臺灣苗栗地方法院103年度重訴字第4號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣苗栗地方法院
• 裁判日期: 106 年 02 月 17 日

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　103年度重訴字第4號公　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被　　　告　徐永煌
選任辯護人　李添興律師
葉柏岳律師
洪鈺婷律師
被　　　告　廣豐營造有限公司
代　表　人　徐淑雲
被　　　告　李權明
選任辯護人　陳思成律師
被　　　告　呈品工程股份有限公司
兼　代表人　吳錫龍
被　　　告　陳湘蓁
選任辯護人　張桂真律師
被　　　告　徐耀勇
選任辯護人　賴思達律師
被　　　告　國鼎土木包工業
兼　代表人　黃國瑛
選任辯護人　廖淑華律師
上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（103
年度偵字第2309號、第3878號）及移送併辦（103 年度偵字第3701號、第4174號），本院判決如下：
主 文
徐永煌犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年拾月；褫奪公權肆年（犯罪事實四）。又共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑拾貳年陸月；褫奪公權捌年；未扣案徐永煌所有之犯罪所得新臺幣貳拾貳萬元沒收，如一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（犯罪事實五）。又犯如附表一主文欄所示之罪，處如附表一主文欄所示之刑（犯罪事實六）。又共同犯如附表二主文欄所示之罪，處如附表二主文欄所示之刑（犯罪事實七）。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾捌年陸月，褫奪公權捌年，未扣案徐永煌所有之犯罪所得新臺幣貳拾貳萬元沒收，如一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。徐永煌其餘被訴部分，無罪。
廣豐營造有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處罰金新臺幣捌萬元（犯罪事實五）。又犯如附表一主文欄所示之罪，處如附表一主文欄所示之刑及沒收（犯罪事實六）。應執行罰金新臺幣陸拾萬元，未扣案廣豐營造有限公司所有之犯罪所得新臺幣玖拾壹萬伍仟柒佰玖拾陸元沒收，如一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
李權明共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑拾壹年；褫奪公權陸年（犯罪事實五）。又共同犯如附表三、四主文欄所示之罪，處如附表三主文欄（犯罪事實八）、附表四主文欄（犯罪事實九）所示之刑。就得易科罰金之部分，應執行有期徒刑貳年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
吳錫龍犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
呈品工程股份有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處罰金新臺幣陸萬元。
陳湘蓁共同犯如附表二主文欄所示之罪，處如附表二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
徐耀勇犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日（犯罪事實十）。又犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日（犯罪事實）。又犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，共參罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日（犯罪事實）。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
黃國瑛犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
國鼎土木包工業被訴部分，公訴不受理。
犯罪事實
一、徐永煌自民國99年3 月1 日起擔任苗栗縣通霄鎮鎮長迄今，對於通霄鎮辦理之公共工程相關採購案預算及底價訂定、招標、決標、驗收、結算、付款等事項具有主管及監督之權，係依法令服務於地方自治團體所屬機關具法定職務權限之公務員。另徐永煌任職通霄鎮鎮長前之96年3 月16日至99年1
月間止，係擔任廣豐營造有限公司（址設苗栗縣○○鎮○○里○○000 ○00號，下稱廣豐公司）董事，為該公司之登記及實際負責人，然於99年3 月1 日任職通霄鎮鎮長前，即於同年2 月2 日將廣豐公司董事變更為其胞姐徐淑雲，徐永煌則變更為股東身分，嗣於同年2 月5 日向經濟部申請變更登記，惟徐永煌對於廣豐公司資金運用、人事管控、參與政府採購案件之標單價格、單價分析價格、工程履約進度控管、承攬私人工程帳務等事務仍具決定權限，為廣豐公司實際負責人。
二、徐淑雲於99年2 月5 日後迄今，係廣豐公司登記負責人；陳湘蓁係廣豐公司會計人員。李權明係大京工程顧問股份有限公司（址設苗栗縣○○鎮○○路000 號，下稱大京公司）之登記及實際負責人，為徐永煌之友人，與其交好；吳國成、吳瑞玲分別為大京公司總經理及會計人員。陳明華係泰欣工程技術顧問有限公司（下稱泰欣公司) 登記及實際負責人。陳錦松係元裕工程技術顧問有限公司（下稱元裕公司) 登記及實際負責人。吳錫龍為呈品工程股份有限公司（下稱呈品公司) 登記及實際負責人，係徐永煌就讀萬能工專之同學。吳國亮係洪基營造有限公司（下稱洪基公司) 名義負責人、劉德章係洪基公司實際負責人。黃國瑛係國鼎土木包工業（下稱國鼎土木包) 登記及實際負責人，與徐永煌及其父親徐阿發交好。陳忠文係鐽榮土木包工業（下稱鐽榮土木包) 登記及實際負責人。徐耀勇係福鶴企業社實際負責人，曾任職於洪基公司。
三、按公職人員利益衝突迴避法第1 條第1 項規定：「為促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，特制定本法」，顯見係專為防止公職人員貪瀆所制定之法律。依該法第5 條規定：「本法所稱利益衝突，指公職人員『執行職務』時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」，該法第6 條規定：「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避。」、第9 條亦明定：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為」，該法第15條並規定：「違反第9 條規定者，處該交易行為金額1 倍至3 倍之罰鍰」，故公職人員利益衝突迴避法，所要求利益迴避規範之對象及事項，係包括所有財產申報法第2 條第1 項所列舉之一切公職人員對於一切行使職權行為在內，具有規範之不特定性及一般性，且公職人員違反利益衝突迴避法，須科以公法上之行政罰，非僅係受公務員內部之懲處而已，故公職人員利益衝突迴避法亦具拘束及責任效果之法效性，屬於對外發生法律效果之規定。而依該法第2 條及公職人員財產申報法第2 條第1 項第8 款之規定，徐永煌係利益衝突迴避法所規範之公職人員，自不得違背上開法律。又機關於開標前發現投標廠商借用或冒用他人名義或證件投標，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商，政府採購法第50條第1 項第3 款定有明文。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失，同條第2 項亦有明文。而政府採購法對於參與採購程序之相對人違反政府採購法時亦有相關之處罰規定，足認政府採購法除規範政府機關、公立學校、公營事業之採購程序外，亦屬對參與採購程序之多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，合先敘明。
四、徐永煌明知大京公司自101 年2 月9 日至102 年2 月8 日止，遭行政院公共工程委員會（下稱工程會）停權1 年，此段期間不得參與政府採購案件，亦明知李權明（此部分所犯妨害投標罪，如犯罪事實八之附表三編號9 所載）經營之大京公司借用元裕公司（另行審結）名義於101 年7 月19日投標並得標通霄鎮公所發包之「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2 次）委託規劃、設計及監造」採購案（採購案號：acZ0000000000 ），依法不能決標、驗收、付款予大京公司借牌之元裕公司。惟徐永煌明知上情，仍竟基於圖利大京公司之犯意，於通霄鎮公所之內部公文呈核時，違反政府採購法第50條第1 項第3 款、第2 項之規定，在工程預算書、工程結算驗收證明書中所附結算明細表上均親自核章，同意給付工程款新臺幣（下同）18萬7331元予元裕公司，大京公司因而獲得4 萬1195元之不法利益。
五、徐永煌對於通霄鎮公所於101 年5 月10日決標之「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」採購案具有主管及監督權限，認為有機可乘，竟與李權明共同基於收受公用工程回扣之犯意聯絡，且李權明明知廣豐公司不能投標通霄鎮公所之採購案，如廣豐公司得以承作，應係借用他人名義投標，仍與徐永煌共同基於借牌投標之犯意聯絡，由徐永煌於上開採購案開標前之某日，親自撥打電話予呈品公司負責人吳錫龍，向無意參與該標案之吳錫龍借用呈品公司名義投標，吳錫龍應允後，徐永煌遂指示不知情之廣豐公司員工陳湘蓁向呈品公司接洽借牌投標事宜，徐永煌再透過李權明向徐耀勇表示，若願給付工程款一成作為對價，徐永煌願將該案工程交由徐耀勇施作，經徐耀勇同意後，徐永煌即請陳湘蓁以呈品公司名義投標。徐永煌明知呈品公司係其實際經營之廣豐公司所借牌，且其依法應利益迴避而不能決標、驗收、付款，竟於通霄鎮公所之內部公文呈核時，違反公職人員利益衝突迴避法第5 條、6 條、9 條及政府採購法第50條第1 項第3 款、第2 項之規定，准予決標、驗收並付款予呈品公司。嗣經通霄鎮公所辦理驗收合格並經徐永煌同意付款後，通霄鎮公所於102 年（起訴書誤載為101 年）1 月29日核撥212 萬6000元之工程款支票，該支票並於同日存入呈品公司設於第一商業銀行（下稱第一銀行）和美分行帳號00000000000 號帳戶內。徐耀勇、陳湘蓁於102 年1 月31日開車前往彰化縣和美鎮之第一銀行和美分行，由陳湘蓁陪同不知情之李佩貞（即吳錫龍之配偶）進入銀行，李佩貞於102 年1
月31日下午2 時27分27秒，扣除借牌費用7 萬2890元後，自吳錫龍設於第一銀行和美分行帳號00000000000 號帳戶內領取205 萬3110元交予陳湘蓁，陳湘蓁返回車內後，將上開現金全數交予徐耀勇。嗣陳湘蓁、徐耀勇返回苗栗後，徐耀勇即以其持用之0000000000號行動電話聯絡李權明，2 人於同日下午3 時55分許在苑裡鎮公所前方見面，徐耀勇當場交付22萬元之回扣予李權明，李權明取得該筆款項後，再透過廣豐公司不詳人員轉交予徐永煌。
六、徐永煌明知前述公職人員利益衝突迴避法及政府採購法之規定，竟為使其實際經營之廣豐公司得標通霄鎮公所發包之採購案，遂分別基於借用他人名義投標之犯意及對於主管之事務，明知違背法令，直接圖廣豐公司不法利益之犯意，由徐永煌分別於如附表一所示採購案「決標日期」欄所示日期前之某日，向無意願參與如附表一所示採購案之國鼎土木包負責人黃國瑛（未經起訴）借用國鼎土木包之名義投標通霄鎮公所辦理如附表一所示採購案，後由不知情之廣豐公司會計人員陳湘蓁負責製作投標資料，黃國瑛僅負責將廣豐公司製作完畢之投標資料持送至通霄鎮公所投標與工程款核撥後提領工程款之工作。如附表一所示採購案先後由國鼎土木包得標後，均交由廣豐公司員工負責工程之施作、驗收、結算、保固及工程保固金繳納等工作。徐永煌明知國鼎土木包係其實際經營之廣豐公司所借牌，依法應利益迴避而不能決標、驗收、付款，竟仍於通霄鎮公所之內部公文呈核時，違反公職人員利益衝迴避法第5 條、第6 條、第9 條及政府採購法第50條第1 項第3 款、第2 項之規定，分別於附表一編號1
至7 之「決標日期」欄准予決標，嗣於附表一編號1 至7 「通霄鎮公所給付之工程款」欄所示「日期」欄，分別付款如「金額」欄所示款項予國鼎土木包。通霄鎮公所於如附表一所示各採購案經徐永煌核章同意付款後，黃國瑛即前往通霄鎮公所領取各該工程款支票，再以電話聯繫陳湘蓁至通霄鎮農會，由黃國瑛先將支票款項存入國鼎土木包設於通霄鎮農會帳號00000000000000號之帳戶後，再臨櫃領取扣除5%借牌費用後所餘之工程款交付陳湘蓁點收，陳湘蓁再於當日或翌日將該款項存入廣豐公司設於苑裡鎮農會帳號00000000000000號之帳戶。陳湘蓁於製作各該工程之費用支出明細（詳如附表一編號1 至7 「成本及費用/ 其他收入」欄所示），並扣除工程款之5%（國鼎土木包因該採購案所支付之稅費）後，計算出廣豐公司因承作如附表一所示各採購案因而獲得之利益（詳如附表一編號1 至7 「不法利益」欄所示），再將相關帳務資料交予徐永煌審閱。
七、徐永煌為廣豐公司之實際負責人，對於該公司資金運用有決定權，係所得稅法第7 條第4 項所規定之扣繳義務人。陳湘蓁係廣豐公司會計人員，負責該公司員工薪資及年終獎金帳冊處理、資金進出登記、工程請款、開立發票等事宜，係屬商業會計法第5 條所稱之會計人員。徐永煌自99年3 月1 日起至103 年4 月30日擔任通霄鎮鎮長期間，為廣豐公司實際負責人，每月自廣豐公司受領10萬元之薪資（詳如附表二「薪資」欄所示），每年農曆年前則受有年終獎金（詳如附表二「年終獎金」欄所示），徐永煌、陳湘蓁均明知上情，陳湘蓁身為廣豐公司會計人員，依法應在廣豐公司99年至103
年之帳冊上如實記載，並應自付與納稅義務人徐永煌之給付中扣繳所得稅款，詎其2 人竟共同基於將不實之事項記入帳冊、隱匿他人所得不予扣繳之犯意聯絡，分別於如附表二編號1 至5 「年份」、「月份」欄所示之時間，由陳湘蓁接續製作隱匿徐永煌各該月份自廣豐公司領得之薪資、年終獎金之廣豐公司薪（工）表，於如附表二編號1 至4 「申報時間」欄所示時間前近期之某日，將上開不實之薪（工）表及扣繳憑單資料明細統計表，提供予不知情之冠華記帳士事務所負責人胡丹又，胡丹又即本於上開不實之資料，憑以製作廣豐公司財務報表、扣繳憑單，並為徐永煌、陳湘蓁製作性質上屬其2 人執行業務上所應製作或營利事業附隨公司業務製作係業務上所掌文書之「財政部中區國稅局各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書」，持向稅捐稽徵機關申報。徐永煌、陳湘蓁於100 年至103 年間，均以上開方式，詐騙稅捐稽徵機關，達到不為扣繳所得人徐永煌之所得稅捐，其等所為足生損害於稅捐稽徵機關對於個人綜合所得稅勾稽管理之正確性。
八、大京公司（另行審結）於101 年2 月9 日至102 年2 月8 日遭工程會停權期間，李權明與吳瑞玲（另行審結）2 人共同意圖影響採購結果，基於借用他人名義投標之犯意聯絡，於101 年3 、4 月間，由李權明前往臺中市向無投標意願之元裕公司（另行審結）負責人陳錦松（另行審結）借用元裕公司名義以投標承攬苗栗縣地區之政府採購案，陳錦松則基於容許他人借用元裕公司名義之犯意應允，並與李權明約定借牌模式為「吳瑞玲欲投標採購案前，會以電子郵件告知陳錦松，如無特別表示意見，即由大京公司以元裕公司名義進行投標，如得標，工程款總額由元裕公司扣除每案設計監造費25% 之稅金與管理費後，剩餘款項歸大京公司所有，陳錦松僅於工程查核及評選才出席，且出席費5000元另計，後續工程履約則由大京公司員工完成」。嗣後，李權明與吳瑞玲即先後分別以元裕公司名義，參與如附表三所示採購案，並標得如附表三所示採購案，致如附表三所示採購案之開標均發生不正確之結果。
九、大京公司（另行審結）於101 年2 月9 日至102 年2 月8 日遭工程會停權期間，李權明與吳國成（另行審結）、吳瑞玲（另行審結）3 人共同意圖影響採購結果，基於借用他人名義投標之犯意聯絡，於100 年12月間，由李權明指示吳國成向無投標意願之泰欣公司（另行審結）負責人陳明華（另行審結）借用泰欣公司名義投標承攬苗栗縣地區之政府採購案，陳明華則基於容許他人借用泰欣公司名義之犯意應允，並與李權明、吳國成約定借牌模式為「自101 年1 月1 日起，大京公司得以泰欣公司名義借牌承攬政府採購案，於標案開標前，由陳明華登入政府採購網領取空白標單，陳明華再以電子郵件寄送予吳瑞玲，吳瑞玲復以大京公司自行刻印之陳明華及泰欣公司大小章、文件等資料填寫標價、製作投標資料及投標，並由大京公司以泰欣公司名義進行投標。如得標，泰欣公司將以當年度設計費發票累計金額訂定百分比，換算需支付陳明華之借牌費，若設計費金額累計500 萬以下、以發票金額18 %換算；若設計費金額累計500 萬以上至800
萬以下、以發票金額13% 換算；若設計費金額累計800 萬以上、以發票金額8%換算需支付陳明華之借牌費，而陳明華僅於工程查核及評選才出席，且出差費2000元及簡報費3000元另計，後續工程履約則由大京公司員工完成」。嗣後，吳國成及吳瑞玲即先後分別以泰欣公司之名義，參與如附表四所示採購案，並標得如附表四所示採購案，致如附表四所示採購案之開標均發生不正確之結果。
十、徐耀勇為取得通霄鎮公所辦理之「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2 次）」採購案，惟因其實際經營之福鶴企業社無法投標政府採購案，竟意圖影響採購結果，基於借用他人名義投標之犯意，於101 年9 月開標前某日，向無投標意願之洪基公司（另行審結）實際負責人劉德章（另行審結）借用洪基公司名義投標，劉德章復基於容許他人借用洪基公司名義投標之犯意，同意徐耀勇借牌投標。嗣於上開採購案截標前，由徐耀勇持送已製作完成之投標資料與劉德章共同填寫標價、蓋印洪基公司大小章，並親自前往通霄鎮公所投標，嗣於101 年9 月20日順利得標該採購案，致開標發生不正確之結果。
、徐耀勇為取得通霄鎮公所辦理「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第3 次) 」採購案，惟因其實際經營之福鶴企業社無法投標政府採購案，竟意圖影響採購結果，基於借用他人名義投標之犯意，於101 年12月開標前某日，向無投標意願之國鼎土木包（國鼎土木包被訴部分，應為不受理判決，詳如後述）負責人黃國瑛借牌投標，黃國瑛復基於容許他人借用國鼎土木包名義投標之犯意，同意徐耀勇借牌投標。徐耀勇於決標前，持投標資料前往國鼎土木包由黃國瑛蓋印國鼎土木包公司大小章，由徐耀勇與黃國瑛填寫標價，並於101 年12月13日順利得標該採購案，致開標發生不正確之結果。
、徐耀勇為取得通霄鎮公所辦理「101 年度通霄鎮福興里南勢溪上游野溪清疏等十區工程」、「102 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第1 期）」、「通霄鎮五北里後壁溪河段野溪清疏等六區工程」，惟因其實際經營之福鶴企業社無法投標政府採購案，竟意圖影響採購結果，在101 年12月25日前某日，基於借用他人名義投標之犯意，向無意投標之鐽榮土木包（另行審結）負責人陳忠文（另行審結）借牌投標，陳忠文復基於容許他人借用鐽榮土木包名義投標之犯意，同意徐耀勇借牌投標。徐耀勇遂以鐽榮土木包名義投標，並分別於101 年12月25日得標通霄鎮公所「101 年度通霄鎮福興里南勢溪上游野溪清疏等十區工程」、於102 年6
月11日得標「102 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第1 期）」、於102 年11月7 日得標「通霄鎮五北里後壁溪河段野溪清疏等六區工程」等3 件採購案，致開標發生不正確之結果。
、警方前獲合理情資而疑徐永煌、李權明等人涉嫌違反貪污治罪條例等案件，依通訊保障及監察法之相關規定，呈請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監察書，就其等所持用之門號進行監聽（詳如附表五所載），並於103
年5 月7 日持本院核發之搜索票執行搜索，而查獲上情。
、案經法務部廉政署移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人之陳述部分：
㈠犯罪事實四部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項有明文規定。查證人李權明、吳瑞玲、陳錦松、呂縣豐、黃見裕、謝明君、許幸助、蕭秀如、林雅芳、賴振墉、古信倫、陳敏杰於廉政官詢問時所為之陳述，屬被告徐永煌以外之人於審判外之言詞陳述，經被告徐永煌之辯護人於本院準備程序時主張不得作為證據（見本院103 重訴4 卷《下稱本院卷》㈠第306 頁反面、卷㈢第53頁反面至第54頁），且核無得例外有證據能力之情形，是上開證人於廉政官詢問時所為之陳述，於本院認定被告徐永煌所為如犯罪事實四所載之犯行，無證據能力。
⒉按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明。又同法第248 條第1 項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2 項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1653號判決意旨參照）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明）。證人李權明、黃見裕、謝明君、許幸助、蕭秀如、賴振墉、古信倫等人於檢察官偵訊所為之證述，均經依法具結擔保其證述之真實性，且其等前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，故上開證人於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，而上開證人均於本院審理中到庭接受交互詰問作證，綜上說明，上開證人於偵訊之證詞均具有證據能力。至證人吳瑞玲、陳錦松、林雅芳等人，並未經被告及辯護人聲請傳喚詰問，可認已捨棄對證人之詰問權。從而，前揭證人於偵訊具結之證言，均有證據能力。
㈡犯罪事實五部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項有明文規定。查證人李權明、吳錫龍、陳湘蓁、徐耀勇、李佩貞、林雅芳、鄭少娟、鄭志鵬、高爾瑩於廉政官詢問時所為之陳述，屬被告徐永煌、李權明以外之人於審判外之言詞陳述，經被告徐永煌、李權明之辯護人於本院準備程序時主張不得作為證據（見本院卷㈠第288 頁至第288 頁反面、卷㈢第45頁至第45頁反面、第62頁至第62頁反面），且核無得例外有證據能力之情形，是上開證人於廉政官詢問時所為之陳述，於本院認定被告徐永煌、李權明所為犯罪事實五之犯行，無證據能力。
⒉證人李權明、吳錫龍、陳湘蓁等人於檢察官偵訊所為之證述，均經依法具結擔保其證述之真實性，且其等前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是證人李權明、吳錫龍、陳湘蓁於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，而上開證人均於本院審理中到庭接受交互詰問作證，故其等於偵訊之證詞均具有證據能力。至證人李佩貞、林雅芳、鄭少娟、鄭志鵬、高爾瑩等人，並未經被告及辯護人聲請傳喚詰問，可認已捨棄對證人之詰問權。從而，前揭證人於偵訊具結之證言，均有證據能力。
⒊證人徐耀勇受檢察官訊問時具結之證述之證據能力：
⑴被告徐永煌及其辯護人辯稱略以：①證人徐耀勇之廉政官詢問筆錄，與其實際與廉政官之問答，差距甚遠，且諸多違反徐耀勇之真意。②證人徐耀勇所為之證述，遭受到廉政官以脅迫、詐欺、利誘等不正方法詢問，且徐耀勇於受詢問時明白表示要找律師辯護卻遭拒。③檢察官訊問時，係依據徐耀勇受到不正訊問之廉政官詢問筆錄紙本進行複訊，複訊地點在廉政署亦非地檢署，訊問地點及環境未變更，且檢察官未著法袍，訊問主體自外觀難以區辨。④檢察官未盡訴訟上照料義務，未訊明是否要請律師到場協助。⑤證人徐耀勇在廉政官詢問時遭不法取供之心理強制狀態未解除，依據最高法院所揭示非任意性自白之延續效（最高法院105 年度台上字第32號判決要旨參照）及毒樹果實理論，應排除證人徐耀勇之偵訊筆錄之證據能力等語。
⑵被告李權明及其辯護人辯稱略以：①證人徐耀勇之廉政官詢問筆錄，有部分問答全係由廉政官自行設問、自行回答，詢問筆錄中有關「回扣」等法律用詞亦係廉政官自行繕打，與證人徐耀勇所述不符。②廉政官於詢問證人徐耀勇時佯稱其他隨同到案的被告已為某程度之供述，脅迫徐耀勇務須「據實以告」、「坦白承認」，否則「會死」、「會很慘」，甚而有遭收押之危險。而於證人徐耀勇表達欲委請律師到場陪同受詢時，廉政官傳達「律師費很貴，因此律師都無端獲有豐厚利潤」、「律師到場無任何作用，只能在旁陪同，不能表示任何意見」、「律師到場無所事事，甚而有陪訊在旁打瞌睡之情形」等不正確訊息，以此不實言論誘使徐耀勇放棄選任律師到場陪同之權利，有礙其辯護權之行使。③證人徐耀勇接受廉政官詢問長達7 小時，筆錄記載亦多達11頁，以徐耀勇之智識能力，能否在有限之3 分多鐘時間內，辨識所有筆錄內容與其真意相符，顯有疑問，亦不能以徐耀勇有於筆錄末端簽名一節逕予推認筆錄記載之內容與徐耀勇之真意相符。④徐耀勇嗣後接受檢察官訊問時，係由書記官先將徐耀勇受到不正詢問之廉政官筆錄先行輸入電腦，訊問之檢察官並未就筆錄內容逐一與徐耀勇確認，旋即引為偵訊筆錄內容，故偵訊筆錄並無證據能力等語。
⑶證人徐耀勇於廉政官詢問時之陳述，經被告徐永煌、李權明及其等辯護人主張無證據能力，本院自不得採徐耀勇於廉政官詢問時之陳述作為認定被告徐永煌、李權明所為犯罪事實五所載犯行之證據。至被告李權明及其辯護人辯稱徐耀勇就廉政官詢問筆錄未有充足時間確認筆錄內容與其真意是否相符等語，此部分經本院當庭勘驗廉政官製作詢問筆錄後，將筆錄紙本交予徐耀勇閱覽之錄影光碟，足見徐耀勇閱覽筆錄之時間為光碟顯示時間「20：49：26至21：01：10」、「21：25：00至21：28：07」，時間前後總計約15分鐘，就光碟顯示時間「20：49：26至21：01：10」之勘驗結果為「徐耀勇閱覽筆錄的時間全程將近12分鐘，由一名廉政官坐在旁邊陪同，該名廉政官除一開始出言提醒徐耀勇筆錄記載之內容為雙面，其餘過程當中均未出聲，徐耀勇坐著逐一檢視筆錄內容，並翻頁閱覽，廉政官全程均無催促徐耀勇之言語或動作，有本院勘驗筆錄可按（見本院卷㈧第45頁反面至第46頁、第175 頁反面），故無被告李權明及辯護人所指僅有3 分鐘時間得以閱覽之情。此部分先予說明。
⑷證人徐耀勇於檢察官訊問時具結之證述，其於本院審理到庭接受交互詰問時，並未稱其有受檢察官不正訊問，此有本院審理筆錄可查（見本院卷㈥第256 頁至第286 頁反面），故徐耀勇於偵訊之證述，未有具體事證認係出於非任意性，無何顯不可信之情況，而證人徐耀勇於本院審理中亦到庭接受交互詰問，故其受檢察官訊問時所為之證述，於認定犯罪事實五所載之犯罪事實，應有證據能力。
