係逃避刑責處罰之詞，並不足採。再者，衡情實務上販賣毒品之人，為避免檢警追緝或暴露身分，向他人購買或以其他方法取得非屬於自己向電信公司申辦之門號之情所在多有，本件上開門號0000000000電話既經證人等證述為被告所使用無訛，縱然該門號之申請人並非被告，亦不影響該事實之成立，則被告之辯護人為其辯護所稱該門號申請人非被告本人，該門號之使用與被告無關云云，即屬無據。
㈡又被告就附表編號1 部分雖否認犯行，然證人張鉯婷確實有以電話與被告聯絡價購毒品愷他命之事宜，並有交付金錢予被告，並自被告之處取得毒品愷他命之事實，除有卷附相關監聽譯文在卷可參（見偵查卷宗第90頁）；並經證人張鉯婷於偵查中具結後證述稱：「（問：101 年7 月15日下午5 時39分、5 時54分之通訊監察譯文內容，是在聯絡何事? ）我打電話給黃騰清，我問他在何處，黃騰清表示人在頭份鎮的建國夜市，我就過去夜市找黃騰清，我過去找黃騰清，就是要買K 他命，我到建國夜市的洗車場找到黃騰清後，我就表示要跟黃騰清買5 公克的K 他命，黃騰清就從身上拿出5 公克的K 他命親手交給我，我就給黃騰清錢，本次有完成交易。」、「（問：101 年7 月15日下午5 時39分、5 時54分通訊監察譯文內容是與誰對話，內容在聯絡何事? ）我與黃騰清的對話，我確定黃騰清電話是0000000000，我的電話是0000000000，我跟他聯絡買K 他命，我們約在建國夜市附近洗車場那裡，我是騎摩托車過去找他，他有在那裡，碰面後他就從他隨身包包拿出一小包K 他命親手交給我，我忘了拿多少錢給他，拿到K 他命後我就騎機車離開，我找他就是要買毒品，電話中不會提到什麼暗語，因為黃騰清都會叫我去找他的時候才會說交易數量」等語（見偵查卷宗第130 頁、第150 頁至第150 頁背面）。綜上，證人張鉯婷於偵查中證述內容觀察，倘證人張鉯婷非確實向被告購買毒品，實無可能對於毒品交易細節、地點、交通工具等內容為如此詳實之陳述；再者，證人張鉯婷與被告之間並無任何怨隙，且其於偵查中係經具結後作證，於承擔刑事偽證、誣告等重罪刑罰之心理壓力下，實無可能虛偽陳述而陷被告於罪之可能；其所證之內容，亦與如附表編號1 所示通聯譯文所載交易地點等內容相符，益徵證人張鉯婷上開於偵查中證述之內容與卷證相符，應堪採信。況證人張鉯婷業經本院傳喚到庭，並具結後經被告、辯護人、檢察官進行交互詰問而證稱：「其偵查中所講是出於其自由意志，是認為跟事實相符才講，其確實有跑去跟被告購買愷他命，地點是建國夜市的洗車場，其當面碰到被告，被告當面把毒品交給其，其親手拿錢給被告，其記得101 年7 月15日下午5 時39分20秒、5 時54分29秒譯文，這兩通是其與被告對話沒錯，約在建國夜市旁某一個洗車場，第二通電話之後走進去找被告就交易了，現場只有其跟被告，被告給其1 包5 公克愷他命，被告有給其愷他命其應該就會給被告錢，這5 公克愷他命其買進來就賣給黃世明，其和被告平日只有買賣愷他命關係，沒有什麼交往，其和被告無仇恨過節或金錢糾紛」等語（見本院卷第117 頁背面至118 頁、第121 頁背面、第124 頁背面至127 頁）；證人張鉯婷於本院審理中對於細節記憶雖較為模糊，然亦能明確指述附表編號1 所示譯文為其與被告交易毒品聯絡電話，且對於交易地點之陳述亦與偵查中證述相符，故證人張鉯婷前開於本院證述內容，經核亦均與其前於偵查中證述內容相符，且與附表編號1 所載通聯譯文內容一致，尚無不可採信之處，況證人張鉯婷所涉毒品案件業經法院判決確定，是無庸藉供出毒品來源為被告以要求寬典減輕其刑，而設詞誣陷被告之動機及必要，亦據證人張鉯婷證述在卷（見本院卷第117 頁）；故衡情證人張鉯婷確實無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理。是被告確實有於附表編號1 所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予證人張鉯婷之行為，應堪認定。至被告空言辯稱其對於門號0000000000無印象及其並無販賣毒品予證人張鉯婷云云，即均屬事後卸責之詞，並無可信。㈢又被告就附表編號2 部分雖否認犯行，惟查證人曾旭平於偵查中具結後證述稱：「（問：101 年7 月21日凌晨1 時10分通訊監察譯文內容，是在聯絡何事? ）這是我傳簡訊給黃騰清，簡訊內容是張鉯婷按簡訊說，跟黃騰清買比跟花花買便宜，我不知道我就傳出去了，當時花花跟黃騰清及張鉯婷、我都在他們永昇小吃店旁的租屋處，我跟張鉯婷先走出來，後來黃騰清就跟著走出來，在1 時40分左右，就由黃騰清交付10公克K 他命給我，由張鉯婷交付2400元給黃騰清。