臺灣苗栗地方法院105年度易字第518號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第518號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

蕭安良

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2364號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蕭安良意圖為自己不法之所有，於民國104 年11月15日凌晨2 時許，在臺中市北屯區崇德路2 段與崇德5 路交岔路口，向彭俊揚稱因急需現金，連同105 年11月14日向彭俊揚借款新臺幣（下同）3 萬元（此所涉詐欺罪嫌部分，另由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），再借款4 萬元，並以其所有聲稱價值8 萬元以上之黃金項鍊（下稱本案黃金項鍊）作為抵押擔保，致彭俊揚陷於錯誤，在配偶巫采宴與友人李政勝陪同下，交付4 萬元予蕭安良。嗣蕭安良拒不還款，彭俊揚即將本案黃金項鍊攜至銀樓鑑定真偽時，經銀樓老闆告知該項鍊並非真正黃金所製，始知受騙後報警處理，而查獲上情。

二、案經彭俊揚訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署核轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。而測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定。惟實務上，送鑑單位依同法第208 條第1 項規定，囑託機關為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以機關名義函覆原送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。而機關之鑑定報告，並不當然具有證據能力，惟若其形式上符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。

④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即得賦予證據能力。復按刑事訴訟法第206 第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206 條第1 項之規定，同法第208 亦有明文。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果（最高法院97年度台上字第123 號判決意旨參照）。本件卷附測謊鑑定書，係由本院囑託法務部調查局進行測謊鑑定所得結果，而執行測謊人員業已具備測謊之相當經驗及專業技能，並於實施測謊鑑定前，徵得受測人即被告蕭安良之書面同意，並已詳列施測過程、測謊圖譜數據分析及圖譜顯示結果，此有測謊鑑定書附件資料在卷可憑（見本院卷第40至52頁），揆諸前揭說明，自得作為證據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案據以認定被告犯罪事實之證據，屬傳聞證據部分，因被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。

三、再按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承曾分別於105 年11月14日及同年月15日在崇德路2 段與崇德5 路交岔路口附近和彭俊揚見面，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊於105 年11月15日和彭俊揚見面係為了返還之前打電動向彭俊揚借款之5,000 元，並拿彭俊揚下訂之黃金小鞋子給彭俊揚，伊未曾持本案黃金項鍊向彭俊揚借款云云。惟查：

㈠被告分別於105 年11月14日及同年月15日在崇德路2 段與崇德5 路交岔路口附近和彭俊揚、巫采宴及李政勝碰面，並於同年月15日當天拿彭俊揚下訂之黃金小鞋子給彭俊揚等情，為被告所自承，並有證人巫采宴、李政勝、證人即告訴人彭俊揚證稱在卷（見本院卷第78、89頁反面至90、99至101 頁），此部分之事實，首堪認定。