⑸被告徐永煌、李權明及其等辯護人辯稱檢察官訊問係依徐耀勇之廉政官詢問筆錄紙本進行複訊，未一一與徐耀勇確認，且複訊地點、環境未變更，徐耀勇難以區辨訊問主體等語。查現階段檢察官為偵查主體，依刑事訴訟法第229 條至第231 條規定，擁有廣大的司法警察（官）人力資源，給予檢察官協助，或供檢察官指揮、調度，尤如本案犯罪事實龐大、卷證繁雜、被告及證人人數眾多，先由廉政官詢問後，再由檢察官進行訊問，實乃實務上普遍之偵查方式，檢察官於訊問前預先指示書記官將廉政官詢問筆錄先輸入電腦，供檢察官訊問時參考，係為達訊問時能更為流暢順遂，而依被告徐永煌及辯護人於本院審理時提出徐耀勇之偵訊筆錄部分問答之譯文（見本院卷㈢第151 頁至第159 頁反面），此譯文亦經公訴檢察官當庭表示譯文逐字稿為偵訊內容，無意見等語（見本院卷㈧第45頁），堪認檢察官偵訊時實已針對訊問筆錄各該問答進行實質訊問，再由檢察官將一問一答之內容，精簡為連貫之敘述而不影響徐耀勇陳述之真意，並無不法，亦無辯護人所稱檢察官未就筆錄內容一一與受訊問人徐耀勇確認之情事。而徐耀勇受廉政官詢問之地點在法務部廉政署中部地區調查組第4 詢問室，受檢察官訊問之地點在法務部廉政署北部調查組第1 偵查庭，此有廉政官詢問筆錄、檢察官訊問筆錄可參（見102 他797 卷㈤第169 頁、第212 頁），受訊問地點、環境已有不同，且觀之被告徐永煌及辯護人所提之徐耀勇偵訊譯文，偵查檢察官於訊問過程中數次表示自己為檢察官（見本院卷㈢第152 頁反面、第153 頁、第155 頁、第156 頁、第158 頁、第158 頁反面），徐耀勇斷無可能不知悉訊問主體為檢察官，況徐耀勇於本院審理時亦證稱：「（辯護人問：你分得清楚問你的人，是廉政官或檢察官嗎？」答：先是廉政官後來是檢察官吧。（辯護人問：有沒有特別告訴你他是檢察官）答：有」（見本院卷㈥第279
頁反面）。從而，被告徐永煌、李權明及其等辯護人此部分所辯，均不可採。
⑹被告徐永煌、李權明及辯護人辯稱徐耀勇於廉政官詢問時欲選任律師遭拒、檢察官未盡訴訟照料義務，未訊明徐耀勇是否委請律師到場等語。按刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第1 款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，或未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定（最高法院100 年度台上字第6148號判決意旨參照）。查本案檢察官於偵查中訊問被告徐耀勇時，已告知其犯罪嫌、所犯罪名及法律上之權利，此有檢察官訊問筆錄足佐（見102 他797 卷㈤第212 頁），並無影響徐耀勇行使防禦權之情形，且檢察官除告知徐耀勇其享有之法律上之權利外，亦再次詢問徐耀勇是否委任辯護人到場，經徐耀勇稱「不用委任辯護人」，有該偵訊筆錄為證（見102 他797 卷㈤第212 頁），堪認徐耀勇於當時主觀上並無委任辯護人到場之意。至徐耀勇於廉政官詢問時所為之陳述，並無證據能力，業經說明如前，就徐耀勇於偵訊選任辯護人之權，檢察官亦已再次確認，故徐耀勇於廉政官詢問時有無選任辯護人，與本院認定徐耀勇於偵訊之陳述有無證據能力並無影響。況觀之辯護人所提之譯文（見本院卷㈢第141 頁至第141 頁反面），徐耀勇表明「我哪裡來的錢請律師」、「我就沒錢呀」，廉政官亦有再次詢問「看你要不要請，你要是要請就幫你請」，可證廉政官並無拒絕徐耀勇選任辯護人之請求，徐耀勇仍有權自由決定，至廉政官向徐耀勇表示律師到場後所為之事有限等情，係依其自身辦案經驗所述，難認係以不實言論誘導徐耀勇放棄選任辯護人。被告徐永煌及其辯護人上開所辯，並不可採。
⑺被告徐永煌、李權明及其等辯護人均辯稱：徐耀勇於受廉政官詢問時受到不正詢問，依非任意性自白之延續效及毒樹果實理論，應排除徐耀勇偵訊筆錄之證據能力等語。經查：
①按我國刑事證據法則並未引用英美法制之毒樹果實理論，而係以權衡理論之相對排除為原則。此觀我國刑事訴訟法第158 條之4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」即明。是除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第158 條之4 之規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院100 年度台上字第851 號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第156 條第1 項有關自白證據排除之規定，旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權。被告自白須出於自由意志，且與事實相符，始具有證據適格。設若被告自白係出於偵查人員以不正方法取得，該次自白因欠缺任意性，固不得為證據，但嗣後於不同時空由不同偵查人員再次為訊問，若未使用不正方法，則其他次自白是否予以排除（學理上稱之為非任意性自白之延續效力）？須視其他次自白能否隔絕第一次自白之影響不受其污染而定。而非任意性自白延續效力是否發生，應依具體個案客觀情狀加以認定，倘若偵訊之主體、環境及情狀已有明顯變更而為被告所明知，除非證據足以證明被告先前所受心理上之強制狀態延續至其後應訊之時，否則應認已遮斷前次非任意性自白之延續效力（最高法院105 年度台上字第32號判決意旨參照）。又刑事訴訟體制下，檢察官係代表國家實施偵查犯罪、提起公訴，依刑事訴訟法所定，並有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結。實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃有刑事訴訟法第159 條之1 第2 項「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之規定。另檢察官與司法警察（官）各有所司，證人在檢察官訊問時之陳述，是否係出於其自由意志，與司法警察（官）先前是否曾以不正方法使證人為非任意性之陳述，並無必然關聯。倘無具體明確之證據，自不能以主觀推測之詞，遽認證人於檢察官訊問時仍受到司法警察（官）所為不正方法之影響（最高法院105 年度台上字第2030號判決意旨參照）。
②被告李權明及其辯護人於本院審理時提出徐耀勇受廉政官詢問過程之錄音譯文（見本院卷㈢第126 頁至第145 頁），並經公訴檢察官表示辯護人所提譯文為廉政官詢問內容乙情無意見（見本院卷㈧第45頁），本院針對上開譯文中出現有構成「不正詢問」字詞疑慮之以下內容進行勘驗：
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┌────┬─────────────────────┐│時間 │譯文 │├────┼─────────────────────┤│16:02:36│廉政官：對啊，還有好幾件，還有好幾件就是、││ │還有好幾件就是都要透過阿煌去跟雅芳說，你才││ │有辦法去找雅芳耶，我跟你講啦，我們聽他們的││ │電話齁，聽很久了，你們這個中間在聯絡什麼我││ │們都一清二楚ㄋㄟ，阿你要是不老實說的話對你││16:02:56│很不利，你知道嗎？ ││16:02:57│徐耀勇：我知道，我對阿煌確實不是很熟啦！ │└────┴─────────────────────┘
┌────┬─────────────────────┐│時間 │譯文 │├────┼─────────────────────┤│16:03:57│廉政官：你這邊還有標一件的時候齁，阿煌還要││ │去跟你調砂石，有沒有？ ││16:04:02│徐耀勇：阿煌調砂石？ ││16:04:04│廉政官：要跟你要土石，那些土石、砂石啊！ ││16:04:06│徐耀勇：沒有吧！ ││16:04:08│廉政官：嘿啊。 ││16:04:09│徐耀勇：沒有沒有沒有。 ││16:04:10│廉政官：沒有嗎？ ││16:04:11│徐耀勇：沒有沒有沒有。 ││16:04:12│廉政官：我都有聽到ㄋㄟ。 ││16:04:13│徐耀勇：沒有沒有沒有。 ││16:04:15│廉政官：拿資料給你看（該廉政官起身出門）。││16:04:16│徐耀勇：真的沒有。 ││16:04:17│廉政官：你要老實講，不然。 ││16:04:19│徐耀勇：真的啊，我真的沒有，他什麼時候跟要││ │土石。 ││16:04:20│負責記錄之廉政官：如果人家講有ㄌㄟ。 ││16:04:23│徐耀勇：他什麼時候跟我要什麼土石，你說要土││ │石喔？ ││16:04:27│負責記錄之廉政官：你老實講對你比較好喔。 ││16:04:29│徐耀勇：對啊，我真的沒有，他什麼時候.. . ││16:04:33│（廉政官回詢問室）廉政官：來來來，我叫聽電││ │話的這個人親自來跟你說。 │└────┴─────────────────────┘
┌────┬─────────────────────┐│時間 │譯文 │├────┼─────────────────────┤│16:22:04│廉政官：現在是不是廣豐透過你，去借他的牌齁││ │，對嘛，是不是？ ││16:22:10│徐耀勇：不是、不是、不是，這個人借我的不熟││ │。 ││16:22:13│廉政官：來，我跟你說，林雅芳有說，徐董跟他││ │姊姊徐淑雲，徐董叫他姊姊去跟他們說，這2 間││ │劉德章跟陳忠文，他們不要到時候跟徐淑雲說我││ │弟叫我幫他忙，我只是出嘴而已和打電話而已，││ │這次又不一樣了，三個人都不一樣。第一林雅芳││ │。第二徐淑雲，第三那個李權明，你不要到時候││ │，李董說的一樣，說沒有啦好朋友幫忙這沒什麼││ │啦，4 個人跟你說的都不一樣，是你有問題，還││16:22:45│是他們有問題！ ││16:22:47│廉政官：若是這些人和你說得不一樣，你就糟了││ │。 ││16:22:50│廉政官：你、你，我跟你說，我看你做這途，做││ │的這麼辛苦，重點是你，我廉政署是在辦什麼，││ │辦公務人員，你現在跟阿煌不熟，你是在怕什麼││ │啦，阿煌到底有事還是沒事，是關你什麼事，他││ │到底有事沒事，搞不好他沒事ㄌㄟ，你是在隱瞞││16:23:06│什麼？ ││16:23:07│徐耀勇：沒啦，這2 間有嘛，鐽榮嘛，確實是我││ │們做。 │└────┴─────────────────────┘
┌────┬─────────────────────┐│時間 │譯文 │├────┼─────────────────────┤│16:28:02│廉政官：這樣都明明明了，你還要隱瞞嗎？ ││16:28:05│廉政官：我說等一下林雅芳調來問一問，每樣跟││ │你說都不合，你不要到時候徐淑雲問出來的時候││ │. . . ││16:28:11│廉政官：不要再隱瞞了！ ││16:28:12│廉政官：你不要這樣（廉政官出手拍打徐耀勇之││ │肩膀） ││16:28:16│廉政官：不要再隱瞞了，現在是這樣，你現在還││ │要隱瞞這些事情。 ││16:28:20│廉政官：來我再講給你看。 ││16:28:23│廉政官：對啊。你現在還要隱瞞，到最後變成這││ │沒事情，都把你拉來前面齁，變成你喔，變成你││ │喔，你傻傻，你就有事情了ㄋㄟ，啊你現在是在││ │下面耶，你現在沒有事情ㄋㄟ，你隱瞞完，他們││16:28:37│全部都堆給你，你就死了. . . │└────┴─────────────────────┘
┌────┬─────────────────────┐│時間 │譯文 │├────┼─────────────────────┤│16:33:38│廉政官：是不是這樣？我跟你講，林雅芳跟我們││ │說，林雅芳若是不講，林雅芳今天就是有說我才││ │知道，啊原來是鎮長跟他說，就認識沒關係給他││ │幫忙一下，我有問林雅芳呀！不然我怎麼知道這││ │些東西，我本來相信你講的是這段耶，是林雅芳││ │講出來的耶，是不是這樣子？我跟你講啦！徐先││ │生，你要是說這段喔，你絕對有事情，剛才檢察││ │官給我叫過去，他那個叫偵查庭，你也會去，檢││ │察官會複訊喔！是不是，你說是，這段說是，沒││ │辦法改了，你今天走出我的辦公室出去就沒辦法││16:34:15│改了。 ││16:34:16│徐耀勇：哼。 │└────┴─────────────────────┘
┌────┬─────────────────────┐│時間 │譯文 │├────┼─────────────────────┤│16:38:04│廉政官：我跟你講啦，你就是古意的包商啦，你││ │做多少領多少啦。 ││16:38:08│徐耀勇：ㄏㄟ啦。 ││16:38:09│廉政官：你成本不夠粗啦！你成本夠粗自己標自││ │己賺就好了。 ││16:38:11│廉政官：對啊。 ││16:38:13│廉政官：我知道你的立場就是這樣，所以說才給││ │你幫忙. . . ││16:38:17│廉政官：不是，你不要到時候搞到後來. . . ││16:38:19│廉政官：你說出來對你有好處勒，你沒說出來，││ │到時他小姐講出來說光光，你都沒說，你就死了││16:38:25│廉政官：現在雅芳比你還晚問啦！ ││16:38:26│廉政官：檢察官就會給你收押，你說謊他就有理││ │由把你收押了勒。 ││16:38:31│廉政官：我跟你講，為什麼林雅芳會怕…收押，││ │我跟她講，我說我算是給你保護啦！現在給你機││ │會解釋，你要解釋清楚，現在是不是徐董徐耀勇││ │跟你說完就擅自好幫你處理，哪有可能啦！我和││16:38:51│我老闆要是沒講好。 ││16:38:52│徐耀勇：她怎麼講我不知道。 ││16:38:54│廉政官：對啦，她就是說出這點，我就對她嘛！││16:38:56│徐耀勇：我就是針對林雅芳啦！ ││16:38:59│廉政官：對啦，我就是想這樣。 ││16:39:02│徐耀勇：頭家他有交代，我想應該是有啦齁。 │└────┴─────────────────────┘
┌────┬─────────────────────┐│時間 │譯文 │├────┼─────────────────────┤│16:40:31│廉政官：這裡所有的人都請律師幫他的忙勒，你││ │沒人可以幫忙，誰人幫你的忙？我跟你說. . . ││16:40:36│廉政官：只剩我們可以給你幫忙啦！ ││16:40:38│廉政官：我不是要害你啦！我也沒跟你說謊呀！││ │只是把事實講個清楚這樣而已，我跟你講，現在││ │你講謊話講完，被我們查出來，你這樣這個部分││ │，你沒辦法回答喔！我到時傳你來跟他講你就講││ │不出來了呀！你要聰明點，不要想說要替他掩蓋││ │，你要掩蓋到什麼時候，我們聽兩年，足足兩年││ │，100 年到現在，資料也不只這些啦，你苑裡那││ │還有啦！苑裡那清淤也是你在做，你有時還要去││ │移那些機具，移來移去，這些東西都是安排好的││ │，到後來為何102 年第2 次沒做，為什麼沒做，││16:41:19│因為卡到重新招標。 ││16:41:20│徐耀勇：我拿多少錢給他，我也想不起來了。 ││16:41:24│廉政官：有拿嘛，對不對？ ││16:41:26│徐耀勇：有啦。 │└────┴─────────────────────┘勘驗結果均為「廉政官詢問之語氣平和，並無厲聲喝叱或恫嚇，亦無使用強暴、脅迫或利誘方式」（見本院卷㈧第170
頁至第175 頁），且觀之其等對話內容，廉政官之言語係在開導及提醒徐耀勇應據實供述，否則將負相當法律責任，如與其他共犯或證人所述不符，可能構成刑事訴訟法第101 條第1 項第2 款羈押之原因等情，並無不實，參酌貪污犯罪為智慧型且隱密性高之犯罪，蒐證困難，共犯與證人間彼此利害攸關，廉政官對徐耀勇為上開分析，不能遽指為是威脅、利誘之行為，難認已達不正詢問之程度。而因徐耀勇所涉之政府採購案多且雜，廉政官於偵辦案件之同時，亦另有其他廉政官針對其他共犯進行詢問，廉政官間先行整理其他共犯之陳（證）述，結合所得情資，再提示予各被告或證人表示意見，自屬法定取證規範上可容許之偵訊技巧。況以徐耀勇國中畢業之學歷，行為時已近60歲，係具有相當之社會經驗之成年人，當能瞭解知悉調查人員依法並無決定是否有罪、是否羈押、甚至如受有罪判決所處刑度之決定權，尚難以此即謂其有受到調查人員不當威脅、利誘等不正方法而影響其自白之任意性。再者，刑事訴訟法禁止對被告施予強暴、脅迫、利誘、詐欺等手段，其目的在於上揭手段容易造成被告之陳述因其意志不自由而受到扭曲，甚至因此而為不實自白，有害於被告之基本人權，然此保護被告權利之規定，並非在禁止刑事偵查人員對詢問對象使用詢問技巧或施予適當之心理壓力或告知法律要件，藉以突破案情發現真實。
⑻綜上，本院認徐耀勇於受廉政官詢問時，並無受何不正方法之詢問。嗣後徐耀勇受檢察官訊問，偵訊之主體、環境及情狀已有明顯變更，且為徐耀勇所明知，依卷內現存事證，亦難認徐耀勇有何心理上受強制狀態延續至偵訊之情狀。故被告徐永煌、李權明及辯護人此部分所辯，為本院所不採。
㈢犯罪事實六部分:
⒈證人陳湘蓁、呂縣豐於廉政官詢問時所為之陳述，屬被告徐永煌以外之人於審判外之言詞陳述，經被告徐永煌之辯護人於本院準備程序時主張不得作為證據（見本院卷㈠第298 頁至第298 頁反面、卷㈢第66頁），且核無得例外有證據能力之情形，是上開證人於廉政官詢問時所為之陳述，於本院認定被告徐永煌所為犯罪事實六之犯行，無證據能力。
⒉又刑事訴訟法第159 條之2 規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，例外賦與證據能力。而得為證據之被告以外之人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此即無證據適格之可言；但其審判外之陳述如僅具有任意性，自亦無由得以推認已合致傳聞例外「具有較可信之特別情況」之條件。所稱「具有可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應比較其前、後陳述時之外在環境及情況，就其陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。至於所稱之「為證明犯罪事實存否所必要者」，則指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年度台上字第1364號、98年度台上字第7662號、102
年度台上字第1297號判決意旨參照）。查證人黃國瑛於103
年5 月7 日對於廉政官詢問之問題均能明確回答，且稱：附表一編號1 、2 之標案，國鼎土木包實際上沒有去施作，這2 件是廣豐公司施作的，我記得廣豐有給我牌費，5%是行情價，當時是廣豐公司的陳湘蓁小姐打電話給我，說要用我的國鼎土木包名義去投標，我有答應她，並同意她去向劉瑞琴拿國鼎土木包的證件及大小章，因為我跟廣豐公司很熟，而且廣豐公司是被告徐永煌實際負責的，我才放心借給廣豐公司，目前在通霄鎮做工程的，徐永煌算是做很好的等語（見102 他797 卷㈣第47頁至第47頁反面），惟其於103 年7 月24日檢察官訊問時翻異前詞稱：附表一編號1 、2 之標案，是我自己投標的，得標以後因為國鼎土木包沒有辦法做，所以我打電話聯絡陳湘蓁，想把工程請廣豐公司做，陳湘蓁說好，上開標案工程款下來以後，我就把領到的工程款給陳湘蓁，後續她怎麼處理我不知道等語（見103 偵2309卷㈥第171 頁至第174 頁），於本院審理程序行交互詰問時又稱：鎮公所的主任秘書廖秘書一直來找我，因為採購案標不出去，看我可不可以標起來，所以我才去標，附表一所示採購案國鼎土木包都有得標，但因為我無法做，怕逾期，所以轉給廣豐公司做等語（見本院卷㈧第10頁反面至第18頁反面），可見證人黃國瑛於第一次調查時（103 年5 月7 日）所為之陳述，確與後續偵訊及審判中所述內容不符。復就形式上觀之，該廉政官詢問筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，黃國瑛於調查中亦稱與被告徐永煌是多年友人，並誇讚被告徐永煌在通霄鎮工程做得很好等語，並未陳述與被告徐永煌有何糾紛或怨隙，顯無挾怨報復、設詞誣陷被告徐永煌之動機。再衡及證人黃國瑛於調查中為陳述時，其外在環境係在較無事先心理準備之情況下接受詢問，預先構思虛偽證詞或受其他共同被告干擾影響之可能性較低，亦無如審理時被告徐永煌在場之心理壓力，且該筆錄就犯罪事實之記載尚屬完整，對證人黃國瑛本身或被告徐永煌有利及不利事項均有分別記載，並無簡略或零散之情形，暨證人黃國瑛於本院審理時亦未稱於調查中所為之陳述有遭不自由陳述之情形。因此證人黃國瑛於103 年5 月7 日調查中所為之陳述之外在環境及情況判斷，本院認證人黃國瑛於該次調查中所為之陳述具有可信之特別情況。又證人黃國瑛於調查中之陳述牽涉被告徐永煌是否成立犯行之重要事項。從而，本院認證人黃國瑛於103 年5 月7 日調查中所為之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告徐永煌犯罪事實存否所必要，故有證據能力。
⒊證人陳湘蓁、黃國瑛等人於檢察官偵訊所為之證述，均經依法具結擔保其證述之真實性，且其等前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是證人陳湘蓁、黃國瑛於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，而上開證人均於本院審理中到庭接受交互詰問作證，故其等於偵訊之證詞均具有證據能力。至證人徐淑雲、林雅芳、馬貴當等人，並未經被告及辯護人聲請傳喚詰問，可認已捨棄對證人之詰問權。從而，前揭證人於偵查中之證言，均有證據能力。
㈣犯罪事實七部分:
⒈證人陳湘蓁、胡丹又、林雅芳、鄭少娟、鄭志鵬於廉政官詢問時所為之陳述，屬被告徐永煌以外之人於審判外之言詞陳述，經被告徐永煌之辯護人於本院準備程序時主張不得作為證據（見本院卷㈠第280 頁反面、卷㈢第67頁反面），證人胡丹又、林雅芳、鄭少娟、鄭志鵬於廉政官詢問時所為之陳述，屬被告陳湘蓁以外之人於審判外之言詞陳述，經被告陳湘蓁之辯護人於本院準備程序時主張不得作為證據（見本院卷㈠第280 頁反面、卷㈢第43頁反面），且均核無得例外有證據能力之情形，是上開證人於廉政官詢問時所為之陳述，於本院認定被告徐永煌、陳湘蓁所為犯罪事實七之犯行，無證據能力。
⒉證人陳湘蓁、徐淑雲等人於檢察官偵訊所為之證述，均經依法具結擔保其證述之真實性，且其等前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是證人陳湘蓁、徐淑雲於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，而上開證人均於本院審理中到庭接受交互詰問作證，故其等於偵訊之證詞均具有證據能力。至證人胡丹又、林雅芳、鄭少娟、鄭志鵬等人，並未經被告及辯護人聲請傳喚詰問，可認已捨棄對證人之詰問權。從而，前揭證人於偵查中之證言，均有證據能力。
㈤除前述部分外，本案據以認定被告等人犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，被告等人、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該些傳聞證據均具備證據能力。二、被告之供述部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告李權明、陳湘蓁、吳錫龍、徐耀勇就自身所涉犯行，於偵查中或本院準備程序、審理時所為之自白，上開被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未提出其他可供證明被告之自白，有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，故上開被告經本院所引用於偵查中或本院準備程序、審理時所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。
㈡至辯護人為被告李權明辯稱：被告李權明於偵查中所為不利自己之陳述，非出於任意性，且與客觀事實不符，認無證據能力等語（見本院卷㈠第288 頁反面），惟查被告李權明於本院準備程序及審理時均未曾供稱自己於偵查中遭受何等不正方法之訊問，尚無從逕以辯護人空言所辯被告李權明於偵查中之供述不利自己或共犯，即率爾認定廉政官之詢問或檢察官之訊問有施以何不正方法。
三、通訊監察譯文部分：
㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。本案就徐永煌持用之0000000000號、0000000000號、呂縣豐持用之0000000000號、0000000000號、陳敏杰持用之0000000000號、000000000 號、李權明持用之0000000000號、吳國成持用之0000000000號、陳運書持用之0000000000號、大京公司持用之000000000 號行動電話或市話實施通訊監察，經本院核准在案，此有詳載如附表五所示之通訊監察書及相關通訊監察譯文附卷可參。且被告徐永煌、李權明所涉貪污治罪條例第4 條、第6 條之罪，分別係最輕本刑為10年以上、5 年以上有期徒刑之罪，該等犯罪類型之犯罪過程多以隱晦方式暗中進行，且危害社會秩序情節重大，有相當理由可信被告等人之通訊內容與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據，又監聽被告之過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，故基於該通訊監察所取得之前開監聽電話錄音自具有證據能力。
㈡又依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156 條之1
第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。
㈢被告徐永煌之辯護人辯護稱：起訴書證據清單編號47所載之「102 年5 月24日下午3 時48分47秒」、起訴書證據清單編號48所載之「102 年5 月24日下午4 時59分52秒」之2 則通訊監察錄音並不存在等語。就辯護人上開所指譯文，經本院於準備程序進行勘驗，勘驗結果如下：
「102 年5 月24日下午03:48:27通聯（以下Ａ為李權明、Ｂ為徐永煌，經本院當庭與被告徐永煌、李權明確認）
A：喂？
B：哪裡？
A：蛤？
B：在哪裡啦？
A：剛剛到樹林。
B：什麼？
A：樹林，三峽這，怎樣？要回去阿？
B：要來去找小戴阿。
A：晚一點，五點多。
B：到那邊就壞掉了阿。
A：壞掉就壞掉阿。（B 之笑聲）
B：你打給小戴阿。
A：好啦。」
「102 年5 月24日下午04:59:52通聯（以下Ａ為李權明、Ｂ為徐永煌，經本院當庭與被告徐永煌、李權明確認）
A：喂？
B：在哪裡？
A：到通霄了阿。
B：要在哪等？
A：敏杰那裡就好了阿。
B ：好。」有本院勘驗筆錄可參（見本院卷㈠第318 頁至第319 頁），足認確有上開通訊監察錄音存在，辯護人所指尚有誤會。除上開部分外，本案檢察官、被告等人及其等之辯護人，於本院準備程序、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文均同意作為證據，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。
四、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、被告等人之辯解及辯護人之辯護意旨：
一、被告徐永煌、廣豐公司部分：
㈠就犯罪事實四部分，訊據被告徐永煌矢口否認有何圖利犯行，辯稱：我不知道大京公司被工程會停權1 年，也不知道大京公司是借用元裕公司名義得標「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程( 第2 次) 委託規劃、設計及監造」採購案等語。辯護人為被告徐永煌辯稱略以：被告徐永煌對於大京公司遭工程會停權一事毫不知情，亦不知大京公司借用元裕公司名義投標並得標。起訴書所載大京公司取得13萬5438元之設計費，並非不法利益，此認定亦無所據等語。㈡就犯罪事實五部分，訊據被告徐永煌、廣豐公司均矢口否認有何意圖影響採購結果而借用他人名義投標、經辦工程收取回扣等犯行。被告廣豐公司代表人徐淑雲辯稱：廣豐公司並沒有向呈品公司借牌等語。被告徐永煌辯稱：廣豐公司並非向呈品公司借牌投標，是因為通霄鎮公所常有疏浚工程流標，所以我請同仁要去邀標，後來「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」的顧問公司即大京公司負責人李權明有找廣豐公司的陳湘蓁，希望陳湘蓁協助找尋和廣豐公司有配合的協力廠商介紹給李權明，陳湘蓁就介紹呈品公司給李權明，我本人並沒有交代廣豐公司去向呈品公司借牌，更沒有收取回扣的事情等語。辯護人為被告徐永煌辯稱略以：被告徐永煌未曾撥打電話給呈品公司吳錫龍向其借牌，亦無指示廣豐公司員工陳湘蓁向呈品公司接洽借牌事宜，更無透過李權明向徐耀勇表示要收取回扣。檢察官據以起訴之依據在於證人徐耀勇之證述，惟徐耀勇之證述於廉政官詢問時受到不正詢問，此亦延續至檢察官訊問時，故證人徐耀勇於廉政官詢問、檢察官訊問時之證述均無證據能力，不得作為認定被告徐永煌犯罪之依據等語。