（問：以上都是你向何垠萱、黃騰清直接買K 他命及安非他命，而非請他們向他人代購或與其合購? ）都是我直接向何垠萱、黃騰清買K 他命及安非他命的。」、「（問：之前你說101 年7 月21日凌晨你有傳簡訊給黃騰清說要跟他拿10，不想讓花知道，你說是張鉯婷跟你說跟黃騰清買K 他命比花花便宜，所以你傳完簡訊後就跟黃騰清、張鉯婷從黃騰清位於永昇小吃店租屋處走出來，並向黃騰清買2400元10公克K 他命，是否屬實? ）屬實」、「（問：後來黃騰清有無親手將K
他命交給你? ）有。」等語（見偵查卷宗第131 頁背面、第185 頁背面）；又證人曾旭平與被告為朋友關係，亦無任何怨隙，衡情證人曾旭平應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其偵查中到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，且有相關監聽譯文內容在卷可參（見偵查卷宗第91頁）；並核與證人張鉯婷於偵查中具結後證述稱：「（問：提示101 年7 月21日凌晨1 時10分簡訊內容，根據曾旭平說他傳該簡訊跟黃騰清購買10公克K 他命，不想給花花知道，才會傳簡訊給黃騰清，而且是你跟曾旭平說跟黃騰清買比跟花花買便宜? ）我有這樣說，當時我也有在場，交易方式忘了，但是我確定有這一件事情」等語（見偵查卷宗第151 頁背面至第152 頁）；證人張鉯婷於本院審理中具結證述稱：其記得有一次證人曾旭平傳簡訊給被告說不讓「花花」知道這件事，因為「花花」的比較貴，所以其等就跟被告拿愷他命，「拿」是指跟被告買的等語相符（見本院卷第118 至119 頁）；，故證人曾旭平前開於偵查中證述之內容，經核均與附表編號2 所載通聯譯文及證人張鉯婷證述所稱重要情節相符，尚無不可採信之處，自堪信實。是被告確實有於附表編號2 之時間、地點收取購買毒品之現金，而後交付第三級毒品愷他命予證人曾旭平之行為，應堪採信。至證人曾旭平雖於本院審理時到庭具結證稱：「其有拿到愷他命，被告有拿愷他命給其，沒有金錢交易，偵查中所講由證人張鉯婷交付給被告的2,400 元是之前欠的，這10公克愷他命是被告送給我的，其偵查中說證人張鉯婷交付這兩千是之前跟被告買的沒有還給被告，被告沒有賣給其，被告說不用賣給其，被告說直接10公克送給其」等語（見本院卷第69至71頁、第77頁至第77頁背面、第79至80頁）；惟倘如證人曾旭平上開所證附表編號2 之毒品係被告贈送等情屬實，則證人曾旭平即無須為了避免同為其毒品來源上游之「花花」知情，而另行傳送簡訊予販賣毒品價格較為低廉之被告表示欲購買毒品，且觀之證人曾旭平於本院審理時之證述可知，其不僅無法陳述為何於審理中所述情節與其於偵查中具結後證述之內容大相逕庭，亦有證述其不清楚等語（見本院卷第72頁）；顯然其於本院審理時所為證述多有保留，尚有可疑；且衡情其於本院審理時亦證述：其先前於檢察官面前所說的話都是實話，都是出於其自由意志陳述，且符合事實等語（見本院卷第67頁背面至第68頁、第81頁）；又一般偵查中證述之時間與案發時間較近，且較無事後勾串可能。再者，證人曾旭平於本院審理中面對被告在場之壓力，其心理承受相當之壓力，則其於審理中供述之自由性可能較偵查中為低，故證人曾旭平之證述應以偵查中之證述較可採信，其審理時之證述多係事後袒護被告之詞，並無可採。綜上，證人曾旭平事後於本院審理改證稱附表編號2 部分係被告無償轉讓愷他命予其云云，顯係事後故意維護被告之詞，並無可採。是被告確實有於附表編號2 所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予證人曾旭平之行為，應堪認定。至被告空言辯稱其對於門號0000000000無印象及其並無販賣毒品予證人曾旭平云云，即均屬事後卸責之詞，並無可信。