㈡被告雖辯稱：之前因打電動輸錢曾向彭俊揚借款5,000 元，故於105 年11月15日和彭俊揚見面係為了還款5,000 元，及拿彭俊揚下訂之黃金小鞋子給彭俊揚，但從未拿本案黃金項鍊向彭俊揚借款云云。惟證人即告訴人彭俊揚證稱：105 年11月15日凌晨1 、2 時左右，被告下來臺中找伊，伊想說被告可能是要還前一天向伊借的3 萬元，伊就和伊之配偶巫采宴、友人李政勝一同前往；但後來被告是拿伊之前向被告下訂之黃金製小鞋子給伊，並拿出本案黃金項鍊向伊表示該項鍊價值超過10萬元，要伊再借4 萬元，或是湊到10萬元，明天就或後天就會如期還款，等還款後再把本案黃金項鍊贖回去；那時候伊之配偶在旁就一直阻止，伊就向被告表示伊之配偶即將臨盆，沒那麼多錢可以借被告，被告就說沒關係，伊有多少就先借多少，本案黃金項鍊拿去典當也很有價值；伊就說伊頂多再借被告4 萬元，連同前一日借款3 萬元，被告共向伊借款共7 萬元；但伊那時候身上沒那麼多現金，拜託李政勝陪同伊之配偶去附近領款後，伊就交付現金4 萬元予被告。之後被告電話都沒人接，也沒跟伊聯絡，避不見面，而本案黃金項鍊之質地非常硬，與真正黃金質地偏軟不同，伊就懷疑本案黃金項鍊是假的，即拿本案黃金項鍊去銀樓做鑑定時，銀樓老闆當場有拿噴槍燒本案黃金項鍊，經火燒後本案黃金項鍊呈現黑色，銀樓老闆就表示項鍊上面之黃金色是鍍上去，本案黃金項鍊不是真的等語（見臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第3186號卷《下稱偵卷》第26至27頁、第78、80頁、本院卷第98至108 頁）。酌以證人即告訴人彭俊揚於警詢、偵查及本院審理中歷次證述之情節均大致相符，倘非親身經歷，實難於警詢、偵查及本院審理中就相關情節能為清楚描述，而其於偵查及本院審理中均係以證人身分經具結擔保其證言為真實，應無甘冒偽證重責而刻意杜撰事實陷害被告之理，其證詞自值採信。足認被告確有持本案黃金項鍊向告訴人彭俊揚佯稱本案黃金項鍊價值高達8 萬元以上，欲以之作為向彭俊揚借款4 萬元之抵押擔保之事實甚明。又本案黃金項鍊並非真正黃金所製等情，業據證人即告訴人彭俊揚證述明確，並有本案黃金項鍊照片1 張附卷可參（見偵卷第34頁），且被告於審理時自陳：曾在家中銀樓工作等語（見本院卷第110 頁反面），對於如何分辨黃金真偽應較一般人具有更多判別經驗，殆無疑義。是被告既可知悉本案黃金項鍊非真正，卻持之向告訴人彭俊揚借款，顯然具有詐欺取財之犯意。

㈢又證人即巫采宴證述：被告第一天時先跟彭俊揚借3 萬元，本來被告說是要用匯款還款的，結果也沒匯，後來被告就一直打電話找伊等，說要親自拿錢下來還，因為怕用匯款的會留下紀錄，會遭被告之配偶發現，還有順便把彭俊揚上次跟被告下訂之黃金小鞋子拿給彭俊揚；等跟被告見面時，被告拿黃金小鞋子給彭俊揚，並表示又要跟彭俊揚借錢；彭俊揚一開始並不想借錢給被告，被告即拿出本案黃金項鍊，說本案黃金項鍊值很多錢，可以做為擔保抵押，明天就會贖回本案黃金項鍊，後來彭俊揚表示沒那麼多錢可借，最多再借被告4 萬元；伊就跟李政勝一起去附近便利商店領錢，由彭俊揚交付4 萬元給被告，被告交付本案黃金項鍊予彭俊揚等語（見偵卷第79頁反面、本院卷第77至86頁反面）、證人李政勝證稱：被告兩次來找彭俊揚借款時伊剛好在彭俊揚家跟彭俊揚聊天，所以都有在場；被告第一次是先向彭俊揚借款3萬元，隔天再借4 萬元，兩次伊都看到彭俊揚拿一疊現金給被告；伊有看到被告拿本案黃金項鍊跟黃金小鞋子給彭俊揚，且被告曾向彭俊揚表示本案黃金項鍊值多少錢，要彭俊揚再多拿一點錢，但因為這是彭俊揚跟被告間之交易，伊沒有過問，只是在旁邊看而已；之後彭俊揚就拜託伊陪同巫采宴一起去附近領錢，領完後，彭俊揚就交付4 萬元給被告；伊是事後聽彭俊揚提起才知道本案黃金項鍊是假的等語（見偵卷第28至29、85、本院卷第87至97頁），互核上開證人前揭證言均大致相符，無重大瑕疵，且證人巫采宴亦確於104 年11月15日提領現金2 萬元，共3 次之交易紀錄，有巫采宴設於臺灣新光商業銀行綜合活期儲蓄存款影本1 份在卷可佐（見偵卷第33頁及其反面），足認其等所證信而有徵。本院酌以上開證人於偵查中之證述既經具結擔保其證詞之真實性，衡情應無甘冒偽證罪風險而故為虛偽不實陳述之可能。且被告於審理時自陳與告訴人彭俊揚、證人巫采宴、李政勝並無任何糾紛仇恨等語（見本院卷第109 頁）、證人李政勝於警詢時亦證稱與被告與被告並無任何糾紛仇恨或金錢往來關係等語在卷（見偵卷第29頁），是證人巫采宴、李政勝並無設詞誣陷被告之動機，其等之證述內容自屬可信，亦與證人即告訴人彭俊揚證述之情節互核相侔。益見被告確有於104 年11月15日凌晨2 時許，施用詐術使告訴人彭俊揚誤信其所交付之本案黃金項鍊為價值8 萬元以上之黃金項鍊，並使告訴人彭俊揚因而交付顯不相當之金額4 萬元之事實至明。故被告顯然以其主觀上之詐欺犯意，為本件客觀上之詐欺行為甚明。而被告辯稱伊未曾持本案黃金項鍊向彭俊揚借款云云，圖卸飾詞，殊無可採。