㈢就犯罪事實六部分，訊據被告徐永煌、廣豐公司均矢口否認有何借牌投標、圖利等犯行。被告廣豐公司代表人徐淑雲辯稱：廣豐公司並沒有向國鼎土木包借牌，是國鼎土木包轉包工程給廣豐公司施作等語。被告徐永煌辯稱：犯罪事實六如附表一所示各採購案，都乏人問津，很少廠商願意投標，我就交辦呂縣豐、呂廷泓秘書去邀標，後來國鼎土木包負責人黃國瑛經過2 位秘書的邀標，願意來投標，國鼎土木包得標以後，黃國瑛發現無法如期完工，都會來鎮長室找我，他說你們公所沒有人要標的工程我協助你們投標，也得標了，但因為國鼎土木包人力不足，無法如期完工，希望我協助國鼎土木包以解決問題，所以我就打電話請我大姊徐淑雲讓廣豐公司調工班協助國鼎土木包，在廣豐公司協助下，方能如期完工等語。辯護人為被告徐永煌辯稱略以：如附表一所示各採購案多屬開口契約，履約範圍相當零碎，招標金額不高、利潤不高，對包商來說無利可圖而乏人問津，通霄鎮公所有發包此類工程以應付突如其來天災的壓力，所以被告徐永煌才會請兩位機要秘書設法解決，兩位秘書便向黃國瑛邀標。黃國瑛之國鼎土木包得標後，因無力施作，遂找其他廠商轉包，其中一家就是廣豐公司，故廣豐公司實為國鼎土木包之下包之一，此種公共工程轉包的現象屢見不鮮，檢察官稱此為借牌實有誤會。且各標案之標價為黃國瑛決定，押標金亦為黃國瑛所支出，此為轉包，而非借牌，被告徐永煌亦無圖利之客觀事實及主觀犯意等語。
㈣就犯罪事實七部分，訊據被告徐永煌矢口否認有何違反稅捐稽徵法之犯行，辯稱：廣豐公司是我父親徐阿發留下的公司，我父親在世時，知道我從政以後紅包帖及交際應酬較多，故交代兄弟姊妹每月給我一筆費用10萬元當作開銷，這是我擔任議員開始就有的費用，農曆年前還會另外再給我一筆費用，因為年末習俗上會送給樁腳一些禮品等語。辯護人為被告徐永煌辯稱略以：廣豐公司是家族企業，由被告徐永煌及徐永森、徐淑雲的父親徐阿發出資創立，以徐永煌、徐永森、徐淑雲為列名股東。在被告徐永煌擔任通霄鎮鎮長前，廣豐公司由被告徐永煌經營，被告徐永煌擔任鎮長後，則由徐淑雲經營，但因廣豐公司承攬業務有延續性，徐淑雲不懂的時候都會來問被告徐永煌，被告徐永煌不可能因為擔任公職即拒絕告知公司業務如何進行。故廣豐公司每月給付被告徐永煌10萬元，性質並非薪資，乃因徐阿發於94年2 月辭世前，即有交代被告徐永煌擔任議員後，紅白帖開銷大，此10萬元是供被告徐永煌作為日常開銷，故自91年3 月間被告徐永煌每月即受有此筆贈與，各股東對此筆贈與亦無意見。至被告陳湘蓁為何在廣豐公司內帳中將此筆「贈與」登載為「薪資」，被告徐永煌並不清楚，亦不知情等語。
二、被告李權明部分：
㈠就犯罪事實五部分，訊據被告李權明矢口否認有何意圖影響採購結果而借用他人名義投標、經辦公用工程收取回扣等犯行，辯稱：因為疏浚工程要在汛期前完成，通霄鎮公所希望我們趕快完成這個工程，我有找到徐耀勇是專門做疏浚工程的廠商，但徐耀勇說他沒有營造牌，我就找廣豐公司的陳湘蓁，請她幫忙找一支牌，後來是陳湘蓁介紹呈品公司跟徐耀勇接洽，接洽過程我不知道。至於回扣的部分，根本沒有這件事情，偵查中檢察官問我，我說有拿到錢也有交付錢給廣豐公司的人，是我搞錯了、說錯了，我不知道當天為什麼會這樣回答等語。辯護人則為被告李權明辯稱略以：就違反政府採購法部分，本件與呈品公司聯繫投標事宜者為陳湘蓁，其後實際施作疏浚工程者為徐耀勇，被告李權明實際上並未為意圖影響投標結果而借用他人名義投標罪之任何構成要件行為，工程款亦係由徐耀勇領受，被告李權明無任何犯罪之動機及慾念；就違反貪污治罪條例部分，證人徐耀勇所為不利被告李權明之證述，係出於不正之訊問方法，亦與客觀事實不符。檢察官所認定之回扣22萬元，係因扣案證物中僅有面額94萬5000元與96萬4639元之2 紙發票，與工程款212 萬6000元間有21萬6361元之差額，始據此推論回扣金額，實則並無任何依憑之證據及理由等語。
㈡就犯罪事實八、九部分，業經被告李權明於偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱。辯護人為被告李權明辯稱略以：被告李權明身為大京公司負責人，於大京公司停權期間不得參與政府採購，然基於員工生計考量，始向元裕公司、泰欣公司借用名義投標承攬苗栗縣地區政府採購之設計監造案件，係出於一個違反政府採購法借牌使用之犯罪決意，於密切接近時間，先後多次交錯借用元裕、泰欣公司名義投標之犯行，持續侵害同一社會法益（即意圖影響採購結果危害政府採購之公正性），應評價為數個舉動之接續施行，論以接續犯較為合理等語。
三、被告吳錫龍、呈品公司部分：
就犯罪事實五部分，業據被告吳錫龍、呈品公司於偵查及本院準備程序、審理時均坦承在卷。
四、被告陳湘蓁部分：
就犯罪事實七部分，訊據被告陳湘蓁矢口否認有何違反商業會計法、稅捐稽徵法等犯行，辯稱：我是95年進入廣豐公司，發放薪資的報表是延續前一個會計過來的，那時候我有聽說前老闆徐阿發會每個月給徐永煌10萬元當作交際費用，發放時點剛好跟廣豐公司員工是同一天，所以我沿襲前一任會計的做法，就把這筆費用跟員工薪資做在一起，但我不知道這筆費用的名目是不是薪資，我只是一個小員工，都是沿襲之前會計的作帳方式，沒有要幫被告徐永煌隱藏所得的意思等語。辯護人為被告陳湘蓁辯稱略以：被告陳湘蓁對於被告徐永煌每月收受之10萬元的性質為何，並無認識，其作帳方式是源自廣豐公司歷年會計的慣例。又鑑於廣豐公司實際是由徐阿發出資成立之家族企業，股東徐淑雲、徐永森及被告徐永煌均為手足，該筆款項提撥是經由全體股東同意之資金使用，被告陳湘蓁僅是領取微薄薪水之會計人員，實不便一再過問，故被告陳湘蓁始會自到職日起，即依循往例，於辦理員工薪資或年終獎金轉帳作業時，一併支付款項予被告徐永煌，而該等款項一併記載在廣豐公司內部管理製作之「薪資轉帳明細表」，也是便宜行事，被告陳湘蓁對於該筆款項之性質無法確定。而被告陳湘蓁因聽聞股東表示，據以認定每月（年）提撥款項為廣豐公司全體股東依據徐阿發指示對從政之徐永煌個人所為之贈與，故被告陳湘蓁自任職廣豐公司會計人員以來，未將該等款項列為被告徐永煌薪資所得，辦理扣繳、申報，其主觀上並無以詐術不為扣繳稅捐之犯意。退萬步言，縱使該等款項之性質為薪資、獎金而依法應予扣繳，因稅捐稽徵法第42條第1 項之刑責屬行政刑法轉嫁責任，將扣繳義務人即廣豐公司應負之刑責，轉嫁由公司負責人代罰，核該行為為單一犯罪，無論公司負責人是否知情，均應由廣豐公司負責人代罰，不能就犯罪主體單一之犯罪而重複轉嫁及多重代罰，此為法理所當然，準此，被告陳湘蓁既非廣豐公司負責人或實際負責人，自不得對其重複轉嫁此部分之刑責，更無令被告陳湘蓁與廣豐公司實際負責人成立共同正犯之餘地等語。
五、被告徐耀勇部分：
㈠就犯罪事實十、部分，業經被告徐耀勇坦承不諱。
㈡就犯罪事實部分，訊據被告徐耀勇矢口否認有何借牌犯行，辯稱：關於「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第3 次) 」採購案，是黃國瑛還沒有去投標前，就先來和我談，黃國瑛說要我要做，他才要去標，因為清淤方面我是專業，國鼎以前都沒有做過清淤工程，後來國鼎土木包得標，就由我施作，之後驗收等工作，都還是由國鼎土木包負責等語。辯護人為被告徐耀勇辯護稱：就本件採購案，是國鼎土木包得標後，轉包給徐耀勇施作，並非借牌等語。六、被告黃國瑛部分：
就犯罪事實部分，訊據被告黃國瑛矢口否認有何容許他人借牌犯行，辯稱：「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第3 次) 」採購案是我自己去投標的，但因為我自己沒有卡車，我知道被告徐耀勇很常在通霄那邊做清淤的工作，所以我就跟徐耀勇談，如果我能標起來，看他要不要做，徐耀勇說好，我才去投標，但因為我不識字，所以我都請會計劉瑞琴、李吉勳或林雅芳幫忙我，押標金也是我支出的等語。辯護人為被告黃國瑛辯稱略以：國鼎土木包之領標作業，都是由國鼎土木包親自處理，此有佳樺會計師事務所記帳士出具之證明書可參，且本件工程之押標金、工程保險等均由被告自行繳納及購買，倘被告黃國瑛是借牌，根本無須大費周章自行處理上開事務等語。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告徐永煌為苗栗縣通霄鎮鎮長，該屆任期自99年3 月1 日起至103 年3 月1 日止，此有法務部廉政署人事資料調閱單可參（見103 廉查中48卷㈦第1 頁）。其於擔任通霄鎮鎮長期間，對於通霄鎮辦理之公共工程相關採購案預算及底價訂定、招標、決標、驗收、結算、付款等事項具有主管及監督之權。從而，被告徐永煌係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，核先敘明。
二、犯罪事實八、九、十、：
㈠就犯罪事實八、九部分，經被告李權明坦承在卷（見本院卷㈧第247 頁反面），並有如附表六、七所示證人於偵查之證述、相關書證、物證等在卷可稽，足認被告李權明此部分之自白與事實相符。
㈡就犯罪事實十、部分，經被告徐耀勇坦承在卷（見本院卷㈠第189 頁），並有如附表八所示之證人於偵查之證述、相關書證、物證等在卷可稽，足認被告徐耀勇此部分之自白與事實相符。
㈢從而，本案就犯罪事實八、九、十、部分事證明確，被告李權明、徐耀勇此部分之犯行，均堪以認定。
三、犯罪事實四：
㈠被告徐永煌知悉大京公司遭工程會停權一年，因而借用元裕公司名義得標「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程( 第2 次) 委託規劃、設計及監造」採購案乙事：
⒈觀之卷附101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2 次）之預定工區位置（見103 廉查中48卷㈦第27頁），包括烏眉一橋至大坎橋河道、三光橋至內湖橋河道、永協橋上下游、旗山橋至內莊橋、台一線往上游至大份橋、台一線往下游至出海口、過港溪、內島溪出海口等處，而此預定工區位置與元裕公司提出予通霄鎮公所之「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2 次）委託規劃設計及監造」企劃書所載相符，此經本院函詢該標案工程之全卷資料核閱屬實。再觀101 年10月16日下午4 時30分許李權明以其持用之0000000000號電話撥打被告徐永煌司機持用之0000000000號電話之通訊監察譯文，譯文內容如下：「（李權明簡稱為李，徐永煌簡稱為徐，賴姓司機簡稱為司機）
司機：喂。
李：阿源。
司機：嘿。
李：鎮長呢？
司機：你等一下喔。
徐：喂。
李：怎樣？
徐：你那個三光橋是誰說清一半？下面那個啊。
李：你們裡面公所的人自己說的，清一半，要怎麼清？
徐：清你的毛啦，清一半。
李：你去給人家幹嘛，你做鎮長，你們自己公所的人說做一半。
徐：你娘咧，你跟你老婆是不是簽一半？
李：不然你跟他講阿，他還沒娶老婆阿。
徐：沒有啦，里長現在跟我講，我現在打電話給黃見裕，說烏眉坑去試看看，因為我們這個就是河床整平. . . 。李：不是，他那天有找包商去講說...。
徐：沒有啦，你們的問題，你們少算也要跟我講一下阿。
李：恩，你當鎮長這麼大，我怎麼敢跟你講。
徐：你不要每天都在那邊喝都不做事，這樣哪是辦法。
李：我們有我們的辦法阿，你們公所沒辦法我去別的地方喝阿，對不對？
徐：問題是里長那關你就過不去阿，哪有做一半就要驗收？李：不是啦，你們公所這些都很壞。
徐：哪有那種做一半的啦，你...。
李：不是，叫人家做全部要算一半的錢給人家。
徐：沒有那種做一半的啦。
李：你跟你們的同事說啊...。
徐：沒有啦，哪裡不夠你要跟我講阿。
李：跟你們同事講阿，你做一半你們都領半薪阿，你看他要不要阿。
徐：沒有阿，這樣大家差不多都不用領薪水了阿。
李：嘿阿。
徐：沒有阿，遇到這種狀況，人家怎麼反應你要怎麼講...。
李：不是，我早上去找里長伯講，就是說他要反應不是我們說就好了，他說地方也有反應，那有只做一半，我說你說的做一半是地方罵你捏，你了解嗎？
徐：哪有那種做一半的，難怪你老婆常罵你，哪有那種做一半的。
李：也是有生小孩，不然是要怎樣啦。
徐：蛤?
李：沒有啦，那個...那個白沙屯不做你就弄到里長伯那邊，
給他幫忙一下阿。
徐：不是啦，你要去了解之後來跟我講，不要讓他去決定啦。
李：我怎麼知道，你們那些都比我們大阿，我哪有辦法。
徐：我們是有經驗的，不要跟那些小孩子. . . ，這樣弄，做一半我要怎麼擦屁股，只做一半被人家罵死。」（見103 廉查中48卷㈦第25頁至第26頁）。由上開被告徐永煌、李權明對話之內容，可明確知悉其等在談論者即為「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2 次）」採購案之施工問題，因施工者就三光橋之部分未完全清淤，故被告徐永煌透過電話與實際上負責該工程設計監造之被告李權明聯繫，顯見被告徐永煌知悉該實際負責設計監造該工程之顧問公司為被告李權明經營之大京公司，而非元裕公司。⒉「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2
次）」採購案之預算書，編制審核者為元裕公司（代表人陳錦松），並經主辦（技佐謝明君）、課長（黃見裕）、主任秘書（呂廷泓）、鎮長（徐永煌）親自核章等情，有該採購案之預算書可查（見103 廉查中48卷㈦第22頁至第24頁），嗣通霄鎮公所於102 年1 月21日核撥該採購案之技術服務費18萬7331元予元裕公司，此有102 年1 月21日統一發票足參（見102 他797 卷㈡第76頁），則被告徐永煌於核撥該採購案之技術服務費時，已然知悉該採購案之實際執行者，並非元裕公司，而是大京公司，故其對於該採購案係大京公司借用元裕公司名義得標並承攬一事，顯然知悉。
⒊至就大京公司遭工程會停權一年乙節，證人黃見裕於偵訊及本院審理時具結證稱：我於101 年間是通霄鎮公所建設課課長，負責建設課的工程和業務，我知道大京公司於101 年2
月9 日至102 年2 月8 日被工程會停權，大京公司沒辦法投標通霄鎮公所的標案，那陣子元裕公司有進來，大京公司停權的那一年，元裕公司就跑進來標。「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2 次）委託規劃、設計及監造」採購案就是元裕公司得標的，這個標案承辦人是謝明君，元裕公司負責承辦的人是賴振墉，賴振墉本來就很常在通霄鎮公所出入，我知道賴振墉是大京公司員工，在大京公司停權那一年，賴振墉又用元裕公司投標，我記得那時候我們有懷疑，所以有要求賴振墉提供在職證明，證明他是屬於元裕公司員工，一般來講業務本來就有可能調動，賴振墉要在哪一家公司工作我們沒辦法決定，不過那陣子我們有特別要求要跟廠商的業務確認在職證明等語（見103 偵2309卷㈢第352 頁至第363 頁、本院卷㈥第157 頁反面至第159 頁反面）。又證人謝明君於本院審理時具結證稱：我是通霄鎮公所建設課技佐，是「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2 次）委託規劃、設計及監造」採購案的承辦人，這個案子得標的是元裕公司，元裕公司負責承辦該案的人是賴振墉，那時候我有問賴振墉是大京公司還是元裕公司的員工，並請他提一些資料證明，賴振墉說他現在在元裕公司，並給我們看勞健保的投保資料。通霄鎮公所很常接觸到大京公司，所以大京公司被停權我們一定會知道等語（見本院卷㈥第44頁至第60頁反面）。由上開證人證述可知，大京公司於停權前，時常投標通霄鎮公所之政府採購案，通霄鎮公所內與採購業務有接觸之人，衡情對於大京公司遭工程會停權一年乙事，難認毫不知情，被告徐永煌就上情，自難諉為不知。
⒋再者，被告李權明一再陳稱：大京公司因遭工程會停權一年，為了維持大京公司員工生計，有請吳瑞玲帶一些人去元裕公司，請吳國成帶一些人去泰欣公司，由吳瑞玲負責以元裕公司的牌投標政府採購案，吳國成負責以泰欣公司的牌投標政府採購案，這一年停權期間，我是用泰欣公司、元裕公司名義承攬政府採購案件等語（見103 偵2309卷㈡第227 頁至第229 頁、102 他797 卷㈦第173 頁反面、本院卷㈠第175
頁、第216 頁反面），顯見遭工程會停權一年乙事，對於大京公司影響甚大，被告李權明為此更動用公司員工，積極向元裕公司、泰欣公司借牌投標苗栗縣地區如附表三、四所示共計54件採購案。再衡以被告李權明供稱：我與徐永煌是認識20幾年，被告徐永煌的父親徐阿發在世時我們就認識了等語（見102 他797 卷㈦第169 頁反面），此與被告徐永煌所述：我跟李權明是舊識，將近30年的老朋友，以前我們經常一起吃飯喝酒等語（本院卷㈠第304 頁反面）相符，衡諸常情及一般經驗法則，益徵被告徐永煌對於李權明經營之大京公司遭工程會停權一事自當甚為明瞭。
⒌綜上，被告徐永煌知悉李權明經營之大京公司遭工程會停權一年，亦知悉大京公司係借用元裕公司名義得標承攬「101
年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2 次）委託規劃、設計及監造」採購案。
㈡「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2
次）委託規劃、設計及監造」採購案為被告徐永煌之主管事務，其具有不予決標、撤銷決標、終止或解除契約之職權：⒈貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督之事務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；而所稱監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務（最高法院102 年度台上字第313 號判決意旨參照）。至是否主管或監督之事務，應依各機關之組織法規或相關法令予以認定（最高法院100 年度台上字第5075號判決意旨參照）。
⒉被告徐永煌為通霄鎮公所之首長，為採購機關之代表人，有核准辦理採購、招標、決標、簽約、核撥履約金等權限，有該標案之開標紀錄、議價決標紀錄、採購底價表、契約書等在卷可稽（見本院卷㈤第21頁、第23頁至第25頁），復為被告徐永煌供認屬實在案（見本院卷㈠第319 頁反面）。又採購機關首長為採購機關之代表人，若採購機關首長知悉該機關所辦理之採購案投標廠商或得標廠商有採購法第50條第1
項各款情形，具有不予決標、撤銷決標、終止或解除契約之職權等情，有工程會105 年8 月23日工程企字第10500217390 號函可參（見本院卷㈥第335 頁至第338 頁），足徵上開委託設計監造採購案為被告徐永煌之主管事務，具有不予決標、撤銷決標、終止或解除契約之權限。
㈢大京公司借用元裕公司名義，不得參與政府機關投標，倘參與投標、比價、得標、承攬，均違反政府採購法之規定：
⒈大京公司因前犯政府採購法第87條至第92條之罪，經第一審法院判刑，臺中市大里區公所於101 年2 月9 日將大京公司公告為拒絕往來廠商，並將名稱及相關情形刊登政府採購公報，拒絕往來截止日為102 年2 月9 日，有拒絕往來廠商網路列印資料在卷可憑（見103 廉查中48卷㈦第2 頁至第3 頁），且迭據被告李權明陳述在案，故依政府採購法第103 條第1 項第1 款之規定，於拒絕往來期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，且無同條第2 項例外經上級機關核准之情形，大京公司自不得參與政府機關工程投標。倘大京公司借用他人名義或證件參與投標，依政府採購法第50條第1 項第3 款之規定，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予元裕公司。
⒉被告李權明向被告陳錦松借用元裕公司之牌照及證件，而被告陳錦松則以取得設計監造費總額之25% 費用、出席費為代價，容許被告李權明經營之大京公司借用元裕公司名義參與「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2
次）委託規劃、設計及監造」採購案之投標，此據被告李權明、陳錦松供認在卷（見本院卷㈠第176 頁、第177 頁），嗣元裕公司亦得標上開採購案，有該採購案之決標公告可查（見103 廉查中48卷㈦第8 頁至第10頁）。故本案確有政府採購法第50條第1 項第3 款借用他人名義或證件投標之情形，則經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予元裕公司，被告李權明猶借用元裕公司名義及證件參與上開採購案之投標，進而得標，自屬違背政府採購法之相關規定。
⒊又政府採購法為貪污治罪條例第6 條所稱之法令（最高法院100 年度台上字第3112號判決意旨參照），被告李權明以元裕公司名義參與「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2 次）委託規劃、設計及監造」採購案，違背政府採購法相關規定，業如前述，客觀上自亦符合貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款違背法律規定之要件。
㈣被告徐永煌具有圖大京公司不法利益之意思：
⒈按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管監督事務圖利罪，係以行為人具有圖其他私人不法利益之意思為構成要件（最高法院101 年度台上字第6510號判決意旨參照）。又犯罪之主觀要素，如故意、過失、知情、目的犯之目的（意圖）等，皆存於行為人之內心，除非行為人自白，通常須賴外在、客觀之數個關連性證據，相互參照，為整體之綜合觀察，始足以形成正確之心證，故審理事實之法院，應綜合卷內全部直接、間接證據資料，本於經驗法則與論理法則之合理推斷，以定其取捨，倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則（最高法院103 年度台上字第564 號判決意旨參照）。
⒉被告徐永煌明知大京公司遭工程會停權，於停權期間內復借用元裕公司名義投標「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2 次）委託規劃、設計及監造」採購案，並進而得標等情，業經認定如前，詎被告徐永煌未依其職權撤銷決標、終止或解除契約，顯然違背政府採購法之規定，使被告李權明經營之大京公司藉由違背法令之行為獲得不法利益，被告徐永煌自具有圖利被告李權明經營之大京公司不法利益之意思。
㈤不法利益之計算：
⒈貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪，業於90年11月7
日修正以實際圖得利益為構成要件，此有立法理由意旨參照。亦即刑事法上之圖利罪，應以行為人主觀上有無不法圖利之意思，客觀上有無表現其不法圖利之行為於外部為斷；有無圖利之意思，係隱藏於行為人內心深處之意念，圖利犯若果實際上並未得利，表現於行為上之圖利事實，實難覓得跡證。現既明定以因而獲得不法利益之結果犯為構成要件，除旨在使公務員易於瞭解遵循，避免對「便民」與「圖利他人」發生混淆，而影響行政效率外，兼有解決圖利意圖證明困難之功能存在。是否為圖利行為，應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論；至因公務員明知違背法令之圖利行為所直接或間接獲得之利益，即屬不法利益。有無不法利益之判斷，不惟可以具體表徵行為人已否將圖得不法利益之犯意顯現於外，更屬能否滿足本罪構成要件之要素。而此款所稱圖私人不法之利益，因而獲得利益者之「利益」，係指一切足使其本人或第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及一切財產利益（含有形、無形之財產利益，消極與積極之財產利益）而言（最高法院100 年度台上字第153 號判決意旨參照）。又所謂直接圖利，係指其行為結果，即可使直接獲得不法利益，而無須中間行為或事實之介入者；所謂間接圖利，係指直接圖利以外，以迂迴曲折之方法或中間介以其他事實，而使利益歸諸於己者而言（最高法院101 年度台上字第4597號、83年度台上字第1132號判決意旨可參）。
⒉次按所謂「不法利益」，乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額（最高法院102 年度第3 次刑事庭會議決議、103 年度台上字第1190號、第3032號、102 年度台上第2166號、第3559號判決意旨參照）。詳言之，公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍（103 年度台上字第1670號判決意旨參照）。然一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，通常固會有合理之利潤，然如勾結公務員違背正當招標程序或法令規定，使其原來無法取得之標案順利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之「不法利益」（最高法院103 年度台上字第1925號判決意旨參照）。
⒊通霄鎮公所之「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2 次）委託規劃、設計及監造」採購案，核撥18萬7331元之技術服務費予元裕公司，有通霄鎮公所於102 年1 月21日之統一發票在卷可查（見102 他797 卷㈡第76頁），扣除匯款手續費80元後，元裕公司實際領得之費用為18萬7251元，此有同案被告吳瑞玲製作之帳冊可參（見103 廉查中48卷㈦第14頁）。「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2 次）委託規劃、設計及監造」之服務工作內容，包含工程設施之規劃、設計圖書、施工預算、規劃成果、施工諮詢、協辦機關辦理工程發包及簽約，並提報監造計畫書，施工期間派遣專任監造人員監督、查證、督導廠商履約及施工，並協助辦理工程估驗、查驗、竣工等事，有本院函詢由通霄鎮公所提供元裕公司提出之「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2 次）委託規劃、設計及監造採購案」企劃書可參。故由上開工作內容可知，委託規劃、設計及監造採購案，並非如工程採購案有材料、機具等與工程施作直接相關費用之支出，而係倚賴顧問公司之員工人力資源之投入，在本案被告徐永煌否認此部分圖利犯行，被告李權明亦未供出大京公司所獲利益實情之情況下，客觀上自難以其等供述得知所圖不法利益之具體數額。惟被告李權明、陳錦松均稱：大京公司向元裕公司借牌之利益分配模式，是元裕公司可得每案設計監造費（即技術服務費）25 %，及額外之出差費用5000元，其餘款項屬大京公司，工程履約過程實際參與設計、監造的人員都是大京公司的員工等語（見本院卷㈠第176 頁、第177 頁），自上開模式即可知元裕公司在無付出任何人力資源之情況下（倘有派人員出差，出差費可另向大京公司請領5000元），即可獲得技術服務費總額之25% ，衡諸商業常情，可認大京公司承攬每一設計監造採購案，其獲利至少即有所獲技術服務費之25％。又就土木工程顧問此一行業別，於102 年度之同業利潤標準之毛利率為69% 、費用率為47% 、淨利率為22% 等情，有稅務行業標準分類暨同業利潤標準列印資料可參（見本院卷㈧第40頁）。故本院認依目前卷內事證資料，並參酌「罪證有疑、利於被告」之刑事法原則，認大京公司承攬通霄鎮公所之「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2 次）委託規劃、設計及監造」採購案，扣除其支出之成本（含人力資源），至少可獲得技術服務費22% 之利益。故被告徐永煌圖利大京公司之犯行，使大京公司因而獲有4 萬1195元之不法利益（計算式：187251×22 %＝41195 ，小數點
第一位以下，四捨五入，以下同）。
㈥至被告徐永煌及辯護人請求傳喚證人呂縣豐、陳敏杰、張世健、洪子恩、賴世琦到庭作證等語，然本案犯罪事實已明，此部分傳喚調查證據，難認有調查必要，爰依刑事訴訟法第163 條之2 規定，予以駁回，併此說明。
㈦綜上，被告徐永煌明知大京公司係借用元裕公司之名義得標承作「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2 次）委託規劃、設計及監造」採購案，已然違反政府採購法之相關規定，仍予以付款予元裕公司，係對於主管之事務，明知違背法律，直接圖大京公司之不法利益，因而使大京公司獲得4 萬1195元之利益。