㈣綜上所述，被告如附表編號1 、2 所示之販賣第三級毒品愷他命予證人張鉯婷、曾旭平之犯行，事證明確，堪可認定，應依法論科。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本案被告與證人張鉯婷、曾旭平間並無特殊親屬關係，實無可能甘冒重度刑責而無償或以購入價格直接提供毒品給他人之可能，且國內查緝毒品工作執法嚴格，如非為賺取販賣毒品之價差及利潤，應無使自己陷於遭查緝之風險為是，顯見本案販賣愷他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。故本案事證明確，被告如附表編號1 、2 所示販賣第三級毒品以營利之犯行，洵堪認定，應予以依法論科。
三、查愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告如附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；至被告各次為販賣而持有愷他命之數量，並無證據證明已達純質淨重20公克以上，故單純持有行為，並無為其販賣愷他命之高度行為所吸收問題存在，附此敘明。
四、又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨參照）。本件被告所為如附表所示2 次販賣第三級毒品愷他命之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間相異，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯之概念不合，參酌上開所述，即應予以分論併罰。查被告如附表所示2 次販賣第三級毒品愷他命之行為，犯意各別、行為之時空互殊，應予分論併罰。
五、又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院五十一年臺上字第八九九號判例意旨參照）；而毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告有施用毒品愷他命之習性，未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，復酌以毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪之法定刑，其最輕本刑為有期徒刑5 年之自由刑，已難謂有何情輕法重之情形，是被告所為在客觀上並不會引起一般人同情，本院認並無再適用刑法第59條酌減之餘地，則被告之辯護人為其辯護請求依刑法第59條規定酌減其刑（見本院卷第86頁），其無理由，併此說明。
六、爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，減低自己施用毒品之成本而販賣第三級毒品愷他命供他人使用，其行為實有可議；並考量被告犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、數量、金額及生活狀況、智識程度為高中畢業；且被告迄今對如附表編號1 至2
所示之犯行猶飾詞狡辯，未見絲毫悔意之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表編號1 至2 主文欄所示之刑，並合併定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。
七、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4 條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1 項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院91年度臺上字第2419號、96年臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。經查：被告就附表編號1 至2 所示之販賣第三級毒品犯行，其各次販賣所得分別詳如附表編號1 至2 所示金額，共計3,700 元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於前開各罪項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，亦應以其財產抵償之。
