臺灣苗栗地方法院104年度訴字第324號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第324號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

陳嘉華

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第3626號），本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、陳嘉華明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，未經許可，不得非法持有純質淨重超過20公克以上及轉讓，同時係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，亦不得擅自轉讓，詎其於民國104 年4 月7 日至8 日間某日之晚上9 至10時許，在其友人張原宜址設於苗栗縣通霄鎮鎮○路00號住處施用愷他命時，適有在場之少年楊○寶出言向其索討愷他命施用，陳嘉華即基於無償轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，當場提供一次施用量之愷他命予少年楊○寶施用；嗣少年楊○寶因係收容機構通報為失蹤人口而為警尋獲，並經少年楊○寶向警供稱曾施用愷他命且施用之愷他命係陳嘉華所贈，始循線查悉上情。

二、案經新竹縣警察局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告陳嘉華犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 ，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理；又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2規定，不受同法第159 條第1 項審判外陳述排除之限制，再被告對於卷內之各項證據，亦不爭執證據能力，故卷內所列之各項證據，自得作為證據，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵查卷宗第14頁、第28頁、本院卷第14頁、第16頁），核與證人楊○寶於警詢中證述之情節相符（見偵查卷宗第15至18頁），且有證人楊○寶之濫用藥物尿液檢驗報告、被告濫用藥物尿液檢驗報告、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（見偵查卷宗第21至24頁）在卷可參；又證人楊○寶與被告為單純朋友關係，彼此間無任何怨隙，衡情證人楊○寶應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其上開證述內容亦與相關卷證相符，故證人楊○寶前開證述內容，經核尚無不可採信之處；是足認被告上開自白顯與事實相符，堪信為真實。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予以依法論科。

三、又按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且查醫藥上使用之愷他命須經衛生福利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，適用藥事法第20條第1 款之規定，應屬偽藥；另查行政院衛生署藥品許可證登記資料，目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑等情，此有衛生福利部食品藥物管理署FDA 管字第0000000000號函、103 年1 月29日FDA 管字第0000000000號函文在卷可稽。本案被告所轉讓予證人楊○寶之愷他命為粉末狀，此經證人楊○寶於警詢時證述稱：「我先將K 他命毒品用卡片抹成粉狀，然後將香菸草去掉4 分之1 ，再用香菸吸食K 他命毒品」等語（見偵查卷宗第16頁），且被告所提供予楊○寶之愷他命係摻入香菸施用為被告於警詢、偵訊中所坦認（見偵查卷第14頁、第28頁）；故顯見被告提供予證人楊○寶施用之愷他命毒品並非注射針劑，而非主管機關所核准許可製造之管制藥品，堪以認定；參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷，本案被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。

四、再按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2 條規定為新舊法之比較適用；是明知第三級毒品愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項明文規定販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5 月20日公布，同年月22日生效，該條例第2 條第2 項第3 款則將愷他命列為第三級毒品，同法第8 條第3 項亦定有轉讓第三級毒品罪，其法定刑為「3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」；故就轉讓第三級毒品部分，修正後藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第3 項之罪之法定本刑為重，且屬後法，是依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓第三級毒品愷他命部分，則應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，併予敘明（最高法院98年度臺上字第3569號、99年度臺上字第2041號判決意旨參照）。

五、是核被告上開所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。至被告轉讓前所持有之第三級毒品愷他命，未達純質淨重20公克以上，則其持有第三級毒品愷他命之行為，尚屬不罰，附此敘明；又毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯毒品條例第4 條至第8 條之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。被告本次轉讓偽藥愷他命之行為，具藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第3 項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1 項之規定論處，已如前述，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地，附此敘明（最高法院99年度臺上字第1367、2476號判決參照）。

六、爰審酌被告明知偽藥愷他命係戕害人類身心之物，竟無償轉讓偽藥愷他命予他人，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，所為非但增加愷他命在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，被告之行為殊值非難；及斟酌其轉讓愷他命之數量僅供一次施用、轉讓次數僅一次、轉讓人數僅一人，且被告於犯罪後，坦承全部犯行，尚知悔悟之犯罪後態度及其犯罪之動機、目的、手段、高中肄業之智識程度、目前無業、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑；至被告請求本院依法判處易科罰金之刑等語，惟依據藥事法第83條第1 項規定，其法定本刑為7 年以下有期徒刑，復依刑法第41條第1 項之規定，該罪並不得宣告易科罰金，被告請求宣告易科罰金之刑，於法尚有未合，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段，判決如主文。

本案經檢察官黃振倫到庭執行職務。