四、犯罪事實五：
㈠被告徐永煌實際經營之廣豐公司，係借用呈品公司名義投標通霄鎮公所之「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」採購案：
⒈證人吳錫龍於偵訊時具結證稱：我是呈品公司負責人，呈品公司有參加過苗栗縣通霄鎮的採購案，但我不知道參加的採購案是什麼，因為那些採購案的文件大部分是廣豐公司的陳湘蓁拿來的，是人情的配合，就是配合廣豐公司投標，我不過問採購案內容和標價。一開始是徐永煌打電話給我，跟我說有一些採購案要請我配合，我有說希望可以不要由呈品公司得標，徐永煌跟我說只是配合而已，接著有採購案時就由廣豐公司的會計陳湘蓁來跟我聯絡，投標文件大多由廣豐公司製作，呈品公司都沒有實際參與。有關「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」採購案是呈品公司得標，但實際執行者是誰我不知道，是陳湘蓁在處理，我並沒有投標意願。當初呈品公司得標，我有打電話給徐永煌，他跟我說沒關係、沒問題，叫我不要煩惱，後續工程也不是呈品公司施作，其實我是做建築，不接土木，尤其是清淤工程，怕有黑道。呈品公司收到工程款後，會聯繫陳湘蓁，並把款項交給廣豐公司等語（見102 他797 卷㈢第32頁至第35頁）；於本院審理時具結證稱：我跟徐永煌二專畢業後、退伍後，就一直有聯繫，在政府採購法施行前，營造廠互保的配合上，我們也都有這樣的默契，互相配合，這次我幫徐永煌保，下次換他幫我公司保。我得知「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」是呈品公司得標以後，我有打電話到廣豐公司，先是陳湘蓁或者鄭少娟接的，然後再轉給徐永煌，我就問徐永煌「怎麼會是呈品得標」，徐永煌就跟我說「沒問題、不要煩惱」，因為我原本以為只是投標一下，但沒想到會得標，所以我才會特地打電話問徐永煌等語（見本院卷㈥第206 頁反面至第220 頁）。考量證人吳錫龍與被告徐永煌間係多年之朋友，在政府採購法施行前因工作關係亦常有配合，其應無誣陷被告徐永煌之動機，且其證述於偵訊及本院審理大致相符，應堪採信。
⒉證人林雅芳於偵訊具結證稱：呈品公司會去投標「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」是因為廣豐公司向呈品公司借牌去投標，雖然是呈品公司得標，但實際上工程履約是廣豐公司去做，廣豐公司有關清淤工程都是發包給徐耀勇去做，採購標價是由徐永煌決定，再由鄭少娟去填寫，徐永煌知道本案是廣豐公司向呈品公司借牌，我會這樣認為是因為徐永煌負責廣豐公司營運相關事宜，並會向我追蹤工程履約過程中資料是否備妥，且有關本案是由徐耀勇負責履約，我們跟徐永煌就本案相關事宜報告時，徐永煌並沒有刻意去追問為何是徐耀勇，所以我覺得徐永煌應該知道等語（見102 他797 卷㈢第199 頁反面至第200 頁）。又證人陳湘蓁於偵訊具結證稱：被告徐永煌跟呈品公司的老闆吳錫龍是同學，所以呈品公司願意借牌給廣豐公司，是看在徐永煌的面子上，這件「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」就是廣豐公司向呈品公司借牌標到，再轉給徐耀勇做，我在廣豐公司內帳上有記載呈品公司可以得到3 ％的牌費，牌費不是我決定的，是徐永煌決定的。「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」的工程款，是徐耀勇拿呈品公司的大、小章去領支票，支票就交給呈品公司的人。後來我有跟呈品公司負責人吳錫龍的配偶李佩貞去彰化縣和美鎮的第一商業銀行（下稱第一銀行）領錢，當時徐耀勇在銀行外的汽車內等待，李佩貞扣除呈品公司應得的費用後，就把其餘款項提領現金給我，我回到車內再把所有現金給徐耀勇等語（見102 他797 卷㈤第42頁反面至第43頁反面）。再觀之以下通訊監察譯文：①101 年8 月1 日上午8 時54分，廣豐公司林雅芳撥打電話給大京公司，詢問「我們有一件那個呈品的，那個縣管河川的」、「那報哪一天完工啊？」（見103 廉查中48卷㈧第350 頁）；②101 年8 月29日上午8 時29分，廣豐公司林雅芳撥打電話給大京公司，詢問賴振墉「欸，我的呈品好了沒？要記得拿給我蓋章欸」（見103 廉查中48卷㈧第352 頁）。自上開證人林雅芳、陳湘蓁之證述及卷附通訊監察譯文，堪認徐永煌經營之廣豐公司確有借用呈品公司名義投標「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」，且該採購案之工程款，係由廣豐公司會計人員陳湘蓁陪同實際施作工程之徐耀勇一起遠赴彰化，向呈品公司領取工程款，由此舉益徵本案係廣豐公司向呈品借牌得標後，再委由徐耀勇施作。
⒊至被告徐永煌辯稱：本件工程因為怕流標，所以有請同仁去邀標，後來大京公司李權明有找陳湘蓁，希望陳湘蓁找尋廠商來投標，故陳湘蓁介紹呈品公司給李權明等語。然其所辯已與證人吳錫龍、陳湘蓁、林雅芳前揭所述不符。且依前揭證人吳錫龍、林雅芳、陳湘蓁之證述已可認廣豐公司員工均有相當程度參與該標案，例如投標文件、報驗、帳冊紀錄等，倘如被告徐永煌所辯陳湘蓁僅係應李權明之請求「介紹」協力廠商呈品公司予李權明，何以應屬呈品公司處理該標案之業務均由廣豐公司之員工負責？甚而工程款更係由廣豐公司員工陳湘蓁陪同徐耀勇至彰化縣去向呈品公司領取？顯非合理，其所辯不足採信。
㈡被告徐永煌確有透過李權明，在「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」之公用工程案件，向證人徐耀勇收取回扣22萬元，經被告李權明於101 年1 月31日下午3 時30時分許向徐耀勇收受後，再於其後某日透過廣豐公司不詳人員轉交予被告徐永煌：
⒈通霄鎮公所之「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」採購案，於101 年9 月12日開立工程款212 萬6000元之統一發票予呈品公司，呈品公司於102 年1 月25日領取支票，於102 年1 月29日將該支票（金額212 萬6000元）存入呈品公司設於第一銀行帳號00000000000 號帳戶等情，有通霄鎮公所統一發票、第一銀行102 年1 月29日存款憑條可查（見103 廉查中48卷㈧第376 頁、第383 頁）。又證人徐耀勇持用之0000000000號行動電話，於102 年1 月31日中午12時許，基地台位置在苗栗線頭份鎮，下午2 時許，基地台位置係在彰化縣和美鎮，下午3 時50分許，基地台位置係在苗栗縣苑裡鎮等情，有中華電信查詢資料可按（見103 廉查中48卷㈧第365 頁），再與卷附102 年1 月31日中午12時01分、下午2 時9 分、下午3 時50分被告李權明與證人徐耀勇之通訊監察譯文內容（見103 廉查中48卷㈧第361 頁至第362 頁，內容詳後「參、四、㈡、⒊」所述）相互對照，可知徐耀勇係於102 年1 月31日前往彰化找呈品公司負責人吳錫龍之配偶李佩貞領取工程款。而被告吳錫龍之配偶李佩貞於102 年1 月31日在吳錫龍設於第一銀行帳號00000000000 號帳戶內領取現金205 萬3110元，李佩貞嗣於102 年2 月5 日將呈品公司上開第一銀行帳戶內之212 萬9000元轉帳存入被告吳錫龍上開第一銀行帳戶內等情，有第一銀行102 年1 月31日取款憑條、呈品公司之第一銀行存摺、第一銀行102 年2 月5 日取款憑條可查（見103 廉查中48卷㈧第374 頁、第378 頁、第384 頁）。綜合上開通霄鎮公所核撥工程款、呈品公司及被告吳錫龍名下第一銀行帳戶內之金額提領、存匯紀錄，堪認通霄鎮公所就上開採購案之工程款係存入呈品公司名下之第一銀行帳戶內，惟陳湘蓁、徐耀勇於102 年1 月31日下午前往彰化向呈品公司負責人吳錫龍之配偶李佩貞領款時，李佩貞係自吳錫龍名下之第一銀行內領取扣除呈品公司應得費用後之現金205 萬3110元交予陳湘蓁，陳湘蓁再將上開現金交予徐耀勇。而李佩貞嗣後再於102 年2 月5 日將呈品公司名下第一銀行帳戶內之212 萬9000元（按：李佩貞多轉之3000元係其個人所用，此據證人李佩貞於偵訊陳述在案，見102 他797 卷㈢第55頁反面）轉帳入被告吳錫龍名下之第一銀行帳戶內。廉政官或檢察官於偵查中詢（訊）問證人陳湘蓁、李佩貞、徐耀勇等人時，問答中或有誤會上開102 年1 月31日領取現金、於102 年2 月5 日轉帳等細節，惟此時間、領款及轉帳金額之誤植與各該證人針對本案事實經過之陳述並無影響，此部分先予說明。
⒉相關被告及證人之陳述如下：
⑴被告李權明於廉政官詢問時供稱：「（問：101 年5 月間，通霄鎮辦理101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程《決標金額212 萬6000元》，徐永煌是否指示你向徐耀勇說明，本件工程由廣豐公司借牌投標後及得標後，即由徐耀勇施作，但徐永煌要求徐耀勇給付決標金額一成即22萬元的回扣，並經徐耀勇同意承攬、給付回扣？）答：徐永煌有要我向徐耀勇傳達，徐耀勇也同意做，但我覺得這應該不是回扣，這22萬元應該是廣豐公司的管理費。（問：承上，101
年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程於101 年7 月底完工，並於102 年1 月間通霄鎮公所撥付本案契約價金給呈品公司後，徐耀勇於102 年2 月5 日《按：應為102 年1
月31日》取得本案貨款約200 餘萬元，徐耀勇依約將回扣22萬元交由你轉交給徐永煌？）答：我確實接受徐耀勇的委託，將款項但不確定多少錢，交給廣豐公司的人員，但不是徐永煌。」（見102 他797 卷㈦第7 頁反面）；於檢察官訊問時供稱：「（問：101 年5 月間，通霄鎮辦理101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程《決標金額212 萬6000元》，徐永煌是否指示你向徐耀勇說明，本件工程由廣豐公司借牌投標後及得標後，即由徐耀勇施作。但徐永煌要求徐耀勇給付決標金額一成，即22萬元的回扣，並經徐耀勇同意承攬並給付回扣？）答：他們如何標到我不清楚，呈品公司標到後，徐永煌找我問徐耀勇要不要做，徐耀勇也同意做，但我覺得這應該不是回扣，這22萬元應該是廣豐公司的管理費。（問：承上，101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程於101 年7 月底完工，並於102 年1 月間通霄鎮公所撥付本案契約價金予呈品公司後，徐耀勇於102 年2 月5
日《按：應為102 年1 月31日》取得本案貨款約200 餘萬元，徐耀勇依約將回扣22萬元交由你轉交給徐永煌？）答：我確實接受徐耀勇的委託，將款項但不確定多少錢，交給廣豐公司的人員，但不是徐永煌。」（見102 他797 卷㈦第175
頁）。復以證人身分於偵訊具結證稱：「（問：以上所說實在？）答：實在」、「（問：那徐永煌在通霄鎮公所辦理101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程時，徐永煌是否指示你向徐耀勇說明本件工程由廣豐公司借牌投標後及得標後，即由徐耀勇施作，但徐永煌要求徐耀勇給付決標金額一成，即22萬元之回扣，並經徐耀勇同意承攬並給付回扣？）答：應該不是回扣，是廣豐公司的管理費，徐耀勇有交錢給我。我再交給廣豐公司的人」（見102 他797 卷㈦第175 頁反面）。
⑵證人徐耀勇於偵訊時具結證稱：我是福鶴企業社的實際負責人，名義負責人是我太太，我是開怪手的個體戶，「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」是呈品公司得標的，由我施作，工程期間我都是跟廣豐公司的林雅芳聯繫，未曾跟呈品公司的人接觸。大約在該工程開標前幾天，大京公司老闆李權明約我在通霄鎮西濱快速道路橋下見面，見面後李權明跟我說有一件通霄鎮公所的清淤工程，他說得標後如果把工程給我施作，要給通霄鎮長徐永煌一成的回扣，我說我要看現場再決定，後來我去看過現場，就說可以。李權明和我說了以後，廣豐公司林雅芳也有跟我提起這件事，所以之後我有去問林雅芳有沒有得標，林雅芳說得標了。後來我有實際施作上開工程，工程竣工完成驗收後，呈品公司有向通霄鎮公所請款，工程款撥到呈品公司帳戶後，我有開立2 張發票共計190 萬9639元給呈品，大約101 年8 月底、9 月初我把發票拿給林雅芳，後來102 年農曆年附近，我開車到廣豐公司，然後廣豐公司會計陳湘蓁開車載我到呈品公司領錢，我拿到212 萬6000元（按：應為205 萬3110元），再搭陳湘蓁的車子回到廣豐公司。當天我就開我的車去找李權明，我和他約在苑裡鎮公所旁邊的公園見面，我拿到的上開款項，其中190 萬9639元是我應得的工程款，當初說好的一成約22萬元我就交給李權明，至於李權明有沒有給徐永煌，我不知道，另外我有從我得的工程款裡拿30萬還給李權明，這是我跟他之間的借款。22萬元的部分，我不知道李權明有無給徐永煌，給多少我也不知道等語（見102 他797 卷㈤第217 頁反面至第222 頁，偵訊譯文參本院卷㈧第129 頁至第142 頁）。
⑶證人陳湘蓁於偵訊具結證稱：「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」是由廣豐公司向呈品公司借牌，由徐耀勇承作，領取工程款時，是由徐耀勇拿呈品公司大小章去領取支票，支票就交給呈品公司的人，我跟呈品公司負責人吳錫龍的配偶李佩貞去彰化縣和美鎮的第一銀行和美分行領現金212 萬9000元（按：應為205 萬3110元），當時徐耀勇在第一銀行外的自小客車裡面等我，等我返回車內後，我就把呈品給我的工程款212 萬6000元扣除要給呈品的3%牌費後，所餘現金都交給徐耀勇，我沒有拿走現金等語（見102
他797 卷㈤第42頁反面至第43頁反面）。
⑷被告李權明之供述及以證人具結所為之證述，考量其係被告徐永煌多年之好友，絕無誣陷或為不利被告徐永煌陳述之動機，此觀之其於陳述有受徐耀勇之託轉交徐永煌款項時，一再陳稱此非回扣，係廣豐公司之管理費等情亦可明。而證人徐耀勇於偵訊時僅針對「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」表示有交付工程款之一成款項予李權明，針對檢察官訊問提及之其他標案時，則稱未交付賄款或回扣，亦敘明部分標案因未完全取得工程款，故未交付回扣等語（見102 他797 卷㈤第221 頁反面），顯見證人徐耀勇思緒清晰，可明確分辨各採購案，且無欲虛構事實或將全部罪責推予被告徐永煌、李權明之意。證人陳湘蓁於案發時係廣豐公司之員工，與被告徐永煌、李權明間多為業務往來，而無何恩怨糾葛。從而，上開證人之證述，具有相當之可信性。⒊觀之以下卷附通訊監察譯文：①102 年1 月31日中午12時1
分，徐耀勇撥打電話予李權明，徐耀勇告知當日下午1 點要去彰化，李權明約定下午4 點約在苑裡見面等情（見103 廉查中48卷㈧第361 頁）；②102 年1 月31日下午2 時9 分，徐耀勇撥打電話予李權明，告知3 點半以前就會到苑裡等情（見103 廉查中48卷㈧第361 頁）；③102 年1 月31日下午3 時50分，徐耀勇撥打電話予李權明，李權明表示3 至4 分鐘後抵達苑裡鎮公所前方，兩人約在該處見面等情（見103
廉查中48卷㈧第362 頁）。堪認被告李權明與證人徐耀勇於102 年1 月31日當日下午即多次以電話約定見面地點，且對話過程中均未言及見面之原因、目的，嗣於該日下午3 時55分許確有在苑裡鎮公所前方見面。由上開通訊監察譯文，再與被告李權明於廉政官詢問、檢察官訊問時之供述、證人徐耀勇於檢察官訊問時之證述相互勾稽，堪認被告李權明確有向證人徐耀勇傳達被告徐永煌要求徐耀勇若要施作該案清淤工程，需交付工程款之一成予徐永煌，且嗣後李權明於102
年1 月31日下午，在苑裡鎮公所前，確有受徐耀勇委託收取現金22萬元，嗣再轉交予廣豐公司不詳人員。
⒋由證人李權明、徐耀勇於偵訊具結之證述及前揭通訊監察譯文，足認被告徐永煌確有透過李權明向徐耀勇傳達如欲施作「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」，須給付工程款一成之款項予徐永煌，徐耀勇應允後，亦確實施作該案清淤工程，嗣後徐耀勇於取得工程款後，隨即聯繫李權明並交付22萬元，請李權明代轉交，李權明並依其委託交予徐永煌經營之廣豐公司之人員。再佐以證人徐耀勇確實順利施作上開清淤工程，依一般經驗法則，足見被告李權明受證人徐耀勇委託轉交之款項應確已透過廣豐公司不詳人員交予被告徐永煌收受。
⒌按貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪，重在保障公用工程之品質，特別明文嚴禁公務員就經辦之公用工程收取回扣，以免廠商偷工減料降低工程品質，確實維護大眾之公共安全，對於公務員就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之，因客觀上對承作廠商有相當不利之影響，雖經交付回扣之人同意，其情節亦較一般收受賄賂為重，不論公務員有無違背職務之行為，均應課以該罪刑，係同條例第4 條第1 項第5 款違背職務收受賄賂罪、第5 條第1 項第3 款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，自應優先適用。而所謂「回扣」，係指經辦公用工程之公務員圖為自己不法之所有，與對方約定，就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之而言。至於係在公用工程由對方得標前或後所為期約，或由應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方先另行籌措同額款項支應，並無不同。而收受回扣並不以所交付者與約定成數或比例完全一致為必要，亦不以工程完工或付款時扣取為限。且所謂不法所有之認定時點，係以其收取之時，有無正當權源而斷，至於收取後如何花費，當屬事後處分贓物問題（最高法院103 年度台上字第4083號、第4398號、102 年度台上字第4742號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第4 條所謂之「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言（最高法院91年度台上字第1048號判決意旨參照）。本案被告徐永煌擔任通霄鎮鎮長，負責決策及綜理公共工程之採購等事項，其於辦理「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」公用工程時，透過被告李權明居間，於工程開標前即向廠商徐耀勇要約「如欲承作該清淤工程，須以工程總額之一成款項交予被告徐永煌」，並未表示就收取此筆款項，係為任何合於職務或違背職務之行為所生之對價，亦未表示廠商如未給予，將有何不利或利益之結果，故此筆款項22萬元，並非違背職務行為或不違背職務行為之對價，而係貪污治罪條例第4 條第2 項、第1 項第3 款之所指之「回扣」。而依前開證人陳湘蓁之證述可知，陳湘蓁陪同李佩貞領款後，扣除呈品公司取得之費用後，所餘現金全數由證人徐耀勇取得，證人陳湘蓁在彰化時，並未攜回任何款項帶回廣豐公司，反由證人徐耀勇另行與被告李權明相約苗栗縣苑裡鎮公所前交付22萬元，再由被告李權明透過廣豐公司不詳人員轉交被告徐永煌，足徵該回扣22萬元係為圖被告徐永煌個人之不法利益。
㈢被告徐永煌、李權明就所為借牌投標、經辦公用工程收取回扣犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯：
⒈按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯；而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責。至共同正犯之犯意聯絡，並不限於事前有協議或謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，且共同犯意表示之方法，亦不以明示通謀之必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院34年上字第862 號、66年台上字第2527號、73年度台上字第1886、2364號、77年台上字第2135號、46年台上字第1304號、73年台上字第2364號判例意旨、69年度台上字第199 號判決意旨參照）。又共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1 項、第2 項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯（最高法院101 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。
⒉被告李權明受被告徐永煌之託，向證人徐耀勇轉達如欲施作「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」，須向被告徐永煌給付工程款一成回扣之意，經徐耀勇應允，該清淤工程即由廣豐公司借用呈品公司之名義得標，並由徐耀勇施作，經通霄鎮公所驗收完工後，徐耀勇再如約給付22萬元交予李權明，李權明再透過廣豐公司不詳人員轉交予徐永煌等情，業經認定如前。被告李權明對於被告徐永煌實際經營之廣豐公司借用呈品公司名義得標「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」，雖未全程參與，然其對於廣豐公司依法不能投標、得標通霄鎮公所之採購案乙事應甚為明瞭，其仍應被告徐永煌之要求向證人徐耀勇轉述上情，其應可預見被告徐永煌實際經營之廣豐公司當係向其他公司借牌投標，方能對該採購案由誰施作有決定權，其已可預見上情，仍與被告徐永煌共同實施此一犯罪計畫，顯具有借用他人名義投標之不確定故意，而與具有借用他人名義投標直接故意之被告徐永煌實行借牌投標之犯罪行為，其二人應屬共同正犯。而被告李權明作為被告徐永煌對證人徐耀勇之窗口、中間人或俗稱「白手套」之方式，向徐耀勇取得上開工程之回扣，其雖不具本件經辦公用工程之身分，然因與具該身分之被告徐永煌共同為之，依貪污治罪條例第3 條、刑法第31條第1 項之規定，仍應與被告徐永煌就該犯行論以共同正犯。
㈣至證人徐耀勇於本院審理行交互詰問時稱：我除了開給呈品兩張發票，金額分別是94萬5000元、96萬4639元外，還有配合廠商的發票，我在偵查中忘了說，總共應該是有5 張發票要報給呈品，我是5 張發票一起拿給呈品公司的，除了檢察官提示的2 張統一發票外，還有配合廠商百揚運輸、一清環保工程，明峰（音譯）工程行。偵查中我就領到的現金，扣除檢察官提示的2 張發票（共計190 萬9639元），其中的差額應該是協力配合廠商的錢，不是回扣，這件工程的利潤大概只有幾萬元等語（見本院卷㈥第257 頁反面至第258 頁反面、第260 頁反面至第262 頁、第274 頁反面至第278 頁反面、第283 頁反面至第286 頁），並提出4 紙發票為憑（見本院卷㈢第120 頁至第122 頁）。然就卷附2 張金額分別為94萬5000元、96萬4639元之統一發票（見102 他797 卷㈤第181 頁），業經檢察官於偵查中訊問徐耀勇，徐耀勇證稱：「（問：工程款212 萬6000元，為何開190 萬9639元發票？）答：林雅芳告訴我可以得這數字，請他轉交呈品公司。」（見102 他797 卷㈤第218 頁反面），則就上開二張發票是徐耀勇經人要求所開立，抑或是徐耀勇施工所支出再報請呈品公司核銷，並非無疑。再觀之證人徐耀勇於本院審理時提出之統一發票2 張，開立日期分別為101 年8 月30日、101
年8 月31日，品名分別為「運費」、「清理水溝工程」，金額（含稅）分別為10萬5000元、5 萬2500元等情，有該2 張發票影本可參（見本院卷㈢第121 頁、第122 頁），金額總計15萬7500元，既證人徐耀勇稱係一起將上開發票交給呈品公司等語，何以於偵查中均未曾提及，反於審理後回想始提出，此情亦有可疑。再觀之本院就其於審理中提出之各該發票訊問時，證人徐耀勇稱：「（問：你看第一個101 年8 月30日，上面寫百揚的，百揚是幫你做什麼事？）答：就那個運輸，那個運費。（問：運什麼費用？）答：交通的運費，平常我們簡稱就是運費嘛。（問：運清淤的廢土嗎？）答：對啊，那些啊。」、「（問：第2 張就是一清環保開的，上面記載這個費用，一清環保是幫你做什麼？）答：一清幫我抽污泥那些。」（見本院卷㈥第284 頁反面至第285 頁），可見證人徐耀勇對於各該協力廠商實際負責什麼業務，並無法明確說明，其上開證詞與統一發票所載品名「運費」、「清理水溝工程」均屬籠統，實難據以採認其於審理時所提出之發票為真實，無從為有利被告徐永煌、李權明之認定。
㈤至被告徐永煌、李權明及其等辯護人請求勘驗同案被告徐耀勇於103 年5 月7 日之廉政官詢問筆錄之錄音、錄影光碟，待證事實為筆錄所載諸多陳述並非出於徐耀勇本人所述等情。然徐耀勇於廉政官詢問所為之陳述，無證據能力，於檢察官訊問時所為之陳述，有證據能力，均經本院論述如前（詳見壹、一、㈡、⒊之說明），故此部分已無再調查之必要。又檢察官聲請傳喚證人李佩貞到庭作證，待證事實為工程款領取之金額等情，及被告李權明及其辯護人請求向國稅局彰化稅捐稽徵所調取呈品公司下半年度報稅資料等語，然本院認上開證據調查所欲證明之待證事實已臻明瞭，無調查之必要，爰依刑事訴訟法第163 條之2 規定，予以駁回，併此說明。
㈥綜上，堪認被告徐永煌透過被告李權明向證人徐耀勇表示如欲施作「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」，須向被告徐永煌給付回扣即工程款一成，經徐耀勇應允，嗣被告徐永煌、李權明共同借牌投標之呈品公司即得標上開清淤工程，遂由證人徐耀勇承作上開清淤工程，完工後，徐耀勇亦如約交付22萬元予李權明，再由李權明交予廣豐公司不詳人員再轉交予被告徐永煌，被告徐永煌、李權明所為借牌投標、經辦公用工程收取回扣等犯行，被告吳錫龍所為容許他人借牌投標犯行，及被告徐永煌實際經營之廣豐公司、被告吳錫龍實際經營之呈品公司所為違反政府採購法之犯行，均堪認定。
五、犯罪事實六：
㈠廣豐公司借用國鼎土木包之名義，分別於如附表一「決標日期」欄所示時間，得標如附表一所示各標案：
⒈按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的，而政府機關有感於業界借牌陋習已久，為規範借牌及合意出借牌照之人，乃於91年2 月6 日修正時將政府採購法第87條第5 項規定移列至第6 項，另增訂第5 項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之規定，其立法理由，即在處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。是關於政府採購法第87條第5 項所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性；且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思；亦即，該人之主觀意思在允以借牌之前、之後均為無意投標競價，其並未因允以借牌而使得主觀意思產生變化，合先敘明。
⒉以下就各證人之證述及被告徐永煌之供述，分列之：
⑴證人黃國瑛前於103 年5 月7 日廉政官詢問時自承：附表一編號1 、2 所示標案，國鼎土木包實際上沒有去施作這2 件工程，這兩件都是廣豐公司施作的，我記得廣豐有給我牌費，5%是行情價，但如何拿到或是匯款我不記得了。當時是廣豐公司的陳湘蓁小姐打給我，說要用國鼎土木包的名義去投標，我有答應她，並同意她去向劉瑞琴拿國鼎土木包的證件及大小章，我只知道陳湘蓁是廣豐公司的員工，因為我和廣豐公司很熟，而且廣豐公司實際上是徐永煌負責，我才放心借給廣豐公司，目前在通霄鎮做工程，徐永煌算是做得很好的，徐永煌並沒有出面要我借牌，是陳湘蓁來跟我說的，我沒有去參與投標過程，我不知道這2 件工程是怎麼招標的等語（見102 他797 卷㈣第47頁至第47頁反面）；於103 年7