㈡又按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文。而上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照。被告持有之未扣案廠牌不詳之行動電話1 支（含搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚），為被告犯如附表編號1 至2 所示販賣第三級毒品愷他命犯行時所使用之聯絡工具，此有相關監聽譯文及證人張鉯婷、曾旭平等人之證述在卷；再查門號0000000000號電話於本案被告上開犯罪期間之聲請人雖登記為陳金火，此有該門號申請人資料1 份在卷可稽（見偵查卷宗第94至96頁），然被告既能於101 年7 月間長時間持用上開門號，顯見於該時確實取得該門號之所有權而持以作為販賣毒品聯絡工具無訛，而上開電話之門號SIM 卡，係為行動電話服務之使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM 卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM 卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該SIM
卡仍屬電信公司所有之物，又既被告對於上開門號SIM 卡確實係處於持有狀態，而得任意使用，顯已由被告取得所有權、處分權，是以上揭行動電話內之SIM 卡，既經由原聲請之客戶處分而由被告取得所有權，被告能全權使用，則不問原申請人為何人，均應認該SIM 卡係被告所有無訛。至搭配上開門號SIM 卡使用而未扣案之廠牌不詳行動電話1 支，既能長時間提供被告搭載上開門號SIM 卡所用，亦應為被告所有之物；是以，上揭未扣案之廠牌不詳之行動電話1 支（含搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚），均為被告所有之物，且係供被告犯如附表編號1 至2 所示販賣第三級毒品愷他命犯行所用，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告所犯如附表編號1 至2 所示販賣第三級毒品愷他命罪項下，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
八、至被告之辯護人雖請求傳喚證人陳金火（見本院卷第85頁），惟經本院合法傳喚後，證人陳金火均傳拘不到，此有本院審理報到單2 份、臺灣桃園地方法院檢察署103 年11月3 日桃檢兆列103 助1035字第097897號函、桃園縣政府警察局蘆竹分局103 年10月31日蘆警分刑字第0000000000號函及報告書各1 份在卷可參（見本院卷第115 頁、第137 至140 頁）；又本案之犯罪事實均已事證明確，已如上述，再者門號0000000000號電話確實為被告所持用一情，業經證人張鉯婷、曾旭平證述綦詳，實無再行傳喚該門號申請人即證人陳金火到庭證述之必要；另被告之辯護人另行請求進行聲紋比對以證明上開門號經監聽之內容是否被告與證人張鉯婷通話內容（見本院卷第25頁背面）；然查，此部分事實業經證人張鉯婷指述在卷，業經本院審認如前。再者，經本院函請法務部調查局協助聲紋比對後，法務部調查局覆函稱：「本局受理通訊監察電話等之語者鑑定，送鑑機關需檢附通訊監察錄音光碟等證物及提供完整譯文，並詳載待鑑通話檔案及譯文待鑑對象；且送鑑光碟之待鑑對象談話內容，每通電話約需有40個以上不同字，每字均應具備清晰、可辨識，且可供『聲紋圖譜特徵』分析比對用的語音，俟本局檢驗認符合聲紋鑑定要件後，再行安排當事人前來本局採樣錄音，俾利進行聲紋比對鑑定」等語，惟查本件附表編號1 之通訊監察譯文內容（詳如附表編號1 所載），其2 通通話內容之字數均未達法務部調查局可進行鑑定之40字標準，另附表編號2 部分更因係簡訊傳送，並無錄音檔案而雙雙無從進行鑑定，故被告之辯護人之請求即難准許，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官馬鴻驊到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日刑事第一庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 黃思惠
法 官 許蓓雯
附表