㈣此外，本院囑託法務部調查局對被告進行測謊試驗，經該局於被告於受測前日睡眠時間充足，身心狀況良好情況，而本次所使用儀器於測驗前有檢查紀錄功能，無故障因素，測謊環境亦無外界干擾因素下，先以符合程序之熟悉測試法檢測被告之生理圖譜反應正常並使之熟悉測試程序及問卷內容後，再以區域比對法進行測試，經詢問被告：1.「你有交付金項鍊給彭俊揚嗎？」，2.「關於本案，你有交付金項鍊給彭俊揚嗎？」等問題，被告均答稱：「沒有」等語，惟經檢測結果，認為被告就上開問題即被告否認有交付本案黃金項鍊予告訴人彭俊揚部分，呈現不實反應等情，有該局測謊鑑定書1 份在卷可證（見本院卷第40至52頁）。據上，此更足證明被告辯稱其並未交付本案黃金項鍊予告訴人彭俊揚云云，為虛構之詞，並不足採信。

㈤從而，被告所辯，實不足採，本件罪證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。至檢察官聲請當庭勘驗本案黃金項鍊，以證明被告詐欺取財之行為，因本件事證已臻明確，核無勘驗之必要，併此敘明。

二、論罪科刑

㈠核被告所為係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又被告前因施用第一、二級毒品，經本院於103 年6 月13日以103年度訴字第171 號判決判處有期徒刑10月、6 月確定。其中有期徒刑10月部分，於103 年10月16日入監執行，於104 年8 月7 日縮短刑期執行完畢；有期徒刑6 月部分，於104 年7 月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其受此有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈡爰審酌被告不思進取，謀取正當職業以生活，反貪圖小利，向告訴人彭俊揚施以詐術，使告訴人誤信其所有之黃金項鍊為真，價值不斐，進而交付4 萬元予被告；且被告前曾有詐欺之犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參；暨於本院審理時自陳國中肄業之智識程度，之前開過人力公司，家中尚有父母及稚子需其扶養之生活狀況（見本院卷第110 頁反面）、迄今仍未與告訴人彭俊揚達成和解或給予賠償，及告訴人彭俊揚對於本案之意見（見本院卷第108 頁）；並參酌被告犯罪後於偵審中始終否認犯行之態度（按基於刑事被告不自證己罪原則，或不宜以被告否認犯行為加重量刑之依據，然相較於犯罪後坦承犯行之行為人得以特別預防理論之觀點為其從輕量刑之認定，犯罪後否認犯行之行為人究無法因此獲得相對較為寬厚之刑罰處置，申言之，本院未因本案被告否認犯行而據為從重量刑之依據，僅認未能因其犯罪後態度而逕為從輕量刑之處置，附此敘明）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分

㈠刑法及刑法施行法關於沒收之規定已迭於104 年12月30日及105 年6 月22日修正公布，並於被告行為後之105 年7 月1日生效施行。依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收適用裁判時之法律，故本案關於沒收部分一律適用修正後刑法沒收相關規定，不生新舊法比較之問題，合先敘明。

㈡查被告為本案詐欺取財犯行所得4 萬元，屬於被告之犯罪所得，且未實際合法發還被害人，亦未扣案，應依刑法第38之1 條第1 項前段規定宣告沒收，並依同條第3 項規定宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告所持詐欺取財之本案黃金項鍊，業經被告交付予告訴人彭俊揚收執，非屬其所有之物，自無從宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法（修正後）第2 條第2 項、第339 條第1 項、第47條第1 項、（修正後）第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官洪政和到庭執行職務。