月24日檢察官訊問時供稱：附表一所示標案，都是通霄鎮公所怕工程流標，工程款被收回，所以承辦人拜託我先把案件標下來，但我知道就算我標起來我也沒辦法去做，因為工程期限來不及，所以我才於投標後，將工程轉由廣豐公司施作，因為我認識徐永煌的爸爸徐阿發，以前就有合作過，我信任廣豐公司，所以才願意把工程交給廣豐公司施作等語（見103 偵2309卷㈥第174 頁）；於本院審理程序證稱：通霄鎮公所的主任秘書、機要秘書來拜託我標，我在投標如附表一所示標案前，就有跟廣豐公司先講好，得標以後要給廣豐公司施作，所以得標之後我無法做，我就去聯絡廣豐公司的陳湘蓁，把如附表一所示工程轉包給廣豐公司，並沒有簽書面合約，我都是口頭跟廣豐公司講，驗收完成後我領到工程款，我把5%的稅金扣起來，沒有再扣其他我的利潤，就把所餘款項交給廣豐公司的陳湘蓁，陳湘蓁沒有給我收據或報帳單。轉包給廣豐公司，國鼎沒有利潤，但如果我不轉包，工程就會逾期等語（見本院卷㈧第16頁反面至第23頁反面）。
⑵證人陳湘蓁於103 年5 月7 日偵訊具結證稱：我們有跟國鼎土木包借牌承攬通霄鎮拱朝雲天宮工程、零星修繕工程，誰出面借牌我不清楚，投標資料不是我製作的，我負責製作工程明細表，工程明細表上我會在備註欄註記「牌費」，是依照決算金額扣掉營業稅5%來計算，這個工程明細表徐永煌也看得到。這兩個工程，因為徐永煌是通霄鎮鎮長，所以不能用廣豐公司名義去標，這兩件工程是廣豐公司的工班做的，如果需要用到國鼎土木包的原始印鑑，我們會去借用，其他文件就用自己刻的印章去蓋，給國鼎的牌費是5%，給呈品的是3%，這是徐永煌決定的等語（見102 他797 卷㈤第41頁反面至第42頁反面）；於103 年8 月6 日偵訊證稱：就附表一各採購案，扣案之工程明細表都是我製作的，各該工程都是國鼎土木包得標後叫我們廣豐公司做的，因為黃國瑛不識字，所以所有文書都由廣豐公司員工負責協助製作，領款方式都是黃國瑛會到通霄鎮公所領取工程款支票，再跟我約時間到通霄鎮農會，扣除5%借牌費用後，把其餘錢領給我等語（見103 偵2309卷㈠第363 頁反面至第366 頁反面）；於本院審理時具結證稱：如附表一所示採購案，是黃國瑛自己去標的，再由廣豐施作，合作的慣例是，只要做不是廣豐標到的案件，就必須給對方5%的費用。另外工程險的部分，是國鼎標到以後去保工程險，之後他給我們做以後，工程險要我們負擔，所以我內帳有記載工程險，等我們跟國鼎領錢時，除了5%之外，工程險也會扣回去給國鼎等語（見本院卷㈥第240 頁至第247 頁）。
⑶被告徐永煌供稱：附表一所示各標案的金額都很小，大部分都是開口契約、零星工程，所以乏人問津，很少人要來標，我就交辦呂廷泓秘書、呂縣豐秘書，希望他們解決這個問題，希望他們可以去邀標。國鼎土木包的黃國瑛，經過兩位秘書的邀標，毅然就把這些沒有人要標的工程標起來，但是得標以後，得知無法順利將這些工程如期完工，黃國瑛就到鎮長室來找我，他跟我說你們公所沒有人要標的工程，我也協助你們投標、得標，現在因為國鼎人力不足，沒有辦法在工程期限內完工，叫我要協助他解決問題，他知道從我父親徐阿發時代開始就有營造公司，所以希望廣豐公司能夠調工班，把這些工程如期完工，我想說既然他協助我們公所執行工程，我就打電話請徐淑雲調廣豐公司的工班去協助國鼎土木包施作，讓工程能如期完工等語（見本院卷㈠第295 頁反面）。
⒊由證人陳湘蓁、黃國瑛、被告徐永煌之上開陳述，可知國鼎土木包與廣豐公司間僅有依憑口頭約定，即由被告黃國瑛以國鼎土木包名義標得如附表一所示各採購案後，將各該採購案全部交由被告徐永煌實際經營之廣豐公司承作，國鼎土木包與廣豐公司雙方未曾另外簽訂工程承攬契約，約明廣豐公司應施作之範圍、報酬及給付方式、驗收、雙方間就履約所生糾紛之權利義務等事項，此種作法，實與一般工程實務上所謂「轉包」，係由國鼎土木包先本於自己承攬工程之意願標得上開工程後，基於使工程順利進行之故，將部分工程轉包予其他廠商承攬施作之情形，迥然有異。再者，依證人陳湘蓁證述可知，證人黃國瑛之國鼎土木包就如附表一所示各該採購案，均無處理任何文書作業，亦無實際施作工程，於此情況下，證人黃國瑛所支出之稅金，由廣豐公司負擔，證人黃國瑛就各採購案如有投保工程險，亦由廣豐公司負擔，則國鼎土木包對於各該採購案可認僅有「出名」投標，對於工程並無實質之參與或支出，益徵廣豐公司確係向證人黃國瑛之國鼎土木包借牌投標如附表一所示各採購案。
⒋雖證人黃國瑛證稱：如附表一所示各採購案的標價，都是我自己按照工程幾成這樣去投標，我也都會去現場看廣豐公司施工、監督他們看做的好不好等語（見本院卷㈧第11頁、第22頁反面），然本院針對各該標案之內容詳情訊問證人黃國瑛，黃國瑛稱：「（問：這11件工程裡面有很多都是所謂的零星修繕工程，這個零星修繕工程是所謂的開口合約嗎？）答：有的是開口合約，有幾件是開口合約。（問：你講一下所謂開口合約是什麼樣的狀況？）答：開口合約就是他這個工程，他早就有預訂這個錢要來做這個工程，他就先標出去，我只有知道可以標，但開口合約的情形是怎麼樣，我並不了解。（問：那你怎麼會知道這是開口合約？）答：我們就是看到這個工程它要標的時候，它有管道讓我們看到，我們劉瑞琴會去看是否可以標，可以標我們就去標，大件的工程我們沒有辦法標，我就沒有去標，但開口合約我並不清楚。（問：這些零星修繕工程，大概都是什麼樣的內容？要做什麼東西、做什麼工程？）答：我不知道。（問：案子不是你去標的，你怎麼會不知道？）答：我們是按照它設計的圖、設計的地點去領標單去標的。（問：所以我才問你，那些零星修繕工程，其工程內容到底是做什麼東西？）答：有很多，坡坎也有，有的是坡坎，有的是路面，有很多。（問：你只講了兩樣，沒有講很多，除了坡坎、路面之外還有什麼？）答：這麼久了，好像做花園那些都有，很多地點啦，我是按照它標單設計的圖面去處理的，那個做的位置也不是我決定的，是鎮公所請設計師去設計好，圖出來以後我才去標的，那裡面是怎麼樣，我不知道，我沒有管到那邊去」（見本院卷㈧第19頁至第20頁），由訊問之過程，可知證人黃國瑛對於附表一所示各採購案之內容無法為一定程度之說明，顯然對於各該採購案毫不瞭解，此亦與一般工程實務上廠商應係瞭解工程詳細內容後，再將工程轉包予下包廠商之型態不同。
⒌再者，證人黃國瑛與被告徐永煌於本院審理時一再稱係因國鼎土木包標到工程後，因人力不足無法如期履約，故轉由廣豐公司施作等語，惟觀之附表一各該採購案之決標日期，最早者為100 年11月22日（附表一編號3 ），最晚者為101 年12月18日（附表一編號1 ），證人黃國瑛所經營之國鼎土木包如確有投標如附表一各該採購案之意願，何以一而再、再而三未評估國鼎土木包工班之人力調度即貿然投標，再於得標後陷自己於無法如期完工、恐施工逾期之困境？益徵證人黃國瑛並無以國鼎土木包投標之意願，而係容許廣豐公司借用其名義投標並得標如附表一所示各採購案。
⒍至辯護人為被告徐永煌辯稱：依照司法實務見解，借牌的認定標準，是押標金何人支出、投標價格何人決定，本件如附表一所示採購案，押標金確實係由黃國瑛支出，故各該採購案確實係國鼎土木包合法轉包予廣豐公司等語，並提出支票申請書、轉帳支出傳票等為憑（見本院卷㈢第188 頁至第195 頁）。就本案是否構成借牌投標，本院認應依本案情節，綜合卷內事證，依個案判斷，並無一定之要件可言，否則如單純以「押標金何人支出」、「投標價格何人決定」即可論斷是否違反政府採購法，豈不使廠商得以輕易規避法律責任，反使政府採購法之規範形同虛設？況就押標金之支出、發還、得標廠商得就押標金轉履約保證金、履約保證金之發還等事，押標金保證金暨其他擔保作業辦法第12條至第14條、第19條至第20條分別定有明文，則機關與得標廠商間無特別約定，押標金、履約保證金依照雙方所約定之條件（例如履約進度、驗收、維修、保固期間）成就後，即可發還，故對於借牌廠商而言，其是否支出押標金，與其是否有容許他人借用本人名義投標之故意，分屬二事，並無一定之關連。故辯護人前揭所指，無從據為有利被告徐永煌之認定。
㈡如附表一所示各採購案為被告徐永煌之主管事務，其具有不予決標、撤銷決標、終止或解除契約之職權：
被告徐永煌有核准辦理採購、招標、決標、簽約、核撥履約金等權限，若其知悉該機關所辦理之採購案投標廠商或得標廠商有採購法第50條第1 項各款情形，具有不予決標、撤銷決標、終止或解除契約之職權等情，業如前述（詳見「參、三、㈡之論述）。
㈢被告徐永煌實際經營之廣豐公司借牌投標如附表一所示各採購案，違反公職人員利益衝突迴避法及政府採購法之規定：⒈公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為；又公務人員利益衝突迴避法所定公職人員之關係人，包括公職人員之二親等以內親屬、公職人員及其二親等以內親屬擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業，公務人員利益衝突迴避法第3 條第2 款、第4 款、第9 條分別定有明文。又投標廠商借用他人名義或證件投標，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商，政府採購法第50條第1項第3款亦定有明文。
⒉被告徐永煌為徐淑雲之弟，二人間係二親等之親屬，廣豐公司於99年2 月2 日將廣豐公司董事、代表人由被告徐永煌變更為徐淑雲等情，據被告徐永煌、徐淑雲供承在案（見本院卷㈠第296 頁反面、本院卷㈧第28頁），亦有有限公司變更登記表、經濟部99年2 月5 日經授中字第09931663800 號函在卷可參（見103 廉查中48卷㈧第2 頁至13頁）。又廣豐公司係借用國鼎土木包之名義得標如附表一所示通霄鎮公所之各採購案，業經認定如前，故本案確有政府採購法第50條第1 項第3 款借用他人名義或證件投標之情形，則經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予國鼎土木包，被告徐永煌明知上情，卻仍使廣豐公司借用國鼎土木包名義及證件參與如附表一所示採購案之投標，進而得標，自屬違背政府採購法之相關規定。
⒊又政府採購法為貪污治罪條例第6 條所稱之法令（最高法院100 年度台上字第3112號判決意旨參照），被告徐永煌以廣豐公司名義參與如附表一所示各標案，違背政府採購法相關規定，業如前述，客觀上自亦符合貪污治罪條例第6 條第1
項第4 款違背法律規定之要件。
㈣被告徐永煌具有圖廣豐公司不法利益之意思：
被告徐永煌知悉廣豐公司之代表人係其胞姐徐淑雲，且自己對於廣豐公司之業務營運具有實際決定權，此亦據被告徐永煌稱：我擔任通霄鎮長以後，廣豐公司就由我姐姐徐淑雲擔任負責人，她不懂工程，所以要我幫她看，廣豐公司是我們父親留下的公司，不能把它丟掉，所以我會幫她看等語（見本院卷㈧第24頁）明確，則被告徐永煌明知廣豐公司係其實際經營之公司，且借用國鼎土木包之名義得標並承攬如附表一所示採購案，其未向承辦人員反應不予決標，亦未依其職權撤銷決標、終止或解除契約，顯然違背公職人員利益衝突迴避法、政府採購法之規定，使廣豐公司藉由違背法令行為獲得不法利益，被告徐永煌自具有圖其實際經營之廣豐公司不法利益之意思。
㈤不法利益之計算：
⒈被告徐永煌於本院審理時供稱：零星修繕工程是開口合約，開口合約是一個工程標，等以後有災害或是哪邊需要施作，再由得標包商去估實際的數量，做成一個小預算書，做完以後再來跟公所請領工程款。開口合約決標時，會有一個決標金額，原則上日後得標包商請領工程款就是以這個金額作為請領上限，各次施作完工後分批請領等語（見本院卷㈧第249 頁至第250 反面）。則附表一編號2 所示「101 年度零星修繕工程」，起訴書起訴之範圍係該工程之第一、二期，附表一編號3 所示「100 年度零星修繕工程-2」，起訴書起訴之範圍係該工程之第一、三、四、五期，本院於計算各該工程之不法利益時，以各該期廣豐公司以國鼎土木包名義向通霄鎮公所請領之工程價款為準，先予說明。
⒉又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪，其所稱「不法利益」，除必要之成本支出不屬所得範圍外，並無所謂合法利益或合法利潤，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益（最高法院102 年度台上字第2387號判決意旨參照）。被告陳湘蓁於本院審理時供稱：我在廣豐公司記錄工程收入、支出時，記載「耗材費用」部分，是指跟工程相關的材料，包括機具、器材；記載「其他支出」，是指一些雜支，例如文具、油錢；記載「其他收入」的部分，是指做工程時我們額外的收入，例如工程施作地旁邊民宅會拜託我們順便挖水溝等語（見本院卷㈧第251 頁反面至第252 頁），揆諸上開最高法院判決意旨，本院認廣豐公司借用國鼎土木包標得如附表一所示各採購案時，必要之成本應僅限於與工程直接相關之支出，即陳湘蓁上開所言「耗材費用」之部分，至「其他費用」部分，並無從認定與工程施作有直接之關連性，爰不計入成本之範圍。而廣豐公司借用國鼎土木包名義承作各採購案因而額外獲得之收入，即陳湘蓁所言「其他收入」部分，考量圖利罪係為之立法目的係為確保公務人員執行公務之廉潔性、純正性，維護公眾對國家之信賴關係，且衡酌105 年7 月1 日施行之刑法就犯罪所得沒收之規定，其法理基礎在於因犯罪所得之利益，不在財產權保障範圍內，應予以剝奪，故本院認此部分之收入，應一併計入不法利益。
⒊附表一編號1 「新埔里拱朝雲天宮環境改善工程」：
該工程總價為172 萬7000元，工程耗材費用為151 萬9346元等情，此有苗栗縣通霄鎮公庫專戶存款支票（見103 廉查中48卷㈨第17頁）、廣豐公司會計陳湘蓁製作之帳目（見103
偵2309卷㈠第280 頁）、國鼎土木包之通霄鎮農會帳戶（見103 廉查中48卷㈨第14頁）等可參。又證人黃國瑛於本院審理時證稱：我在農會領到錢，會把工程款5%屬於營業稅的部分扣起來等語（見本院卷㈧第19頁），故本件工程不法利益為上開工程款總價加計其他收入，扣除工程耗材費用（工程成本）、稅捐之所得，即為32萬1304元（計算式：0000000
－0000000 －《0000000 ×0.05》＋200000＝321304）。從
而，就附表一編號1 所示採購案，被告徐永煌直接圖廣豐公司之不法利益，使廣豐公司因而獲得32萬1304元之利益。
⒋附表一編號2「101年度零星修繕工程」：
⑴「101 年度零星修繕工程」第一期，通霄鎮公所給付予得標之國鼎土木包之工程款為136 萬6500元，工程耗材費用為123 萬5341元等情，此有苗栗縣通霄鎮公所黏貼憑證用紙暨所附統一發票（見103 廉查中48卷㈨第115 頁）、分批（期）付款表（見103 廉查中48卷㈨第117 頁）、廣豐公司會計陳湘蓁製作之帳目（見103 偵2309卷㈠第280 頁）、國鼎土木包之通霄鎮農會帳戶（見103 廉查中48卷㈨第29、30頁）等可參。又證人黃國瑛於本院審理時證稱：我在農會領到錢，會把工程款5%屬於營業稅的部分扣起來等語（見本院卷㈧第19頁），故本件工程第一期之不法利益為上開工程款扣除工程耗材費用（工程成本）、稅捐之所得，加計其他收入，即為10萬5834元（計算式：0000000 －0000000 －《0000000
×0.05》＋43000 ＝105834）。
⑵「101 年度零星修繕工程」第二期，通霄鎮公所給付予得標之國鼎土木包之工程款為46萬600 元，此有苗栗縣通霄鎮公所黏貼憑證用紙暨所附統一發票（見103 廉查中48卷㈨第124 頁）、分批（期）付款表（見103 廉查中48卷㈨第125 頁）可查。又觀之國鼎土木包之通霄鎮農會帳戶（見103 廉查中48卷㈨第36頁），於100 年8 月6 日係匯入45萬5994元，其中之差額為保固金4606元，此有苗栗縣通霄鎮公庫支票（見103 廉查中48卷㈨第106 頁）、於廣豐公司扣得之「保固金到期明細」可查（見103 廉查中48卷㈨第192 頁），此保固金於保固期間屆滿機關得發還，押標金保證金暨其他擔保作業辦法第28條第3 項訂有明文，故此押標金不計入工程之成本或費用，先予說明。又本件工程第二期之工程耗材費用為29萬9717元等情，有廣豐公司會計陳湘蓁製作之帳目（見103 偵2309卷㈠第280 頁）可參。另參酌證人黃國瑛於本院審理時證稱：我在農會領到錢，會把工程款5%屬於營業稅的部分扣起來等語（見本院卷㈧第19頁），故本件工程第二期之不法利益為上開工程款扣除工程耗材費用（工程成本）、稅捐之所得，即為13萬7853元（計算式：460600－299717－《460600×0.05》＝137853）。
⑶從而，就附表一編號2 所示採購案，被告徐永煌直接圖廣豐公司之不法利益，使廣豐公司因而獲得24萬3687元之利益（計算式：105834＋137853＝243687）。
⒌附表一編號3「100年度零星修繕工程-2」：
⑴「100 年度零星修繕工程-2」第一期，通霄鎮公所給付予得標之國鼎土木包之工程款為112 萬3663元，工程耗材費用為88萬5151元等情，此有苗栗縣通霄鎮公所黏貼憑證用紙暨所附統一發票（見103 廉查中48卷㈨第127 頁）、分批（期）付款表（見103 廉查中48卷㈨第128 頁）、廣豐公司會計陳湘蓁製作之帳目（見103 偵2309卷㈠第306 頁）、國鼎土木包之通霄鎮農會帳戶（見103 廉查中48卷㈨第49頁）等可參。又證人黃國瑛於本院審理時證稱：我在農會領到錢，會把工程款5%屬於營業稅的部分扣起來等語（見本院卷㈧第19頁），故本件工程第一期之不法利益為上開工程款扣除工程耗材費用（工程成本）、稅捐之所得，即為18萬2329元（計算式：0000000 －885151－《0000000 ×0.05》＝182329）。
⑵「100 年度零星修繕工程-2」第三期，通霄鎮公所給付予得標之國鼎土木包之工程款為56萬1320元，工程耗材費用為46萬3832元等情，此有苗栗縣通霄鎮公所黏貼憑證用紙暨所附統一發票（見103 廉查中48卷㈨第138 頁）、分批（期）付款表（見103 廉查中48卷㈨第139 頁）、廣豐公司會計陳湘蓁製作之帳目（見103 偵2309卷㈠第313 頁）、國鼎土木包之通霄鎮農會帳戶（見103 廉查中48卷㈨第70頁）等可參。又證人黃國瑛於本院審理時證稱：我在農會領到錢，會把工程款5%屬於營業稅的部分扣起來等語（見本院卷㈧第19頁），故本件工程第三期之不法利益為上開工程款扣除工程耗材費用（工程成本）、稅捐之所得，即為6 萬9422元（計算式：561320－463832－《561320×0.05》＝69422 ）。
⑶「100 年度零星修繕工程-2」第四期，通霄鎮公所給付予得標之國鼎土木包之工程款為53萬8000元，工程耗材費用為54萬4133元等情，此有苗栗縣通霄鎮公所黏貼憑證用紙暨所附統一發票（見103 廉查中48卷㈨第146 頁）、分批（期）付款表（見103 廉查中48卷㈨第147 頁）、廣豐公司會計陳湘蓁製作之帳目（見103 偵2309卷㈠第313 頁）、國鼎土木包之通霄鎮農會帳戶（見103 廉查中48卷㈨第74頁）等可參。又證人黃國瑛於本院審理時證稱：我在農會領到錢，會把工程款5%屬於營業稅的部分扣起來等語（見本院卷㈧第19頁），故本件工程第四期之不法利益為上開工程款，扣除工程耗材費用（工程成本）、稅捐之所得，加計其他收入，即為5967元（計算式：538000－544133－《538000×0.05》＋3900
0 ＝5967）。
⑷「100 年度零星修繕工程-2」第五期，通霄鎮公所給付予得標之國鼎土木包之工程款為25萬8944元，工程耗材費用為24萬5484元等情，此有苗栗縣通霄鎮公所黏貼憑證用紙暨所附統一發票（見103 廉查中48卷㈨第152 頁）、分批（期）付款表（見103 廉查中48卷㈨第153 頁）、廣豐公司會計陳湘蓁製作之帳目（見103 偵2309卷㈠第313 頁）、國鼎土木包之通霄鎮農會帳戶（見103 廉查中48卷㈨第79頁）等可參。又證人黃國瑛於本院審理時證稱：我在農會領到錢，會把工程款5%屬於營業稅的部分扣起來等語（見本院卷㈧第19頁），故本件工程第五期之不法利益為上開工程款，扣除工程耗材費用（工程成本）、稅捐之所得，即為513 元（計算式：258944－245484－《258944×0.05》＝513 ）。
⑸從而，就附表一編號3 所示採購案，被告徐永煌直接圖廣豐公司之不法利益，使廣豐公司因而獲得25萬8231元之利益（計算式：182329＋69422＋5967＋513＝258231）。
⒍附表一編號4「白西里19鄰排水改善工程」：
該工程總價為13萬9000元，工程耗材費用為11萬1970元等情，此有苗栗縣通霄鎮公所黏貼憑證用紙暨所附統一發票（見103 廉查中48卷㈨第172 頁）、廣豐公司會計陳湘蓁製作之帳目（見103 偵2309卷㈠第313 頁）、國鼎土木包之通霄鎮農會帳戶（見103 廉查中48卷㈨第70頁）等可參。又證人黃國瑛於本院審理時證稱：我在農會領到錢，會把工程款5%屬於營業稅的部分扣起來等語（見本院卷㈧第19頁），故本件工程不法利益為上開工程款總價，扣除工程耗材費用（工程成本）、稅捐之所得，即為2 萬80元（計算式：139000－111970－《139000×0.05》＝20080 ）。從而，就附表一編號
4 所示採購案，被告徐永煌直接圖廣豐公司之不法利益，使廣豐公司因而獲得2萬80元之利益。
⒎附表一編號5「白西里19鄰排水及路面改善工程」：
該工程總價為22萬5000元，工程耗材費用為19萬204 元等情，此有苗栗縣通霄鎮公所黏貼憑證用紙暨所附統一發票（見103 廉查中48卷㈨第182 頁）、廣豐公司會計陳湘蓁製作之帳目（見103 偵2309卷㈠第313 頁）、國鼎土木包之通霄鎮農會帳戶（見103 廉查中48卷㈨第70頁）等可參。又證人黃國瑛於本院審理時證稱：我在農會領到錢，會把工程款5%屬於營業稅的部分扣起來等語（見本院卷㈧第19頁），故本件工程不法利益為上開工程款總價，扣除工程耗材費用（工程成本）、稅捐之所得，即為2 萬3546元（計算式：225000－190204－《225000×0.05》＝23546 ）。從而，就附表一編
號5 所示採購案，被告徐永煌直接圖廣豐公司之不法利益，使廣豐公司因而獲得2萬3546元之利益。
⒏附表一編號6「平安里內湖溪羅宗富農田邊護岸工程」：
該工程總價為15萬8000元，工程耗材費用為12萬8643元等情，此有苗栗縣通霄鎮公所黏貼憑證用紙暨所附統一發票（見103 廉查中48卷㈨第162 頁）、公庫專戶存款支票（見103
廉查中48卷㈨第93頁）、廣豐公司會計陳湘蓁製作之帳目（見103 偵2309卷㈠第313 頁）、國鼎土木包之通霄鎮農會帳戶（見103 廉查中48卷㈨第91頁）等可參。又證人黃國瑛於本院審理時證稱：我在農會領到錢，會把工程款5%屬於營業稅的部分扣起來等語（見本院卷㈧第19頁），故本件工程不法利益為上開工程款總價，扣除工程耗材費用（工程成本）、稅捐之所得，即為2 萬1457元（計算式：158000－128643－《158000×0.05》＝21457 ）。從而，就附表一編號6 所
示採購案，被告徐永煌直接圖廣豐公司之不法利益，使廣豐公司因而獲得2萬1457元之利益。
⒐附表一編號7「城北里1鄰道路排水改善工程」：
該工程總價為25萬5400元，工程耗材費用為21萬5139元等情，此有苗栗縣通霄鎮公所黏貼憑證用紙暨所附統一發票（見103 廉查中48卷㈨第167 頁）、動支經費請示單（見103 廉查中48卷㈨第169 頁）、廣豐公司會計陳湘蓁製作之帳目（見103 偵2309卷㈠第313 頁）、國鼎土木包之通霄鎮農會帳戶（見103 廉查中48卷㈨第105 頁）等可參。又證人黃國瑛於本院審理時證稱：我在農會領到錢，會把工程款5%屬於營業稅的部分扣起來等語（見本院卷㈧第19頁），故本件工程不法利益為上開工程款總價，扣除工程耗材費用（工程成本）、稅捐之所得，即為2 萬7491元（計算式：255400－215139－《255400×0.05》＝27491 ）。從而，就附表一編號7
所示採購案，被告徐永煌直接圖廣豐公司之不法利益，使廣豐公司因而獲得2 萬7491元之利益。
㈥至被告徐永煌及辯護人請求傳喚證人呂縣豐、呂廷泓到庭作證，待證事實為如附表一所示採購案是否屬於難發包之零星工程及有無向黃國瑛邀標之事實等語，然是否屬於難發包工程，及有無向黃國瑛邀標，與本院前開認定並無影響，本案犯罪事實已明，此部分傳喚調查證據，難認有調查必要，爰依刑事訴訟法第163 條之2 規定，予以駁回，附此說明。
㈦綜上，被告徐永煌明知廣豐公司係借用國鼎土木包之名義投標如附表一所示採購案，並進而得標，已然違反公職人員利益衝突迴避法及政府採購法之相關規定，仍予以決標、簽約、付款予國鼎土木包，再經國鼎土木包將領得之工程款扣除稅金後交予廣豐公司，顯係對其主管之事務，明知違背法律，直接圖廣豐公司之不法利益，因而使廣豐公司獲得共計91萬5796元之利益。
六、犯罪事實七：
㈠廣豐公司自99年3 月份起，每月（除100 年11月外）均匯10萬元入被告徐永煌之苑裡鎮農會帳戶，另廣豐公司於100 年2 月1 日匯入6 萬元、101 年1 月20日匯入10萬元、102 年2 月6 日匯入10萬元、103 年1 月29日匯入10萬元至被告徐永煌之苑裡鎮農會帳戶等情，有徐永煌苑裡鎮農會存摺影本（見103 廉查中48卷㈩第368 頁至第372 頁）、苑裡鎮農會客戶往來交易明細表（見103 廉查中48卷㈩第396 頁) 可查，又被告徐永煌供承：廣豐公司每月會固定給我10萬元，從我93年3 月1 日開始擔任議員就有這筆金額等語（見本院卷㈠第279 頁至第279 頁反面），此部分之事實，先予認定。㈡證人即共同被告陳湘蓁於偵訊具結證稱：我是廣豐公司的會計兼出納，被告徐永煌是廣豐公司的實際負責人，公司的大小事都要經過徐永煌同意。我從95年進廣豐公司，廣豐公司每個月就固定轉帳10萬元給徐永煌，那是徐永煌的薪水。另外徐永煌支出的紅、白包、徐永煌住處除草工資、房屋稅、鎮長雜支、私人車輛的保養、保險等費用，都是廣豐公司支出。廣豐公司要支出員工薪資、年終獎金等，我要用存摺領錢，並蓋徐永煌的農會的章，如果他不在，我會先以電話請示，但這種機會很少等語（見102 他797 卷㈤第41頁至第43頁）。證人鄭少娟於偵訊具結證稱：徐永煌是廣豐公司的實際負責人，在他當鎮長前，廣豐公司的登記負責人是他，後來選上鎮長，就改徐淑雲當登記負責人，但徐淑雲不太會過問廣豐公司的事情。廣豐公司員工的薪水、年終獎金是由徐永煌決定及發放的，員工要請假也是向徐永煌說，是否參與政府機關的採購案，也是徐永煌決定是否投標及投標價格為何，廣豐公司的機具的汰換也是由徐永煌決定等語（見102
他797 卷㈤第78頁至第81頁反面）。再觀之以下卷附通訊監察譯文：①102 年8 月13日上午9 時58分、59分，徐永煌與鄭少娟以電話討論標案之驗收，及苗栗縣政府標案之截標事宜（見102 他797 卷㈤第52頁）；②102 年9 月2 日上午10時6 分，鄭少娟向徐永煌回報苑裡鎮公所9 月3 日有標案要截標跟開標，徐永煌表示不要標（見102 他797 卷㈤第54頁）；③102 年9 月16日上午11時30分、33分，鄭少娟向徐永煌請示採購案之標價，徐永煌向鄭少娟指示標價（見102 他797 卷㈤第56頁）；④102 年9 月17日下午2 時35分，鄭少娟向徐永煌請示工程單價項目及價格（見102 他797 卷㈤第62頁）；⑤102 年9 月18日上午9 時33分，鄭少娟向徐永煌回報未標到苑裡鎮公所的標案，並回報得標廠商的得標價（見102 他797 卷㈤第62頁至第62頁反面）；⑥102 年10月8
日上午10時33分，鄭少娟向徐永煌表示有標到苗栗縣政府及苑裡鎮公所之採購案（見102 他797 卷㈤第57頁）；⑦103
年1 月27日上午10時54分、11時38分，鄭少娟向徐永煌請示標案之標價（見102 他797 卷㈤第58頁至第59頁）；⑧103
年1 月28日上午10時29分，鄭少娟向徐永煌回報未得標，徐永煌並詢問得標廠商標價為何（見102 他797 卷㈤第60頁）；⑨103 年2 月6 日上午11時44分，鄭少娟向徐永煌回報有標到4 件苗栗縣政府的標案（見102 他797 卷㈤第53頁）。再佐以被告徐永煌於本院準備程序供稱：廣豐公司是我父親留下的公司，在我擔任鎮長前，是我當負責人，我當選鎮長以後，就由我大姊徐淑雲擔任負責人，但因為她對工程業務不是很瞭解，考量公司是持續性經營，工程也是持續施工進行，很多專業的事情都要來問我，我不能因為擔任鎮長就把公司業務放之不理，所以只要她來找我，我都會幫忙處理公司部分的事情等語（見本院卷㈠第276 頁反面至第277 頁），足認被告徐永煌為廣豐公司之實際負責人，且於99年3 間起至103 年4 月止，其對於廣豐公司之經營有實際決策權，就廣豐公司之業務亦會提供意見並做決定，此段期間均按月領取廣豐公司給付之10萬元。