┌─┬───┬────┬───────────┬────┬──────────┬───────┬────┬─────────┐
│編│交易對│交易時間│ 交 易 經 過 │毒品種類│通聯譯文 │是否於偵審中自│所犯法條│主文欄 │
│號│象 ├────┤ │、數量 │ │白 │ │ │
│ │ │交易地點│ ├────┤ │ │ │ │
│ │ │ │ │金額（新│ │ │ │ │
│ │ │ │ │臺幣） │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼───────────┼────┼──────────┼───────┼────┼─────────┤
│ 1│張鉯婷│101 年7 │張鉯婷以其所持有之門號│愷他命1 │【101 年7 月15日下午│【否】 │毒品危害│黃騰清販賣第三級毒│
│ │ │月15日下│為0000000000號行動電話│包（約5 │5時39分20秒】 │ │防制條例│品，處有期徒刑伍年│
│ │ │午5 時54│撥打黃騰清所持有之門號│公克） │張：喂，你在哪裡? │ │第4條第3│陸月。未扣案之廠牌│
│ │ │分許 │為0000000000號行動電話│ │黃：夜市 │ │項 │不詳行動電話壹支（│
│ │ │ │，聯絡交易第三級毒品愷│ │張：好，我等一下過去│ │ │含門號○九二六四三│
│ │ ├────┤他命事項後，嗣由黃騰清├────┤ │ │ │二五三○號SIM 卡壹│
│ │ │苗栗縣頭│於前揭時、地將第三級毒│1,300 元│【101 年7 月15日下午│ │ │枚）沒收，如全部或│
│ │ │份鎮建國│品愷他命同時交付予張鉯│ │5時54分29秒】 │ │ │一部不能沒收時，追│
│ │ │路建國夜│婷，而販賣第三級毒品愷│ │張：喂，我到了 │ │ │徵其價額。未扣案之│
│ │ │市旁洗車│他命既遂。 │ │黃：好，等我一下 │ │ │販賣第三級毒品所得│
│ │ │場 │ │ │ │ │ │新臺幣壹仟叁佰元沒│
│ │ │ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │ │ │能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │ │ │ │抵償之。 │
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│ 2│曾旭平│101 年7 │曾旭平以其所持有之門號│愷他命1 │【101 年7 月21日凌晨│【否】 │毒品危害│黃騰清販賣第三級毒│
│ │ │月21日凌│為0000000000號行動電話│包（約10│1時10分30秒簡訊】 │ │防制條例│品，處有期徒刑伍年│
│ │ │晨1 時10│傳送簡訊予黃騰清所持有│公克） │曾：哥，我想跟你拿10│ │第4條第3│拾月。未扣案之廠牌│
│ │ │分許 │之門號為0000000000號行│ │ ，不想讓花知道。│ │項 │不詳行動電話壹支（│
│ │ │ │動電話，聯絡交易第三級│ │ │ │ │含門號○九二六四三│
│ │ │ │毒品愷他命事項後，嗣由│ │ │ │ │二五三○號SIM 卡壹│
│ │ │ │黃騰清於前揭時、地將第│ │ │ │ │枚）沒收，如全部或│
│ │ │ │三級毒品愷他命同時交付│ │ │ │ │一部不能沒收時，追│
│ │ ├────┤予曾旭平，而販賣第三級├────┤ │ │ │徵其價額。未扣案之│
│ │ │苗栗縣頭│毒品愷他命既遂。 │2,400元 │ │ │ │販賣第三級毒品所得│
│ │ │份鎮顯會│ │ │ │ │ │新臺幣貳仟肆佰元沒│
│ │ │路永昇小│ │ │ │ │ │收，如全部或一部不│
│ │ │吃店旁公│ │ │ │ │ │能沒收時，以其財產│
│ │ │寓內 │ │ │ │ │ │抵償之。 │
└─┴───┴────┴───────────┴────┴──────────┴───────┴────┴─────────┘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蔡孟穎
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。