㈢被告徐永煌每月自廣豐公司受領之10萬元款項，此筆款項之性質為何，本院應綜合卷內事證判斷，屬於法律適用之範圍。查被告徐永煌雖擔任通霄鎮鎮長，惟其於鎮長任內期間，對於廣豐公司仍具有實際經營權，對於廣豐公司承包之政府採購案、員工薪資、年終獎金、人員請假等事務，均有決定權，業據證人陳湘蓁、鄭少娟前揭證述明確，故徐永煌於此段期間確有勞務之付出，亦有裁量決定廣豐公司事務之權，其所獲得之經常性且固定之收入，其性質應屬被告徐永煌經營廣豐公司應得之報酬。
㈣至被告徐永煌及陳湘蓁於本院準備程序及審理均辯稱：被告徐永煌每月自廣豐公司領得之10萬元，及農曆年前受領之6
萬元或10萬元，均係徐永煌之父親徐阿發指示廣豐公司贈與予被告徐永煌，作為其交際費用等語。惟本院認定該筆款項之性質為勞務付出之對價報酬，業經論述如前，並另就其等所辯為本院所不採之理由，分敘如下：
⒈就被告徐永煌每月自廣豐公司受領10萬元之原因，被告陳湘蓁於103 年5 月7 日受檢察官訊問時稱：該筆10萬元係被告徐永煌之薪水等語（見102 他797 卷㈤第43頁）；於103 年8 月6 日廉政官詢問時改稱：我每月依照慣例都會給徐永煌10萬元，款項是否為薪水，我不確定，從我任職前廣豐公司的薪資表就是這樣分配，我不知道原因為何等語（見103 廉查中48卷㈠第202 頁）；於本院準備程序及以證人身分於本院審理行交互詰問時則稱：被告徐永煌每月從廣豐公司領的10萬元，是我到廣豐公司任職後，大概95年的時候，就有聽其他員工說這筆錢是之前的老闆徐阿發要給被告徐永煌的交際費用，至於年終時會再給一筆6 萬元或10萬元這部分，我不清楚，那是他們家族的事情，我不過問等語（見本院卷㈠第277 頁反面至第278 頁反面、卷㈥第235 頁反面至第239
頁反面）。可見被告陳湘蓁於本案檢警發動搜索當天（103
年5 月7 日）第一次接受檢察官訊問時，係稱該筆款項是薪水等語，於103 年8 月6 日受廉政官詢問雖改稱不知款項性質為何，然也不知道廣豐公司為何給予等語，絲毫未提該筆款項係廣豐公司前老闆徐阿發贈與予被告徐永煌，於本院準備程序及審理始又改稱係徐阿發生前所為之贈與，其95年時就有聽其他員工說等語，倘如陳湘蓁於本院所述其95年間即知該筆款項是徐阿發所為之贈與等語，其何以於103 年5 月7 日受訊問時稱該款項係薪水？於8 月6 日時受詢問時稱不知款項性質為何？故本院認陳湘蓁於本院所為之供述，顯有高度可能係受其他共犯所影響，所言尚難遽採。
⒉證人徐淑雲於本院審理時具結證稱：我父親是徐阿發，徐永煌是我弟弟，徐永煌當兵回來以後有幫爸爸管理一些廣豐公司承包的工地，徐永煌那時候開始每個月就會從廣豐公司領錢，後來我父親有講，徐永煌擔任縣議員開始，有一些費用要支出，爸爸說一個月要多給他錢，讓他做一些應酬、敦親睦鄰，所以廣豐公司才會每個月固定匯10萬元給徐永煌等語（見本院卷㈧第25頁至第30頁）。然觀之扣押物編號9-16廣豐公司員工薪資明細表，被告徐永煌於91年6 月至9 月每月自廣豐公司領取6 萬元，於92年1 月至103 年4 月，每月自廣豐公司領取10萬元等情，有上開薪資明細表影印資料在卷可參（見本院卷㈨第2 頁至第164 頁），若該筆款項確係徐阿發為贈與予擔任公職之被告徐永煌作為交際費用，被告徐永煌於95年3 月至99年3 月間，並無擔任任何公職，為何持續領有廣豐公司給付之10萬元？此即與被告徐永煌、陳湘蓁所辯係作為交際費用之贈與乙情不符。況廣豐公司每月支付10萬元款項予被告徐永煌，縱不含農曆年前另行支付6 萬或10萬元，廣豐公司每年有高達100 萬元之支出係支付予特定人（即被告徐永煌），然遍查全卷，廣豐公司並無任何有關此筆款項係徐阿發贈與被告徐永煌之會議紀錄或書面資料，此情與一般公司經營之模式迥異。再者，被告陳湘蓁製作員工薪資明細表後，均會呈被告徐永煌確認，有關薪資、年終獎金之發放，亦均請示被告徐永煌，此據被告陳湘蓁於偵訊供述在案（見102 他797 卷㈤第43頁），且與卷附被告徐永煌與陳湘蓁之通訊監察譯文：①103 年1 月28日下午1 時40分，徐永煌與陳湘蓁討論廣豐公司員工之年終獎金數額（見103 廉查中48卷㈧第247 頁）；②103 年1 月28日下午1 時52分，陳湘蓁告知徐永煌錢已經領好，待徐永煌進公司發放，徐永煌表示「我的把我的轉進我戶頭就好」（見103 廉查中48卷㈧第247 頁至第248 頁）相符，由上足見被告徐永煌對於陳湘蓁所製作之員工薪資表，討論之年終獎金等情均相當明瞭，倘若徐永煌受領該些款項係贈與，何以長年以來對陳湘蓁將該筆款項列為「薪資」、「年終獎金」等情均未反應？此亦與常情相悖。
⒊從而，被告徐永煌、陳湘蓁所辯，有上揭諸多違背常情之處，不足採信。
㈤按事業所給付之薪資，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅款，並依所得稅法第92規定繳納之，所得稅法第88條第1 項第2 款定有明文。又依所得稅法第89條第1 項第2 款之規定，事業所給付之薪資所得其扣繳義務人為事業負責人。另依稅捐稽徵法第47條規定有關扣繳義務人，第47條第1 項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準；同法第42條規定違反扣繳義務時，對扣繳義務人應科以刑罰。本案被告徐永煌擔任廣豐公司實際負責人，依上開規定，依法負有薪資所得稅捐之扣繳義務。又商業會計法第71條第1 款所處罰者，係商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為。另公司組織之商業，其主辦會計人員之任免，在股份有限公司，應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數之同意；在有限公司，應有全體股東過半數之同意；在無限公司、兩合公司，應有全體無限責任股東過半數之同意。前項主辦會計人員之任免，公司章程有較高規定者，從其規定，商業會計法第5 條第2 、3 項分別定有明文，故公司組織之商業，其主辦會計人員之任免，應依一定程序始得為之。被告陳湘蓁固為廣豐公司之會計人員，惟觀諸卷內無資料可佐其為經廣豐公司全體股東過半數同意所任之主辦會計人員，故應認被告陳湘蓁係廣豐公司之經辦會計人員，具有商業會計法第71條第1 款所定之身分。
㈥被告陳湘蓁每月製作廣豐公司員工薪資表時，均一併將被告徐永煌受領之薪資記入明細表等情，有廣豐公司99年3 月至103 年3 月之薪資轉帳明細表及薪資明細表可參（見103 廉查中48卷㈩第5 頁至第61頁、本院卷㈨第3 頁至第54頁），而被告徐永煌、陳湘蓁提供予冠華記帳士事務所之薪（工）資表，均隱藏被告徐永煌每月領有薪資10萬元等情，有冠華記帳士事務所出具之廣豐公司薪資（工）表可佐（見103 偵2309卷㈤第149 頁至第184 頁），堪認冠華記帳士事務所取得之「薪資（工）表」，與前開薪資轉帳明細表、薪資明細表內容不符，足證被告陳湘蓁於製作廣豐公司「薪資（工）表」時，確有將不實事項記入帳冊。而被告徐永煌擔任廣豐公司實際負責人，為扣繳義務人，因被告陳湘蓁製作上開不實帳冊，使廣豐公司不為扣繳稅捐，被告徐永煌已然違反其薪資所得稅捐之扣繳義務。衡酌被告陳湘蓁受僱於廣豐公司，應係聽命於被告徐永煌，則被告陳湘蓁從事會計事務，有關製作隱匿被告徐永煌每月受有薪資10萬元事實之不實「薪資（工）表」提供予冠華記帳士事務所用以製作不實之財務報表、扣繳憑單等事，實非被告陳湘蓁此會計人員所能決定，堪認被告陳湘蓁係聽從被告徐永煌之指示始為不實帳冊之記載，以達扣繳不實之目的。準此，就公司實際負責業務之人以詐術不為扣繳稅捐及商業會計法之經辦會計人員對於公司帳冊如實登載義務之違背等不法結果之發生，被告徐永煌、陳湘蓁二人間自有彼此援引、共同實行之犯意聯絡。被告徐永煌就其實際經營廣豐公司期間，對於違反商業會計法之將不實事項記入帳冊之犯行，雖其非廣豐公司名義登記負責人之身分關係，但與廣豐公司經辦會計人員即被告陳湘蓁間，有共同犯意聯絡及行為分擔，仍為共同正犯。被告陳湘蓁雖不具稅捐稽徵法第47條所定適用扣繳義務人罰則之身分，然其對於製作不實之帳冊用以達到不為扣繳被告徐永煌所得稅捐犯行，與廣豐公司實際負責業務之人即被告徐永煌間，有共同犯意聯絡及行為分擔，仍為共同正犯。
㈦至辯護人為被告陳湘蓁辯護稱：稅捐稽徵法第42條第1 項之刑責屬行政刑法轉嫁責任，將扣繳義務人即廣豐公司應負之刑責，轉嫁由公司負責人代罰，該行為為單一犯罪，無論公司負責人是否知情，應由公司負責人代罰，不能就犯罪主體單一之犯罪而重複轉嫁及多重代罰，被告陳湘蓁非廣豐公司登記負責人或實際負責人，自不得重複轉嫁此部分刑責，亦無由與被告徐永煌成立共同正犯等語。然司法院大法官100
年5 月27日釋字第687 號解釋已說明：中華民國65年10月22日制定公布之稅捐稽徵法第47條第1 款規定：「本法關於納稅義務人……應處徒刑之規定，於左列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。」（即98年5 月27日修正公布之同條第1 項第1 款）係使公司負責人因自己之刑事違法且有責之行為，承擔刑事責任，與無責任即無處罰之憲法原則並無牴觸。至「應處徒刑之規定」部分，有違憲法第7 條之平等原則，應自本解釋公布日起，至遲於屆滿1 年時，失其效力。亦即認修正前稅捐稽徵法第47條第1 款，除所定「應處徒刑之規定」，與憲法第7 條之平等原則有違，剋期失其效力外，並敘明「依據系爭規定（指修正前稅捐稽徵法第47條第1 款，下同），公司負責人如故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，應受刑事處罰。故系爭規定係使公司負責人因自己之刑事違法且有責之行為，承擔刑事責任，並未使公司負責人為他人之刑事違法且有責行為而受刑事處罰，與無責任即無處罰之憲法原則並無牴觸」、「又公司負責人有故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，造成公司短漏稅捐之結果時，系爭規定對公司負責人施以刑事制裁，旨在維護租稅公平及確保公庫收入。查依系爭規定處罰公司負責人時，其具體構成要件行為及法定刑，均規定於上開稅捐稽徵法第41條。該規定所處罰之對象，為以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之行為……」等旨。是公司負責人如有故意指示、參與實施等行為，造成公司短漏稅捐之結果，依修正前稅捐稽徵法第47條第1 款規定對公司負責人施以刑事制裁時，須具備構成要件該當、違法及有責性，即上開犯罪係以自然人作為犯罪主體，對該自然人科以稅捐稽徵法第41條之刑罰。則如應適用修正前之刑法相關規定資為論罪科刑之依據，修正前刑法連續犯、牽連犯等條文，對該自然人均有其適用（最高法院關於轉嫁代罰之相關判例、決定及決議，亦經100 年度第5 次刑事庭會議決議不再援用、參考）。又稅捐稽徵法第47條已於101 年1 月4 日修正公布，同年月6 日生效，依該法條規定：「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於下列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。二、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。三、商業登記法規定之商業負責人。四、其他非法人團體之代表人或管理人。前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準。」觀之，其法定本刑已與同法第41條所規定之「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6 萬元以下罰金」相同，因此，對於刑法有關共同正犯、想像競合犯及修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，於該自然人當然有其適用（最高法院102 年度台上字第1244號、101 年度台上字第4973、4960、3998號判決意旨參照) 。準此，被告徐永煌對於以詐術不為扣繳稅捐之行為，有故意指示並參與實施，業經認定如前，其係因自己之刑事違法且有責之行為承擔刑事責任，被告陳湘蓁與被告徐永煌有犯意聯絡、行為分擔，亦經論述如前，自可與被告徐永煌成立共同正犯，辯護人前開所辯尚無可採。
㈧綜上，被告徐永煌、陳湘蓁自99年3 月至103 年4 月間，每年共同將不實事項記入廣豐公司薪（工）表，復於附表二「申報時間」欄所示時間前某日，共同將上開不實帳冊交予冠華記帳士事務所製作「財政部中區國稅局各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書」，持向稅捐稽徵機關申報，以達不為扣繳所得人徐永煌之所得稅捐目的等犯行，堪可認定。
八、犯罪事實：
㈠證人林雅芳於檢察官訊問時具結證稱：我99年7 月1 日至廣豐公司擔任員工，是工程助理，負責廣豐公司、嘉鴻土木包工業工程上的施工相關事宜，另外還會處理老闆徐永煌指示辦理的事項。「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第3 次）」，是我幫國鼎土木包下載領標資料，我記得是老闆徐永煌請我去下載的，我是用我婆婆「崔碧珠」的名字去領標，投標資料上的大小章是我們向國鼎土木包的黃國瑛借的。被告徐永煌曾說過，有關清淤的部分就是給徐耀勇施作，本次徐永煌並沒有特別指示，但我們知道是徐耀勇要做，所以行政文書就由廣豐公司來做，現場是徐耀勇負責等語（見102 他797 卷㈢第198 頁、第202 頁反面至第203 頁）。又「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第3 次）」，有「崔碧珠（使用者帳號00000000）」登入進行電子領標等情，有該標案之電子領標列印資料可參（見102 他797 卷㈢第160 頁）。考量證人林雅芳僅係廣豐公司聘僱之員工，其所處理者亦為公司所交辦之文書業務處理，其於偵查中作證應無刻意誣陷被告黃國瑛、徐耀勇之動機，所言應可採信。
㈡被告黃國瑛於廉政官詢問及檢察官訊問時供稱：「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第3 次）」不是國鼎土木包親自施作，是我得標前，有去問徐耀勇如果我得標，可否請他幫我做，徐耀勇說好，我才去投標，得標以後我就交給徐耀勇施作，包括挖土機、砂石車都是他找的，我負責投標，其餘施工、工地日誌、完工照片、驗收資料都由徐耀勇製作，製作後再交給我報公所驗收。如果徐耀勇無法幫我施作，我應該不會去投標，因為我不懂疏濬工程，也沒有怪手跟砂石車，我忘記徐耀勇獲得多少利潤，也忘記我的利潤是多少，但是有賺。徐耀勇會開發票給我，我不知道他如何取得發票，我不清楚他有無執照（見102 他797 卷㈣第46頁至第46頁反面、第72頁反面至第73頁）；於本院準備程序則供稱：轉包給徐耀勇，我們之間沒有訂什麼契約，都是口頭講一講就處理掉，到現在為止徐耀勇拿我多少錢我也不知道等語（見本院卷㈠第192 頁反面）。又被告徐耀勇於廉政官詢問及檢察官訊問時供稱：「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第3 次）」是由我施作，我跟國鼎土木包不太熟，但因為黃國瑛是里長，所以之前有些往來，他知道我做過清疏工程，這件採購案是我事先跟國鼎土木包談好，由他們去領標、投標，我代表他們去參加開標，若有得標就給我施作。完工後，工程款28萬9000元會撥到國鼎土木包帳下，我就把國鼎交代我應開的發票金額28萬6622元分3 張開給國鼎土木包，但我忘記我拿回多少屬於我的部分等語（見102 他797 卷㈤第220 頁至第221 頁反面）。
㈢觀之上開證人及被告之陳述，可見「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第3 次）」，有關該採購案之投標事務，係由廣豐公司之員工林雅芳實際處理，國鼎土木包得標後，工程則係由徐耀勇實際施作，國鼎土木包雖出名投標，卻無實際辦理投標事務，得標後亦無從事實際工程之施作，顯與一般工程公司實際投標施作工程之常情有違。又被告黃國瑛以國鼎土木包名義標得上開採購案，並將該採購案交由被告徐耀勇承作，雙方未曾簽訂工程承攬契約約定徐耀勇應施作之範圍、報酬及給付方式、驗收、雙方間就履約所生糾紛之權利義務事項等契約內容，此種作法，實與一般工程實務上所謂「轉包」迥然有異。且被告黃國瑛既稱自己對清淤工程毫無概念，其投標「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第3 次）」採購案之動機為何？如係欲藉轉包從中獲利，何以未事先評估獲利情形，事後對於國鼎土木包之獲利亦毫不清楚？再者，就被告徐耀勇向被告黃國瑛請領工程款之過程，徐耀勇對於其開立予國鼎土木包之統一發票3 張（參102 他797 卷㈤第207 頁至第208 頁之統一發票3 張），係稱：國鼎交代我應開的發票3 張，但我忘記我拿回多少屬於我的部分等語，顯見被告徐耀勇開立予國鼎土木包之發票與被告徐耀勇實際向國鼎土木包請領之工程款並不相符，此情與轉包商係依照自己實際支出工程款之發票向承包商請領工程款之常情不符。況依被告徐耀勇所述，其與被告黃國瑛並不熟識，然依被告黃國瑛所述其對於被告徐耀勇請領工程款之方式，相當寬鬆、隨意，實與一般廠商對於轉包商之管理迥異。再自政府採購法於91年2 月6 日增訂第87條第5 項之立法理由，即係政府機關有感於業界借牌陋習已久，為規範借牌及合意出借牌照之人始為之修法，基此規範目的，倘出名投標廠商對於得標之工程毫無實際管領、決策地位，即轉由其他廠商實際施作，無異係架空政府採購法對於借牌投標之規範。準此，足見「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第3 次）」，係由不具投標廠商資格之被告徐耀勇，向被告黃國瑛借用國鼎土木包之名義投標、得標，進而施作無訛。至被告黃國瑛辯稱本件標案是劉瑞琴上網看到，並幫我電子領標，我負責投標云云，已與證人林雅芳所述不符，所述非實。而被告黃國瑛、徐耀勇辯稱本件係國鼎土木包轉包予徐耀勇云云，為本院所不採。
㈣至辯護人為被告黃國瑛辯稱：「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第3 次）」之押標金、工程險均由被告自行繳納及購買，倘若被告黃國瑛有容許借牌投標之行為，何須自行支出工程押標金及保險費等語，並提出華南產物保險股份有限公司營造工程綜合險保險單收據影本、押標金轉存履約保證金申請書影本等可查（見本院卷㈢第185 頁至第186 頁）。然本院認押標金之支出，與是否有借牌之犯意，並無一定之關連，同前說明（如參、五、㈠、⒍所述），不再贅載。又「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第3 次）」採購案有投保營造工程綜合險，或可能是該採購案約定之要件之一，尚難以有投保工程綜合險即認被告黃國瑛無容許他人借牌之主觀犯意，況僅觀之被告黃國瑛所提出之工程綜合險保險單收據，亦無從認定該保險費係由何人實際支付。此外，衡酌本案犯罪事實六所載廣豐公司向國鼎土木包借牌投標如附表一所示之採購案之犯罪事實，亦有投保工程險，此自證人陳湘蓁於本院審理時具結證稱：「（問：這九件工程有個現象是黃國瑛標到工程後自己去保工程險，再把工程轉包給廣豐？）答：對。（問：工程險的部分再由你們公司支付退給黃國瑛）答：領工程款的時候再把這筆錢扣回去給他」（見本院卷㈥第244 頁反面至第245 頁）即可知，則被告黃國瑛將國鼎土木包借牌予廣豐公司投標之採購案，黃國瑛亦有先行投保工程險並支付工程險，僅係嗣後會向廣豐公司請求支付，而非由黃國瑛之國鼎土木包負擔。由此現象可知，國鼎土木包縱有投保「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第3 次）」採購案之工程險，實難逕認被告黃國瑛主觀上無容許他人借牌之故意。
㈤綜上，被告徐耀勇確有借用被告黃國瑛經營之國鼎土木包名義，投標通霄鎮公所之「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第3 次）」採購案，被告徐耀勇所為借牌投標犯行、被告黃國瑛所為容許他人借牌投標犯行，均堪認定。
肆、論罪科刑：
一、論罪部分：
㈠犯罪事實四：
核被告徐永煌就所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4
款之對主管事務圖利罪。
㈡犯罪事實五：
⒈核被告徐永煌、李權明所為，均係犯政府採購法第87條第5
項前段意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪、貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程收取回扣罪。核被告吳錫龍所為，係犯政府採購法第87條第5 項後段意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義投標罪。被告廣豐公司實際負責人徐永煌、被告呈品公司代表人吳錫龍，分別因執行業務犯政府採購法第87條第5 項前段、後段之妨害投標罪，核被告廣豐公司、呈品公司應分別依政府採購法第92條之規定科以同法第87條第5 項前段、後段所定之罰金。
⒉被告徐永煌、李權明間，就借牌投標犯行部分，有犯意之聯絡及行為分擔，就經辦公用工程收取回扣罪，被告李權明雖不具本件經辦公用工程的身分，然因與具該身分之被告徐永煌共同為之，依貪污治罪條例第3 條規定，應與被告徐永煌論以共同正犯。又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。觀之被告徐永煌、李權明就犯罪事實五所載犯行之犯罪計畫，借牌投標之犯行顯係為達收取回扣目的所必要之行為，實行行為上應有局部同一之情形，評價為想像競合犯應較為合理，故認被告徐永煌、李權明係以一行為同時觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之經辦公用工程收取回扣罪處斷。
㈢犯罪事實六：
⒈核被告徐永煌就所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪、貪污治罪條例第6
條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪。被告廣豐公司實際負責人徐永煌因執行業務犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪，核被告廣豐公司應依政府採購法第92條之規定科以同法第87條第5 項前段所定之罰金。
⒉觀之被告徐永煌就犯罪事實六所載犯行之犯罪計畫，借牌投標之犯行顯係為達圖利廣豐公司之必要行為，實行行為上應有局部同一之情形，評價為想像競合犯應較為合理，故認被告徐永煌係以一行為同時觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之對主管事務圖利罪處斷。
⒊按刑法之接續犯，係一個犯罪行為接續進行，而侵害同一法益之謂。至集合犯，乃指行為之本質上，已預設其係持續實行之複次行為，具備反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪者而言。如客觀上先後有數行為，逐次實施，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，時間差距上，可以分開，刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，所犯又非屬預設其係持續實行之複次行為，具備反覆、延續實行複次作為之特徵，自應就每一行為分別論罪，而併合處罰（最高法院102 年度台上字第1103號判決意旨參照）。就附表一編號2
所示採購案，通霄鎮公所決標後，由廣豐公司借牌之國鼎土木包前後施作第一、二期，通霄鎮公所分別於102 年3 月25日、7 月17日核撥136 萬6500元、46萬600 元工程款予國鼎土木包，因各期付款仍隸屬同一採購案，故認被告徐永煌就此採購案，係出於一圖利之犯意，接續圖利廣豐公司。就附表一編號3 所示採購案，通霄鎮公所決標後，由廣豐公司借牌之國鼎土木包前後施作第一、三、四、五期，通霄鎮公所分別於101 年2 月1 日、6 月8 日、9 月3 日、102 年1 月16日核撥112 萬3663元、56萬1320元、53萬8000元、25萬8944元工程款予國鼎土木包，因各期付款仍隸屬同一採購案，故認被告徐永煌就此採購案，係出於一圖利之犯意，接續圖利廣豐公司。
⒋被告徐永煌身為通霄鎮鎮長，明知廣豐公司係其實際經營之公司，依法不得借用他人名義投標通霄鎮公所之標案，仍基於圖利廣豐公司之犯意，而向國鼎土木包負責人黃國瑛借牌投標如附表一編號1 至7 所示通霄鎮公所之各採購案，其多次以廣豐公司借牌參加投標、進而得標採購案之各行為，當具有相當之獨立性，各次均係為圖利廣豐公司，其犯意有別，投標及得標之時間各異，採購案亦不同，各次犯行應分論併罰。又被告廣豐公司因其實際負責人徐永煌執行業務犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪，而應依同法第92條之規定科以同法第87條第5 項前段所定之罰金，亦應予以分論併罰。起訴意旨認應論以接續犯，容有誤會。
㈣犯罪事實七：
⒈新舊法比較：修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案被告徐永煌、陳湘蓁行為時之稅捐稽徵法第47條雖歷經98年5 月27日、101 年1 月4 日之2 次修正，原係規定：「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處『徒刑』之規定，於左列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。……」，98年5 月27日經修正公布第47條（同年月29日生效），原條文移列為第1 項，並修正「左列為下列」，復增列第2 項規定：「前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準。」，再於100 年5 月27日司法院大法官作成釋字第687 號解釋，認該條文第1 項序文「應處徒刑之規定」部分有違憲法第7 條之平等原則，自該解釋公布日起，至遲於屆滿1 年時，失其效力；該條文第1 項序文所定「應處徒刑之規定」，爰於101 年1 月4 日修正公布為「應處『刑罰』之規定」（同年月6 日生效）。是對公司負責人之處罰規定已有修正，比較行為時法及現行法，應以101 年1 月4 日修正後稅捐稽徵法第47條有選科處拘役、罰金之現行法對被告最為有利。
⒉又商業會計法第71條第1 款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215 條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，惟前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條第1 款論處（最高法院91年台上字第5397號判決意旨參照）。則商業會計法第71條第1 款與刑法第215 條間，具有特別法優於普通法之原則適用，本於同一法理，商業會計法第71條第1 款所規定之經辦會計人員，以明知為不實之事項而記入帳冊，亦應優先適用商業會計法第71條第1 款規定論處，先予敘明。
⒊核被告徐永煌、陳湘蓁所為，均係犯商業會計法第71條第1
款之明知為不實之事項而記入帳冊罪（如附表二編號1 至5
所載，各5 罪) 及稅捐稽徵法第47條第2 項、第42條第1 項扣繳義務人以詐術不為扣繳稅捐罪（如附表二編號1 至4 所載，各4 罪) 。起訴意旨漏未論及商業會計法第71條第1 款之罪，尚有未洽，惟本院於審理期日已告知上開法條並給予被告2 人防禦之機會（見本院卷㈧第169 頁、第246 頁），附此說明。被告2 人就上揭違反商業會計法及稅捐稽徵法之犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，被告徐永煌不具廣豐公司經辦會計人員之身分，被告陳湘蓁不具扣繳義務人之身分，但被告徐永煌與具有經辦會計人員身分之被告陳湘蓁、被告陳湘蓁與具有扣繳義務人身分之被告徐永煌，有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第31條第1 項之規定，可認成立上開罪名之共同正犯。被告2 人就附表二編號1 至4 所示犯行，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之明知為不實之事項而記入帳冊罪處斷。
⒋罪數之說明：
⑴所得稅法第88條各類所得稅款之扣繳義務人，應於每月10日前將上一月內所扣稅款向國庫繳清，並於每年1 月底前將上一年內扣繳各納稅義務人之稅款數額，開具扣繳憑單，彙報該管稽徵機關查核，所得稅法第92條第1 項定有明文。從而扣繳憑單之編製，原則上應係次年度之1 月底之前。故被告陳湘蓁於99年3 月至103 年4 月間每月均製作不實之廣豐公司薪資（工）表，於次年1 月底前近期之某日均會交予冠華記帳士事務所製作不實之各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書等文書致不為扣繳被告徐永煌之所得稅捐。
⑵被告徐永煌、陳湘蓁前揭所為之目的，係為達不為扣繳被告徐永煌各該年度應繳之所得稅捐，本院認被告2 人於各年度間，即100 年度、101 年度、102 年度、103 年度、104 年度間，被告2 人係出於單一目的，發為數個將不實事項記入帳冊之舉動，依社會通念，應認係基於同一犯罪決意而接續實行，在刑法評價上合為包括之一行為予以評價，較為合理。故被告2 人於如附表二編號1 至5 之各年間，各年應各論以一個明知為不實事項而記入帳冊之接續行為。
⑶承上，被告2 人出於不為扣繳被告徐永煌各該年度應繳之所得稅捐之目的，其等犯行應按扣繳義務人即被告徐永煌所逃漏各該年度應繳稅款而認定罪數。從而，被告2 人就如附表二編號1 至4 所載之犯行，係以一行為，觸犯商業會計法第71條第1 款之明知為不實事項而記入帳冊罪及稅捐稽徵法第47條第2 項、第42條第1 項扣繳義務人以詐術不為扣繳稅捐罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之商業會計法第71條第1 款之明知為不實事項而記入帳冊罪處斷。被告2 人就如附表二編號1 至5 不同年度間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
⑷起訴意旨雖認被告徐永煌、陳湘蓁就未為扣繳被告徐永煌103 年1 月至4 月每月薪資10萬元部分，其等亦涉犯稅捐稽徵法第47條第2 項、第42條第1 項扣繳義務人以詐術不為扣繳稅捐罪等語。然104 年個人綜合所得稅部分，於被告2 人遭查獲時，尚未屆結算申報期，尚難認已構成稅捐稽徵法第47條第2 項、第42條第1 項之罪，然此部分與前揭認定被告2
人就103 年1 月至4 月之行為構成商業會計法第71條第1 款之罪部分，有想像競合犯之法律上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈤犯罪事實八、九：
⒈核被告李權明就犯罪事實八、九所為，均係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪；被告李權明與共同被告吳瑞玲就犯罪事實八部分，被告李權明與共同被告吳瑞玲、吳國成就犯罪事實九部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
⒉政府採購法第87條第5 項後段之意圖獲取不當利益，而容許他人借用本人名義或證件參加投標罪，並非經立法預設其本質係具持續實行之複次作為。被告李權明明知大京公司並不具備投標廠商資格而無從以自己名義合格參與上開採購案之投標，乃基於獲取合格參與投標之不當利益之意圖，分別與基於容許他人借牌犯意、具有登記合格參與投標資格之元裕公司負責人陳錦松、泰欣公司負責人陳明華合意，向元裕公司、泰欣公司分別借用名義及證件參與如附表三、四所示採購案之投標，被告李權明向元裕公司、泰欣公司前後多次借用名義及證件投標各採購案之行為，各具有相當之獨立性。再者，共同被告吳瑞玲供稱：要以元裕公司名義去投標前，我都會用電話或電子郵件聯繫，跟陳錦松說我們要投標什麼案件；要以泰欣公司名義投標前，我會先知會陳明華說要投標什麼案件，再由陳明華上網領標，我再做後續整理，等語（見本院卷㈠第177 頁反面、第217 頁反面），核與元裕公司負責人陳錦松供稱：大京公司在停權期間，要以元裕公司名義投標前，被告吳瑞玲原則上都會以電子郵件或電話知會我，如果有疑問，我會再詢問他們，但這一年期間我未曾不同意過等語（見本院卷㈠第212 頁反面）；泰欣公司負責人陳明華供稱：要投標之前，被告吳瑞玲都會傳電子郵件跟我說，每投一個標案前，她都會與我聯繫，我再去領標等語（見本院卷㈠第266 頁）相符。益見被告李權明與共同被告吳瑞玲、吳國成就犯罪事實八、九所為各次犯行，投標時間各異，投標之採購案亦不同，犯意有別，各次犯行應予分論併罰。起訴書及辯護人為被告李權明辯護稱應論以接續犯等語，尚有誤會。
㈥犯罪事實十、：
核被告徐耀勇就犯罪事實十、所為，各係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪；被告徐耀勇就犯罪事實十之犯行，係借用洪基公司名義投標「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2 次）」採購案，就犯罪事實所載犯行，係借用鐽榮土木包名義投標「101 年度通霄鎮福興里南勢溪上游野溪清疏等十區工程」、「102 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第1 期）」、「通霄鎮五北里後壁溪河段野溪清疏等六區工程」等3 件採購案，同前開說明（即肆、一、㈤、⒉之說明），其所為上開4 次犯行，投標時間各異，投標之採購案亦不同，犯意有別，各次犯行應予分論併罰。
㈦犯罪事實：
核被告徐耀勇就犯罪事實所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪；被告黃國瑛就所為犯罪事實所為，係犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪。
㈧被告徐永煌就犯罪事實四、五、六、七所犯共14罪，被告廣豐公司因其實際負責人徐永煌執行業務而犯犯罪事實五、六共8 罪，應依同法第92條之規定科以同法第87條第5 項前段所定之罰金，被告李權明就犯罪事實五、八、九所犯共55罪，被告陳湘蓁就犯罪事實七所犯共5 罪，被告徐耀勇就犯罪事實十、、所犯共5 罪，其等各次犯行，犯意有別、行為互殊，均應予分論併罰。
二、量刑部分：
㈠爰審酌被告徐永煌身為民選地方政府首長，受鎮民所託，委以鎮務，本應盡忠職守，為鎮民服務，撙節公帑，不徇私舞弊，此為其擔任公務員就職時對所有鎮民所為之誓詞，詎其為牟取友人李權明經營之大京公司、個人實際經營之廣豐公司之不法利益，趁其任職之通霄鎮公所辦理多件採購案時，為本案多次不法犯行，又透過被告李權明向廠商徐耀勇表達如欲施作「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」採購案，需給付工程款一成回扣之方式，在該採購案中牟取個人利益，顯負鎮民所託，侵蝕地方建設根基，嚴重損害公務員清廉之信譽，所為實值譴責；又明知身為公務員，受領國家薪俸，不得再為經營商業事業，卻為謀己身利益，指示廣豐公司會計人員即被告陳湘蓁將不實事項記入帳冊，未為扣繳被告徐永煌每月自廣豐公司受領之薪資，影響國家稅捐稽徵之正確性及公平性。兼衡本案圖利大京公司之採購案為1 件、圖利自己實際經營廣豐公司之採購案高達7 件、向廠商收取回扣之採購案為1 件、製作不實帳冊之時間達4
年餘，於犯罪後仍飾詞狡辯，顯然欠缺反省己身所為顯已違背政府採購法、公務人員利益迴避衝突法、貪污治罪條例等規範，難認有悔改之念，犯後態度不佳（按基於刑事被告不自證己罪原則，或不宜以被告否認犯行為加重量刑之依據，然相較於犯罪後坦承犯行之行為人得以特別預防理論之觀點為其從輕量刑之認定，犯罪後否認犯行之行為人究無法因此獲得較為寬厚之刑事處置，申言之，本院未因被告徐永煌否認犯行而據為從重量刑之依據，僅認未能因其犯罪後態度而逕為從輕量刑之處置，附此說明）；並斟酌其自承之智識程度、生活狀況（見本院卷㈧第254 頁反面）等一切情狀，分別量處如主文第一項及如附表一、二主文欄所示之刑，暨褫奪公權期間，就不得易科罰金部分，定其應執行刑及褫奪公權期間如主文第一項所示，另就得易科罰金部分，定其應執行之刑暨易科罰金之折算標準如主文第一項所示，以資懲儆。對被告廣豐公司就犯罪事實五、六部分，分別科以如主文第二項所示之罰金刑及定應執行之刑，以期相當。
㈡爰審酌被告李權明就犯罪事實五所載犯行，係擔任居間牽線之角色，避免具有公務員身分之被告徐永煌曝光，嗣後亦使被告徐永煌得以自廠商徐耀勇處取得回扣22萬元，其破壞公務員應有廉潔形象及損害人民對公務員信賴之情節甚重，其犯後雖曾於偵查時供稱有替被告徐永煌向徐耀勇轉達，徐耀勇完工後亦有委託其交付金錢等語，惟嗣後即否認前揭所言，推諉卸責，犯後態度難認良好（按基於刑事被告不自證己罪原則，或不宜以被告否認犯行為加重量刑之依據，然相較於犯罪後坦承犯行之行為人得以特別預防理論之觀點為其從輕量刑之認定，犯罪後否認犯行之行為人究無法因此獲得較為寬厚之刑事處置，申言之，本院未因被告李權明否認犯行而據為從重量刑之依據，僅認未能因其犯罪後態度而逕為從輕量刑之處置，附此說明）；就犯罪事實八、九所載犯行，明知其所經營之大京公司已遭工程會停權，即不得再投標政府機關採購案，仍為謀利益，借用元裕公司、泰欣公司名義投標如附表三、四所示採購案多達54件，顯無視政府採購法所訂立之規範，所為實不可取，惟念及其犯後坦承此部分犯行，及其自承此部分犯罪之目的、動機係為維護大京公司員工之生計；兼衡被告李權明前有違反政府採購法、貪污治罪條例之案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第2269號判處應執行有期徒刑1 年10月、緩刑3 年、褫奪公權1 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，及其自承之智識程度、生活狀況（見本院卷㈧第254 頁反面至第255 頁）等一切情狀，量處如主文第三項及如附表三、四主文欄所示之刑，暨褫奪公權期間，並就得易科罰金部分，定其應執行之刑暨易科罰金之折算標準如主文第三項所示，以期相當。
㈢爰審酌被告吳錫龍就犯罪事實五部分，並無投標「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」之意願，仍出借呈品公司名義予被告徐永煌經營之廣豐公司投標，使政府採購法欲規範經由公平之競價制度以確保採購品質之目的形同虛設，犯罪所生之危害非輕；惟念及其於偵查迄自本院審理，均坦承犯行，兼衡其前科素行、自承之智識程度、生活狀況（見本院卷㈧第255 頁）等一切情狀，量處如主文第四項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。就被告呈品公司就犯罪事實五部分，考量犯罪情節，科以如主文第五項所示之罰金刑，以期相當。
㈣爰審酌被告陳湘蓁擔任廣豐公司會計多年，明知被告徐永煌每月自廣豐公司受有10萬元之薪資，仍與被告徐永煌共同將不實事項記入帳冊以達不為扣繳徐永煌薪資所得稅捐之目的，所為實不足採；惟念及其係因受僱於被告徐永煌經營之廣豐公司，受其指示，始為此犯行，非為己身之利益，且其前均未受任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行良好；兼衡其犯後於偵查中曾自白客觀犯行，惟至本院審理時改以同被告徐永煌之辯詞而否認犯行之犯後態度（按基於刑事被告不自證己罪原則，或不宜以被告否認犯行為加重量刑之依據，然相較於犯罪後坦承犯行之行為人得以特別預防理論之觀點為其從輕量刑之認定，犯罪後否認犯行之行為人究無法因此獲得較為寬厚之刑事處置，申言之，本院未因被告陳湘蓁否認犯行而據為從重量刑之依據，僅認未能因其犯罪後態度而逕為從輕量刑之處置，附此說明），及其自承之智識程度、生活狀況（見本院卷㈧第254 頁反面）等一切情狀，量處如附表二主文欄所示之刑，並定應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準如主文第六項所示，以期相當。
㈤爰審酌被告徐耀勇明知其無法投標政府採購案，仍借用洪基公司、國鼎土木包、鐽榮土木包之名義投標承攬犯罪事實十、、所載之採購案，以借牌投標之方式影響政府採購制度之公平性，致使政府規範經由公平競價以確保採購或工程品質之立意與目的，形同虛設，自不得予以輕縱；並考量其前未受任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行良好；兼衡其坦承為犯罪事實、所載犯行之犯後態度，及矢口否認有為犯罪事實所載犯行之犯後態度（按基於刑事被告不自證己罪原則，或不宜以被告否認犯行為加重量刑之依據，然相較於犯罪後坦承犯行之行為人得以特別預防理論之觀點為其從輕量刑之認定，犯罪後否認犯行之行為人究無法因此獲得較為寬厚之刑事處置，申言之，本院未因被告徐耀勇否認犯行而據為從重量刑之依據，僅認未能因其犯罪後態度而逕為從輕量刑之處置，附此說明），及其自承之智識程度、生活狀況（見本院卷㈧第255 頁）等一切情狀，分別量處如主文第七項所示之刑，並定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以期相當。
㈥爰審酌被告黃國瑛並無意願投標犯罪事實所載之採購案，仍容許被告徐耀勇借用國鼎土木包之名義參與投標，進而得標、施作，使政府採購法欲經由公平之競價制度以確保採購品質之目的無法落實，犯罪所生之危害非輕；並考量其前未受任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行良好；兼衡被告犯後矢口否認犯行之態度（按基於刑事被告不自證己罪原則，或不宜以被告否認犯行為加重量刑之依據，然相較於犯罪後坦承犯行之行為人得以特別預防理論之觀點為其從輕量刑之認定，犯罪後否認犯行之行為人究無法因此獲得較為寬厚之刑事處置，申言之，本院未因被告黃國瑛否認犯行而據為從重量刑之依據，僅認未能因其犯罪後態度而逕為從輕量刑之處置，附此說明）、為本案犯行之動機、目的、手段，及其自承之智識程度、生活狀況（見本院卷㈧第255 頁）等一切情狀，量處如主文第八項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以期相當。
㈦末以，被告徐永煌、李權明所犯貪污治罪條例之罪，均經本院宣告有期徒刑以上之刑，自應依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項、第3 項之規定，就被告徐永煌部分，宣告如主文第一項、附表一主文欄所示之褫奪公權；就被告李權明部分，宣告如主文第三項所示之褫奪公權。又被告徐永煌所宣告之數個褫奪公權，依刑法第51條第8 款之規定，宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之，爰依法定其應執行之褫奪公權期間如主文第一項所示。
伍、沒收部分：
一、沒收原為從刑之一，但刑法第一編第五章之一關於沒收之規定已於104年12月17日修正，並自105年7月1日起施行。且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；修正後之刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3
分別定有明文。是貪污治罪條例第10條關於犯罪所得之追繳沒收規定，於關於沒收新法施行後，無適用之餘地（為順應刑法沒收之修正，貪污治罪條例第10條第1項、第3項規定，亦於105年6月22日刪除，同年7月1日施行）。
二、被告徐永煌就犯罪事實四之犯行，係圖李權明經營之大京公司之不法利益，亦因而使大京公司獲得4 萬1195元之不法利益，業經論述如前，則未扣案之上開犯罪所得應係由大京公司取得，然據被告李權明供稱已另經營工程顧問有限公司等語（見本院卷㈧第254 頁），則大京公司現實上已未由被告李權明經營及營運，倘對大京公司宣告沒收，認有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項不予宣告沒收。
三、被告徐永煌、李權明就犯罪事實五之犯行，係向證人徐耀勇收取回扣22萬元，由徐耀勇與李權明約在苑裡鎮公所前方見面並交付22萬元後，由李權明轉交予廣豐公司不詳人員再轉予被告徐永煌等情，業經認定如前，故未扣案之回扣款22萬元，屬被告徐永煌此部分犯行之犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項、第3 項諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、被告徐永煌就犯罪事實六之犯行，係圖自己實際經營之廣豐公司之不法利益，廣豐公司因其實際負責人即被告徐永煌犯罪而取得如附表一「不法利益」欄所載之不法利益，共計91萬5796元，分別於附表一所示各該採購案項下，依刑法第38條之1 第2 項第1 款、第3 項對廣豐公司諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、以上宣告多數沒收，爰依修正後刑法第40條之2 第1 項之規定，併執行之。
陸、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
㈠被告徐永煌於101 年間知悉補助單位台灣電力公司（下稱台電公司）通霄發電廠補助訊息時，為使大京公司取得通霄鎮公所之委託設計監造採購案，竟基於洩漏採購秘密、圖利之犯意，於101 年7 月3 日、7 月4 日、7 月10日、10月8 日間，透過不知情之友人陳敏杰以行動電話相約在陳敏杰所開設之均鴻帆布行內，告知李權明撰寫「梅南里8 鄰排水改善工程等五件工程」補助計畫書後，復指示不知情之通霄鎮公所建設課長黃見裕，逕洽李權明辦理後續補助計畫書細節規劃，李權明因而取得該工程名稱、施做位置、規劃圖說、工程項目之數量、單價、金額等經費概算等採購資訊。嗣於101 年12月26日台電公司核定前開工程之補助經費150 萬元後，通霄鎮公所遂於102 年3 月13日招標公告「梅南里8 鄰排水改善工程等五件工程委託規劃、設計及監造」採購案，李權明為求順利得標前開採購案，便於招標公告翌日（102 年3 月14日），招待被告徐永煌至臺中有女陪侍之儷晶理容KTV 酒店飲酒作樂。因李權明事先已得知工程內容，故於102
年3 月19日本採購案截標前，指示不知情之大京公司員工賴振墉，套用大京公司之補助計畫書內容，撰寫前開採購案之文件並加以投標。被告徐永煌明知依政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款規定，大京公司李權明既已用撰寫補助計畫書之方式提供規劃、設計，大京公司依法就不得參加該案之後之投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商，卻同意決標、驗收、付款給大京公司，大京公司因而得到19萬5808元設計費之不法利益。
㈡被告徐永煌於102 年初知悉補助單位交通部觀光局補助訊息時，為使大京公司取得通霄鎮公所之委託設計監造採購案，竟基於洩漏採購秘密、圖利之犯意，於102 年1 月14日、17日、29日、2 月5 日、20日、3 月1 日間，透過不知情之友人陳敏杰以行動電話相約在陳敏杰所開設之均鴻帆布行內，告知李權明撰寫「102 年通霄濱海遊憩工程」補助計畫書後，復指示不知情之通霄鎮公所建設課長黃見裕，逕洽李權明辦理後續補助計畫書細節規劃，李權明因而取得該工程名稱、施做位置、規劃圖說、工程項目之數量、單價、金額等經費概算等採購資訊。嗣於102 年4 月30日交通部觀光局（起訴書誤載為台電公司）核定補助經費800 萬元後，通霄鎮公所遂於102 年5 月29日招標公告「102 年度通霄濱海遊憩區整合工程委託規劃、設計及監造」採購案，李權明為求順利得標前開採購案，便於招標公告當日，招待被告徐永煌至臺中有女陪侍之儷晶理容KTV 酒店、美夢成真KTV 酒店飲酒作樂。且因李權明事先已得知工程內容，故於102 年6 月4 日本採購案截標前，指示不知情之大京公司員工賴振墉，套用大京公司之補助計畫書內容，撰寫前開採購案之文件並加以投標。被告徐永煌明知依政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款規定，大京公司李權明既已用撰寫補助計畫書之方式提供規劃、設計，大京公司依法就不得參加該案之後之投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商，卻同意決標、驗收、付款給大京公司，大京公司因而得到69萬8650元設計費之不法利益。
㈢被告徐永煌於102 年間知悉補助單位內政部營建署補助訊息時，為使大京公司取得通霄鎮公所之委託設計監造採購案，竟基於洩漏採購秘密、圖利之犯意，102 年1 月14日、17日、29日、2 月5 日、20日、3 月1 日，透過不知情之友人陳敏杰以行動電話相約在陳敏杰所開設之均鴻帆布行內，告知李權明撰寫102 年度「市區道路人本環境建設計畫」補助計畫書後，復指示不知情之通霄鎮公所建設課長黃見裕，逕洽李權明辦理後續補助計畫書細節規劃，李權明因而取得該工程名稱、施做位置、規劃圖說、工程項目之數量、單價、金額等經費概算等採購資訊。李權明為求順利得標通霄鎮公所之採購案，先於102 年5 月24日、25日、29日招待被告徐永煌至臺中有女陪侍之儷晶理容KTV 酒店、美夢成真KTV 酒店飲酒作樂。嗣於102 年6 月14日內政部營建署核定補助經費1470萬元後，通霄鎮公所遂於102 年6 月26日第一次招標公告「通霄鎮通霄橋至台一線周邊人行道空間改善工程委託規劃、設計及監造」採購案，惟因招標公告翌日（6 月27日），前開採購案遭中華民國景觀學會檢舉廠商資格涉及不當限制競爭，6 月28日、7 月8 日被告徐永煌即相約討論投標對策及內容，因李權明事先已得知工程內容，故於102 年7 月11日本採購案截標前，指示不知情之大京公司員工古信倫，套用大京公司之補助計畫書內容，撰寫前開委設案之文件並加以投標。被告徐永煌明知依政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款規定，大京公司李權明既已用撰寫補助計畫書之方式提供規劃、設計，大京公司依法就不得參加該案之後之投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商，卻同意決標、驗收、付款給大京公司，大京公司因而得到122 萬6318元設計費之不法利益。
㈣被告徐永煌於102 年間知悉補助單位台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）天然氣事業部北區營業處補助訊息時，為使大京公司取得通霄鎮公所之委託設計監造採購案，竟基於洩漏採購秘密、圖利之犯意，於102 年5 月2 日、10日、14日，透過不知情之友人陳敏杰以行動電話相約在陳敏杰所開設之均鴻帆布行內，告知李權明撰寫「通霄鎮南勢溪護岸改善工程」補助計畫書後，復指示不知情之通霄鎮公所建設課長黃見裕，逕洽李權明辦理後續補助計畫書細節規劃，李權明因而取得該工程名稱、施做位置、規劃圖說、工程項目之數量、單價、金額等經費概算等採購資訊。嗣於102 年8 月22日中油公司核定補助經費200 萬元後，被告徐永煌於102
年8 月27日、28日、9 月11日、13日，透過陳敏杰以行動電話相約在陳敏杰所開設之均鴻帆布行內，向李權明告知工程採購案即將招標之訊息，李權明為求順利得標通霄鎮公所之採購案，於102 年9 月23日招待被告徐永煌至臺中有女陪侍之美夢成真KTV 酒店飲酒作樂。嗣於同年10月8 日通霄鎮公所招標公告「通霄鎮南勢溪南坪橋下游左岸護岸改善工程委託規劃、設計及監造」採購案，因李權明事先已得知工程內容，故於10月15日本採購案截標前，指示不知情之大京公司員工賴振墉，套用大京公司之補助計畫書內容，撰寫前開採購案之文件並加以投標。被告徐永煌明知依政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款規定，大京公司李權明既已用撰寫補助計畫書之方式提供規劃、設計，大京公司依法就不得參加該案之後之投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商，卻同意決標、驗收、付款給大京公司，大京公司因而得到17萬7555元設計費之不法利益。
㈤警方前獲合理情資而疑被告徐永煌涉嫌違反貪污治罪條例等案件，依通訊保障及監察法之相關規定，呈請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監察書進行監聽，並於103 年5 月7 日持本院核發之搜索票進行搜索，而查獲上情。因認被告徐永煌上開犯行涉犯刑法第132 條第1 項公務員洩漏國防以外秘密消息罪、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪等語。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨可資參照），是以下本院就上開部分採為認定被告徐永煌無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接之證據，均須達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1
項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
四、本件公訴人認被告徐永煌涉有公務員洩漏國防以外秘密消息、對主管事務圖利等罪嫌，係以如附表九所示之證人證述、書證、通訊監察譯文等為其論據。訊據被告徐永煌於偵查及本院審理時均堅詞否認有何洩密、圖利等犯行，辯稱：製作補助計畫書是各承辦單位的業務，但各單位沒有能力撰寫補助計畫書，才會去找顧問公司協助，在各標案公開招標時，承辦單位應該要將補助計畫書公開在網路上，讓有意願投標的廠商都能夠瞭解該標案的內容，此4 件採購案之補助計畫書未公開，應該是承辦單位之疏忽。況大京公司要得標，是經過評選委員會的評選，不是我能決定或干涉等語。辯護人為被告徐永煌辯護稱：偏鄉行政機關公務員無力撰寫補助計畫書等文件，並非通霄鎮公所獨有之現象，被告徐永煌擔任鎮長後，對此現象起初並不瞭解，也有其他廠商反應其他公家機關可以由協助撰寫補助計畫書之廠商參與投標，被告徐永煌便請機要秘書呂縣豐檢討此一慣例之合法性，呂縣豐詢問法制人員、政風人員後告知，相關補助計畫書等採購文件經依採購法上網上傳資料或置放在鎮公所提供閱覽後，即不致有不公平競爭之情形，而參與規劃設計之廠商即可參與後階段之設計服務。此4 件採購案，被告徐永煌並非參與決標之委員或主席，決標經過係經審標委員審查後決標，被告徐永煌無權干涉，無圖利之情形。再者，被告徐永煌對於上開採購案，有要求主任秘書呂廷泓要監督所屬業務單位承辦人員，相關程序務必遵守法令規定，上開標案之開標、決標均由分由各行政單位負責，擔任首長之被告徐永煌，何能事必躬親、緊盯每個承辦人員？承辦人員因行政疏失漏未上傳補助計畫書，實不得以圖利罪名相繩被告徐永煌。又該4 件採購案相關施工工區位置、範圍、設計圖、材料規格表、工程預算表等資料並無與國家政務或事務具有利害關係而有應保守秘密之情況，且上開資訊經記載於補助計畫書，補助計畫書並於招標公開於機關網站，或依規定提供廠商閱覽，上開資料顯非第132 條第1 項應秘密之客體。況上開資料為撰寫補助計畫書所必須，法亦無明文規定行政機關不得委託第三人代為撰寫補助計畫書，故通霄鎮公所委託大京公司撰寫補助計畫書，撰寫人自得向通霄鎮公所請求知悉上開資料以撰寫補助計畫書，上開資料並非國防以外之秘密等語。經查：㈠①「梅南里8 鄰排水改善工程等五件工程委託規劃、設計及監造」採購案，決標原則係依據政府採購法第52條第1 項第3 款「以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商」等情，有該標案之公開招標列印資料可查（見102 他797 卷㈧第48頁、103 偵2309卷㈣第72頁反面）；通霄鎮公所就上開採購案係以補助計畫書向台電公司申請補助經費，此有該採購案之補助計畫書、台電公司促進電力開發協助金審議委員會101 年11月28日協一字第101080125 號函可參（見103 廉查中48卷㈦第45頁至第71頁、第72頁）。②「102 年度通霄濱海遊憩區整合工程委託規劃、設計及監造」採購案，決標原則係依據政府採購法第52條第1 項第3 款「以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商」等情，有該標案之公開招標列印資料可查（參102 他797 卷㈧第77頁、103 偵2309卷㈣第34頁）；通霄鎮公所就上開採購案係以補助計畫書向交通部觀光局申請補助經費，此有該採購案之補助計畫書、交通部觀光局102 年4 月30日觀技字第1024000553號函可參（見103
廉查中48卷㈦第160 頁至第170 頁、第172 頁至第179 頁）。③「通霄鎮通霄橋至台一線周邊人行道空間改善工程委託規劃、設計及監造」採購案，決標原則係「準用最有利標」等情，有該案之公開招標列印資料可查（見102 他797 卷㈧第96頁）；通霄鎮公所就上開採購案係以補助計畫書向內政部營建署申請補助經費，此有該採購案之補助計畫書、內政部102 年6 月14日台內營字第1020806137號函可參（見103
廉查中48卷㈦第251 頁至第276 頁、第277 頁至第280 頁）。④「通霄鎮南勢溪南坪橋下游左岸護岸改善工程委託規劃、設計及監造」採購案，決標原則係依據「參考最有利標精神」等情，有該案之公開招標列印資料可查（見參103 偵2309卷㈣第209 頁）；通霄鎮公所就上開採購案係以補助計畫書向中油公司申請補助經費，此有該採購案之補助計畫書、中油公司天然氣事業部北部營業處102 年8 月22日天北營行字第10210394080 號函可參（見103 廉查中48卷㈦第339 頁至第360 頁、第361 頁）。上開事實，先予認定。
㈡通霄鎮公所於辦理「梅南里8 鄰排水改善工程等五件工程委託規劃、設計及監造」、「102 年度通霄濱海遊憩區整合工程委託規劃、設計及監造」、「通霄鎮通霄橋至台一線周邊人行道空間改善工程委託規劃、設計及監造」、「通霄鎮南勢溪南坪橋下游左岸護岸改善工程委託規劃、設計及監造」等採購案時，並未將前揭申請補助時所提之補助計畫書一併上傳附於招標文件等情，經本院函請工程會提供通霄鎮公所於辦理上開案件時傳輸至工程會政府電子採購網之招標文件電子檔後，查閱屬實，並有工程會105 年5 月11日工程企字第10500135810 號函暨所附電子檔光碟、電子檔列印資料供參（見本院卷㈥第115 頁、本院卷㈤第194 頁至第341 頁）。
㈢相關證人之證述，詳列如下：
⒈證人許幸助於偵查及本院審理時具結證稱：我是「梅南里8
鄰排水改善工程等五件工程委託規劃、設計及監造」採購案的承辦人，這份採購案要向台電公司申請補助，申請補助的補助計畫書，通常是請顧問公司免費、無償、義務協助撰寫，我不會寫，也未曾撰寫過，以我個人而言，是課長黃見裕叫我找哪間顧問公司，我就直接跟該顧問公司人員聯繫有關補助計畫及現場會勘事宜。就上開採購案，是我與協助撰寫補助計畫書的大京公司員工賴振墉偕同至施作地點，依照施作地點現況判斷，再由大京公司規劃、設計數量、項目、單價、價格後訂定概算金額表，據以製作補助計畫書，是課長黃見裕指示由大京公司撰寫補助計畫書，所以我才跟賴振墉聯絡，大京公司沒有跟我們收費。請顧問公司協助幫忙撰寫補助計畫書的情形在各科室都很普遍，以前就會這樣做，因為這是顧問公司的專業。補助計畫書撰寫完成以後，我會依照內部流程上簽給主管，不過簽呈內容並沒有說明補助計畫書是哪間顧問公司協助撰寫的。公開招標之後，我有把一些投標須知裡面需要的文件上傳，我沒有上傳補助計畫書，沒有人提醒我要把這部分上傳，也沒人指示我不要上傳。本案是採最有利標審查，大京公司曾協助撰寫補助計畫書，之後在投標的時候，對標案會比較熟悉，準備投標時間上也會比其他廠商來得充裕等語（見103 偵2309卷㈣第317 頁至第322 頁、本院卷㈥第62頁至第75頁反面）。
⒉證人黎彪欽於本院審理時具結證稱：我是「102 年度通霄濱海遊憩區整合工程委託規劃、設計及監造」採購案的承辦人，但這個案子前期不是我承辦，我是到通霄鎮公所以後才被交辦這個案子。這個案子除了補助計畫書外，還有一份修正計畫書，這些都是大京公司賴振墉製作的，是課長黃見裕要我找賴振墉製作修正計畫書，修正計畫書基本上我是可以撰寫，但我們沒有那個時間去寫，因為我對實際的內容也沒有完全深入，可能沒辦法寫得完全。公開招標以後，我沒有上傳補助計畫書，可能是當初漏傳了，我不知道要上傳，我對政府採購法沒有那麼熟悉，沒有人叫我不要上傳等語（見本院卷㈥第76頁反面至第87頁）。
⒊證人蕭秀如於偵查及本院審理時具結證稱：我是「通霄鎮通霄橋至台一線周邊人行道空間改善工程委託規劃、設計及監造」採購案的承辦人，這件案子要向內政部營建署申請經費，需要撰寫補助計畫書，這個案子的補助計畫書是課長黃見裕拿給我的，我拿到時，計畫書已經載明各個品項、數量、單價費用等資料，至於課長是如何拿到我不清楚。我從來沒有寫過補助計畫書。據我所知，幾乎每個單位都是請廠商幫忙撰寫。這件案子要招標前，我會上傳必要的資料，明確告訴有意願來投標的廠商說要做的東西是什麼，專業的廠商看到照片就可以知道要設計、規劃什麼東西。本件採購案是採最有利標原則，開標以後，會由評審委員來做評選，優勝廠商取得優先議價權，這個結果我們會上簽給主秘、鎮長去審核等語（見103 廉查中48卷㈣第373 頁至第376 頁、本院卷㈥第88頁至第99頁反面）。
⒋證人謝明君於偵查及本院審理時具結證稱：我是「通霄鎮南勢溪南坪橋下游左岸護岸改善工程委託規劃、設計及監造」採購案的承辦人，102 年5 月間，課長黃見裕把上開採購案的補助計畫書拿來給我，告訴我要把補助計畫書報請中油公司審核，之後中油公司回函表示同意補助。補助計畫書不是我撰寫的，我也不知道是何人請大京公司去規劃、設計做成補助計畫書。補助計畫書從我進鎮公所工作開始，好像都是找外面的寫，我自己沒有寫過。公開招標後，這份補助計畫書並沒有上傳，是我的疏失，我自己可能忘了，當時我不知道要上傳。顧問公司幫忙撰寫補助計畫書，應該沒有取得什麼好處等語（見103 廉查中48卷㈣第285 頁至第292 頁、本院卷㈥第39頁至第60頁反面）
⒌證人黃見裕於偵查及本院審理時具結證稱：我從98年7 月起擔任通霄鎮公所建設課課長，104 年10月調到農業課。我們建設課比較少在撰寫補助計畫書，所以需要寫補助計畫書時，我都會請示鎮長是否有人欲協助撰寫補助計畫書，鎮長通常會指定人選，由我負責聯繫，有時候鎮長會直接拿寫好的補助計畫書給我，我就依照這份補助計畫書申請補助。其實我們都是拜託廠商來幫我們寫補助計畫書，因為我們自己寫的比較弱，如果要爭取經費，需要有比較專業、比較好的計畫書，不過廠商都是義務幫忙，沒有收費，在我承辦經驗中，印象中沒有廠商推辭。我記得我平常就有跟各承辦人員說，在招標時要把補助計畫書的內容上網公開，我是全面性的交代，沒有一件一件去跟某個承辦人說，也沒有一件一件去看承辦人有沒有上傳補助計畫書。鎮長徐永煌沒有指示我在招標時不要將補助計畫書公開。就①「梅南里8 鄰排水改善工程等五件工程委託規劃、設計及監造」採購案，是鎮長交辦，是我指派許幸助辦理，該案有向台電公司申請補助，鎮長有叫我去找李權明，請李權明幫我們寫補助計畫書，後續細節則由許幸助跟賴振墉聯繫，我只有跟李權明講有一個台電補助的案子要請他幫忙寫補助計畫書，其餘後續就由許幸助處理。②「102 年度通霄濱海遊憩區整合工程委託規劃、設計及監造」採購案，由我指派黎彪欽辦理，本案是由交通部觀光局辦理各鄉鎮公所102 年「區域觀光旗艦計畫」補助案，所以我們有撰寫補助計畫書，函請苗栗縣政府轉報交通部觀光局審核，這件補助計畫書是由鎮長直接聯繫李權明製作，內容不是我接洽的，我是直接收到初步的補助計畫書。③「通霄鎮通霄橋至台一線周邊人行道空間改善工程委託規劃、設計及監造」採購案，是我指派蕭秀如辦理，這件案子由內政部營建署辦理102 年度「市區道路人本環境建設計畫」，我們要擬具補助計畫書，函請苗栗縣政府，再由水利城鄉處轉報內政部營建署審核。鎮長有告訴我計畫書的施工位置，不過鎮長應該有跟李權明聯繫好，因為之後沒多久李權明就把這份補助計畫書的初稿給我。④「通霄鎮南勢溪南坪橋下游左岸護岸改善工程委託規劃、設計及監造」採購案，是我指派謝明君負責。這件採購案有向中油公司申請補助，鎮長指示我直接跟李權明聯繫，我與李權明聯繫後，李權明叫賴振墉跟我聯絡，我再帶賴振墉去現場勘查及規劃工程的相關項目等語（見103 偵2309卷㈢第352 頁至第363 頁、本院卷㈥第126 頁反面至第160 頁反面）。
⒍證人賴振墉於偵查及本院審理時具結證稱：「梅南里8 鄰排水改善工程等五件工程委託規劃、設計及監造」、「102 年度通霄濱海遊憩區整合工程委託規劃、設計及監造」、「通霄鎮南勢溪南坪橋下游左岸護岸改善工程委託規劃、設計及監造」等3 件採購案，我有撰寫上開案件的補助計畫書，讓通霄鎮公所可以向其他單位申請補助款，通霄鎮公所指示李權明寫，誰指示的我不清楚，後來李權明就指示我寫，我寫完以後會給李權明看，李權明看過沒問題以後，我會分別以電子郵件及紙本寄給課長黃見裕。後來上開3 件採購案公開招標後，也是由大京公司得標。向其他機關申請補助經費的「補助計畫書」，與投標時需要準備的「服務建議書」，內容部分類似，補助計畫書只有寫前言、環境概述、經費概估等，服務建議書除了上開部分外，還會有初步規劃設計、監造計畫、服務團隊等資料等語（見102 他797 卷㈥第93頁至第103 頁、103 偵2309卷㈣第189 頁至第199 頁、本院卷㈥第181 頁至第195 頁反面）。
⒎證人古信倫於偵查及本院審理時具結證稱：「通霄鎮通霄橋至台一線周邊人行道空間改善工程委託規劃、設計及監造」採購案，我有幫忙撰寫補助計畫書，協助通霄鎮公所向內政部營建署申請補助經費，補助計畫書需要現場調查、測量、規劃設計，鎮公所的承辦人無法獨立完成，所以會拜託我們公司幫忙製作，大京公司會提供免費的規劃設計服務，業主要我們幫忙，我們也不好推辭，除了通霄鎮公所，我們也會幫其他公家機關撰寫，至少就有苗栗縣政府、後龍鎮公所等機關。我不知道本件標案是通霄鎮公所的何人與大京公司聯繫，是鎮公所私底下拜託大京公司，沒有訂定契約，由李權明交代指示我去撰寫的，我就去做，撰寫完畢後我會給老闆李權明，沒問題以後，再將電子檔跟紙本寄給課長黃見裕。後來該標案是由大京公司得標，該案投標時的服務企劃書也是由我撰寫等語（見103 偵2309卷㈣第253 頁至第255 頁、本院卷㈥第170 頁至第180頁）。
㈣大京公司協助通霄鎮公所撰寫「梅南里8 鄰排水改善工程等五件工程委託規劃、設計及監造」、「102 年度通霄濱海遊憩區整合工程委託規劃、設計及監造」、「通霄鎮通霄橋至台一線周邊人行道空間改善工程委託規劃、設計及監造」、「通霄鎮南勢溪南坪橋下游左岸護岸改善工程委託規劃、設計及監造」等4 件採購案（下稱4 件委託規劃設計採購案）之補助計畫書，該些補助計畫書並未經通霄鎮公所於公開招標時一併公開，大京公司依政府採購法施行細則第38條第1
項第1 款之規定，不得參加投標、作為投標對象。分敘如下：
⒈政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款規定「提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購」，上開規定所稱「於依該規劃、設計結果辦理之採購」包括監造之勞務採購。惟機關辦理委託監造時，前階段設計之成果若予「公開」，為設計之廠商並無競爭優勢，即符合前揭細則第38條第2 項之「無利益衝突或無不公平競爭之虞」，得參與後階段之監造服務。至上開所述「公開」，例如將規劃成果附於招標文件、公開於機關網站或比照「公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點」之規定提供廠商閱覽等均屬之等情，有行政院公共工程委員會92年6 月20日工程企字第09200237740 號函、90年5 月28日工程企字第90014140號函可按。由政府採購法施行細則第38條之規定及上揭工程會之函釋可知，該條係在保障各廠商於投標時對於採購案之資訊立於平等地位，目的在確保各廠商之「公平競爭」，蓋提供規劃、設計服務之廠商，對於依照該規劃、設計結果所辦理之採購，相較於其他非提供規劃、設計服務之廠商，對於該採購案應有更深刻之瞭解，倘該規劃、設計之成果未於招標時一併公開（附於招標文件、公開於機關網站或依法提供閱覽），相較其他廠商必定處於較優勢地位，而有不公平競爭之虞，因而於政府採購法施行細則限制其參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商。惟倘上開前階段成果已公開而得為所有廠商知悉，即無何不公平競爭之虞，依政府採購法施行細則第38條第2 項之規定，經機關同意後，仍得參與投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商。
⒉依上開證人許幸助、黎彪欽、蕭秀如、謝明君、賴振墉、古信倫之證述，堪認上開4 件委託規劃設計採購案之補助計畫書，係由大京公司員工賴振墉、古信倫撰寫，嗣後該4 件委託規劃設計採購案對外公開招標時，均未將上開4 份補助計畫書附於各該採購案之招標文件或公開於通霄鎮公所機關網站，亦未依「公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點」之規定提供廠商閱覽。揆諸前揭說明，大京公司自不得參加上開4 件委託規劃設計採購案之投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商。
⒊至工程會回函指出：政府採購法施行細則第38條第1 項各款所稱「廠商」，係指與機關有關政府採購契約關係之「得標廠商」。是否屬於「規劃設計、服務之廠商」應視其與機關是否就該個案有「提供規劃、設計服務」採購契約關係判斷之，另就採購法第2 條所稱「勞務之委任」適用民法之相關規定，且限於有對價關係之有償委任等情，有工程會105 年8 月23日工程企字第10500217390 號函可查（見本院卷㈥第335 頁至第338 頁反面）。然本院認政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款「提供規劃、設計服務之廠商」，依法條文義解釋，並未限制該款「廠商」需與機關間存在「有償」之「採購契約關係」存在，且自該條之立法目的出發，既係為落實廠商間公平競爭之目的，並無區分該廠商係有償或無償提供規劃、設計服務之必要，故工程會之上開意見，為本院所不採，附此說明。
㈤本院認依目前卷內證據，尚難認定被告徐永煌主觀上明知大京公司撰寫之上開4 件委託規劃設計採購案之補助計畫書均未經公開，仍決標、驗收、付款予大京公司。理由如下：
⒈按對主管或監督事務圖利罪中，所謂「明知」，係指行為人主觀上有違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人就一般事項所作對外發生法律效果之規定，以圖取私人不法利益之刑法第13條第1 項之直接故意而言，而不包括刑法第13條第2
項之間接故意在內（最高法院105 年度台上字第2162號、104 年度台上字第3632號、99年度台上字第104 號、99年度台上字第3309號判決意旨參照）；所謂「明知」，係指須具圖利而違背法律之直接故意，即主觀上有違背法律以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件（最高法院100 年度台上字第4782號判決意旨參照）。
⒉自上開證人許幸助、黎彪欽、蕭秀如、謝明君之證述，可知其等於分別承辦上開4 件委託設計採購案時，並無人指示不得將大京公司撰寫之補助計畫書附於招標文件上傳公告，而係因其等對政府採購法不熟悉，而未予上傳。又自證人黃見裕之證詞可認，黃見裕雖有對上開承辦人宣導補助計畫書要隨招標文件一併上傳，但承辦人漏未上傳，其亦不知悉，且無人指示不得上傳該些補助計畫書。足見前揭各承辦人之主管即建設課課長黃見裕未曾針對上開4 件委託設計採購案各承辦人是否有將補助計畫書一併上傳附於招標文件乙事為審核、抽查、檢查或事後稽核。故客觀情狀上，雖前揭各承辦人未將各該採購案之補助計畫書附於各該採購案之招標文件，亦未公開於網站或依法提供廠商閱覽，有違反政府採購法之嫌，然既其等之主管黃見裕對於此事亦未曾事後審視、檢查、確認各承辦人有無確實履行，實難遽認身為通霄鎮鎮長之被告徐永煌主觀上對於此情亦明知在心，尚無法認定被告徐永煌主觀上有明知違背法令而積極圖利他人不法利益之故意。
㈥公訴意旨所指被告徐永煌委請大京公司之負責人李權明協助撰寫上開4 件委託設計補助計畫書，使大京公司因而知悉該些採購案之經費、概算資訊等情，尚難以刑法第132 條第1
項公務員洩漏國防以外秘密消息罪之罪責相繩。說明如下：⒈按機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限；機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，政府採購法第34條第1項、第2項分別定有明文。再按政府採購法第34條第1 項明定，機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。所謂招標文件自應包括尚未確定前之各種草案內容，以免有心人士從中得知各種特殊條件限制之梗概及方向，而能提前準備，甚至循各種管道試圖影響日後該招標文件內容之確定，致妨害採購制度之公平原則（最高法院101
年度台上字第3895號判決意旨參照）。而採購案之預算金額、採購品項、履約期限等，若於招標程序開始前，即洩漏予特定人士（廠商）知曉，該特定人士即可以優於其他廠商之作業時間及條件參與競標，當屬「足以造成不公平競爭之相關資料」無疑，故機關辦理採購，對於招標文件所列預算金額、採購品項、履約期限等，對於機關經手採購案之人員而言，既係政府採購法所言應予保密之招標文件內容，又係不得洩漏之「其他足以造成不公平競爭之相關資料」，依政府採購法第34條第1 項規定，衡其性質，於公告前當屬中華民國國防以外應秘密之消息。
⒉自證人許幸助、蕭秀如、黃見裕之證述可知，通霄鎮公所各科室如需撰寫補助計畫書，都會洽請顧問公司協助撰寫。又證人李權明於本院審理時具結證稱：大京公司還有幫忙後龍、頭屋、苗栗、頭份、三灣、苑裡等政府機關撰寫補助計畫書，協助他們向其他單位或上級機關爭取經費等語（見本院卷㈥第316 頁反面至第317 頁），並提出大京公司協助苗栗縣政府、苗栗市公所、苑裡鎮公所、通霄鎮公所、西湖鄉公所、頭屋鄉公所等政府機關撰寫之補助計畫書為佐（見本院卷㈦第2 頁至第189 頁）。則政府機關為向其他機關、團體申請補助經費，確須提供計畫名稱、地點、金額等內容之計畫書，作為申請經費之憑據，倘非政府機關承辦人員親自撰寫，而係洽請廠商提供計畫書，依法尚無不合。此節亦經本院函詢工程會，工程會之意見認機關辦理採購，於招標前為向其他政府機關或財團法人申請採購補助而預先擬定標案補助計畫書，其有辦理規劃、設計之必要者，政府採購法尚無禁止機關洽請廠商提供規劃、設計服務，此有工程會105 年8 月23日工程企字第10500217390 號函可參（見本院卷㈥第335 頁至第338 頁反面），亦與本院前開認定相符。從而，提供規劃、設計服務之廠商，為撰寫補助計畫書，確有知悉計畫名稱、地點之必要，方能擬具計畫金額，作為申請經費之依據，故告知上開訊息予廠商，尚難認有洩漏國防以外秘密消息之故意，公訴意旨認被告徐永煌洽請大京公司撰寫補助計畫書涉犯洩漏國防以外秘密消息罪，自無從採憑。
㈦末以，通霄鎮公所為向其他機關或團體申請補助經費，因專業能力不足，或辦公時間有限，而有洽請廠商協助撰寫補助計畫書之必要，並非法所不許，然有關此補助計畫書應於依該補助計畫書辦理之採購案，一併附於招標文件公開上傳，或公開於通霄鎮公所網站，或依「公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點」之規定提供廠商閱覽，以確保廠商間之「公平競爭」，此與該採購案之內容繁簡、各投標廠商是否具有足夠之專業性無涉。通霄鎮公所就補助計畫書於招標時未予公開一事，確值檢討改正，附此說明。
五、綜上所述，檢察官所舉以證明被告徐永煌涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪、刑法第132 條第1 項公務員洩漏國防以外秘密消息罪之證據，尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。揆諸前揭說明，即不得為不利於被告徐永煌之認定。既無證據證明被告徐永煌涉有前開犯罪，依上揭法條規定及判例意旨說明，就此部分，自應諭知被告徐永煌無罪之判決，以昭審慎。
柒、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告徐耀勇（所涉犯罪，認定如前），為取得通霄鎮公所辦理「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程( 第3 次) 」採購案，惟因其實際經營之福鶴企業社無法投標政府採購案，竟意圖影響採購結果，基於借用他人名義投標之犯意，於101 年12月開標前某日，向無投標意願之國鼎土木包負責人即被告黃國瑛（黃國瑛所涉犯罪，認定如前）借牌投標，被告黃國瑛基於容許他人借用國鼎土木包名義投標之犯意，同意被告徐耀勇借牌投標。被告徐耀勇於截標前，再持投標資料前往國鼎土木包由被告黃國瑛蓋印國鼎土木包公司大小章，最後由被告徐耀勇與被告黃國瑛填寫標價，並於101 年12月13日順利得標該工程。因認國鼎土木包因其負責人黃國瑛執行業務犯政府採購法之罪，亦應依政府採購法第92條之規定，科以罰金之刑等語。
二、按國家刑罰權之行使，須謹守「一事不二罰」原則；所謂「一事不二罰」，係指對於同一犯罪行為，基於法秩序之維護與人民權益受剝奪應符比例原則之精神，施以法律評價，只許擇一種刑事處罰為之，並僅能處罰一次，不得重複施罰，始合公平正義理念（最高法院94年度台上字第6919號判決意旨參照）。而刑事訴訟法就已經提起公訴或自訴之案件，而重行起訴者，應諭知不受理之判決，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，分別於該法第303 條第2 款、第302 條第1 款定有明文，此係基於判決實體確定力之理論，亦即所謂「一事不再理」或「禁止雙重處罰」之原則，此不僅係刑事訴訟法上之原則，更係植基於憲法正當法律程序之「禁止雙重危險」原則而來。落實於程序法上，即所謂「一事不再理」（禁止重覆追訴），落實於實體法上，即所謂「一事不二罰」（禁止雙重處罰），此乃憲法及刑事訴訟法上之重要原則。次按「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金」；又「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體」，固為政府採購法第92條、第8 條分別所明定。惟法律之解釋，應以文義解釋為本，輔以體系解釋及目的解釋，求為符合立法意旨及社會公平觀念之適用。是依政府採購法第7 章有關罰則第87條至92條等規定觀之，該法第92條之規定係該法第87條至91條之補充規定，是如同一自然人已依第87條至91條規定處罰，即無必要再依第92條之補充規定重覆處罰，此為依該法所定罰則規範體系之必然解釋。再參諸政府採購法第92條規定之立法理由，係明定「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，其所屬廠商應連帶受處罰。惟因廠商無法服刑，故採對該法人或自然人處以罰金」。是該條立法目的基於刑事政策之考慮，另就廠商獨立為處以刑罰之規定。而上開對於獨資行號代表人處罰之規定，當係在該廠商之受雇人或其他從業人員因執行業務犯政府採購法之罪時，所為補充處罰之規定，亦即其處罰之廠商與其處罰之自然人事實上並非同一時，始有上開規定之適用。如獨資行號之代表人已因其行為依政府採購法論罪科刑，則因獨資經營之商號，僅為商業名稱，並無當事人能力，與其代表人（自然人）為同一權利主體；而其代表人因執行業務犯同法之罪者，已依該條規定處罰者，如再依上開規定予以處罰，將造成對同一權利主體（即獨資商號與其代表人）重覆處罰之情形，有違前揭「一事不二罰」及「一事不再理」原則。是法院於解釋上開規定時，自應依國家行使刑罰權之合目的性之解釋方法為限縮之解釋，如獨資行號之代表人已因其行為依政府採購法論罪科刑時，即無再依第92條之補充規定處罰之餘地。蓋此時已非對執行業務之行為人（自然人）與其所屬廠商等二個獨立權利主體之「連帶處罰」，而係對同一權利主體之「重覆處罰」。
三、經查：被告國鼎土木包為獨資商號，負責人兼代表人即為被告黃國瑛乙節，業據被告黃國瑛供述在卷（見102 他797 卷㈣第45頁反面、第71頁）。被告國鼎土木包代表人即被告黃國瑛因執行業務涉犯政府採購法第87條第5 項後段之罪嫌，既經檢察官提起公訴，則檢察官對於與被告黃國瑛為同一權利主體之獨資商號即國鼎土木包提起公訴，顯係就同一權利主體之同一行為重行起訴，使被告黃國瑛可能遭受二次刑事處罰之危險，依前開說明，自應依該項立法之體系解釋及目的解釋，認該條處罰對象於廠商為獨資商號時，應限縮於負責人以外之其他代理人、受雇人或從業人員於執行業務行為，涉有違反政府採購法之相關刑責時，始得依據該條第92條之規定另對廠商科以罰金；如行為人為獨資商號之負責人，因違反政府採購法犯行而經起訴，基於行為人與獨資商號本具權利主體同一性之性質，應認檢察官以違反政府採購法第92條為由起訴國鼎土木包，要屬重行起訴，與一事不再理之原則有違，就此部分應諭知不受理判決如主文第九項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1
項前段、第303 條第2 款，貪污治罪條例第3 條、第4 條第1 項第3 款、第6 條第1 項第4 款、第17條，政府採購法第87條第5
項前段、後段、第92條，商業會計法第71條第1 款，稅捐稽徵法第42條第1 項、第47條第2 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第2 項、第28條、第31條第1 項前段、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第37條、第38條之1 第1 項前段、第2 項第1 款、第3 項、第38條之2 第2 項、第40條之2 第1 項、第51條第5 款、第7 款、第8 款、第50條第1 項但書第1 款，判決如主文。
本案經檢察官簡泰宇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 17 日刑事第二庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 許文棋
法 官 陳雅菡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林義盛
中 華 民 國 106 年 2 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條
有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
政府採購法第87條
（強迫投標廠商違反本意之處罰）
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒
刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新
臺幣 3 百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5
年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條
（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。
商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
稅捐稽徵法第42條
（違反代徵或扣繳義務之處罰）
代徵人或扣繳義務人以詐術或其他不正當方法匿報、短報、短徵或不為代徵或扣繳稅捐者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或
併科新臺幣 6 萬元以下罰金。
代徵人或扣繳義務人侵占已代繳或已扣繳之稅捐者，亦同。