臺灣苗栗地方法院107年度簡上字第33號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　 107年度簡上字第33號

上訴人

即被告

邱治雄

選任辯護人

王文宏律師

上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院民國107 年3 月28日107 年度苗簡字第116 號第一審簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：106 年度偵字第4708號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書及檢察官聲請簡易判決處刑書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、本件上訴意旨略以：周詠晴取得摻有愷他命之K 菸，實係周詠晴趁上訴人不注意時而自行取得，且於上訴人發現該香菸不見時，周詠晴已吸食完畢，上訴人並無轉讓之故意及行為，亦無容忍周詠晴取用，原審判決認定之事實與真相不符，請撤銷原判決並為上訴人無罪判決云云（見本院卷第15至17頁）。

三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。經查：

㈠本案證人周詠晴於警詢中證稱：被告提供1 支摻有愷他命之香菸供其施用等語（見偵查卷宗第13頁）；嗣於本院審理中方改證稱：係其趁被告講電話之際，自行從被告口袋取走菸盒，拿取摻有愷他命之香菸施用，被告事前不知道等語（見本院卷第65至102 頁）；是其於警詢及本院審理中之證述已有不同。是證人周詠晴於本院審理時之證述，是否可信，已有可疑。

㈡復審酌證人周詠晴於警詢中之詢問係經員警依法詢問且以開放性問題提問，並由證人周詠晴自行描述回答，而證人周詠晴之回答就犯罪之構成要件及態樣、時間、地點等情之描述均屬完整，員警並於詢畢使渠確認筆錄無誤始簽名捺印，亦無證據顯示詢問者係以不正方法為之，並無不能自由陳述或違法不當取證之情形；且其於警詢當時與被告間即為男女朋友關係，彼此間並無怨隙，衡情於警詢筆錄製作之時應無故意誣陷被告之動機存在；參以證人周詠晴製作上開警詢證述之時，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同時在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，是依渠警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等綜合觀察，足認具有可信之特別情況；且均為證明被告轉讓偽藥予證人周詠晴之犯罪事實存否所必要，是依上開規定，證人周詠晴之警詢證述，具有證據能力。

四、訊據被告矢口否認有何轉讓偽藥愷他命之犯行，並以前詞置辯，惟查：

㈠被告於警詢時坦承轉讓偽藥之犯行，並供稱：當時其與其女朋友周詠晴在百分百KTV 外面抽毒品愷他命香菸，其正在抽愷他命香菸的時候，就順手拿給她一支吸食。當天其等在百分百KTV 裡面唱歌，裡面有一名不知名的男子無償提供愷他命香菸兩支給其，所以其就與周詠晴一人一支在吸食等語在卷（偵查卷宗第10頁背面至第11頁）；核與證人周詠晴前於警詢時證述所稱：是其男朋友邱治雄提供給其施用的，邱治雄於106 年6 月20日晚上8 時在苗栗市百分百KTV 外面提供一支摻有愷他命的香菸給其施用，共提供一次等語之情節大致相符（見偵查卷宗第13頁）；況衡以被告與證人周詠晴平日均有吸菸慣習，且被告熟知證人周詠晴平日均自被告菸盒內取用香菸吸食，則被告如未同意證人周詠晴取用本件愷他命，則被告於施用第一支摻有愷他命之香菸後，豈會將第二支摻有愷他命香菸，放置在平日亦供證人周詠晴使用之菸盒內，而使證人周詠晴易於取用，且被告明知證人周詠晴取走其所有並置有愷他命香菸之菸盒，卻未立即制止或反對，益見被告顯有默示同意轉讓偽藥愷他命供證人周詠晴施用無疑。是被告轉讓偽藥愷他命予證人周詠晴之事實，堪以認定，被告上揭辯稱並無轉讓犯意云云，即委不足採。

㈡至證人周詠晴於本院審理時雖改證稱：其警詢證述因為太緊張、想趕快回家，所以講錯話，講成是其男朋友給其的，事實上不是其男朋友給其的，其在百分百KTV 外拿到香菸時，被告在講電話，被告沒有發現其拿香菸，被告是電話掛掉要抽第二支菸的時候才發現，被告發現時有罵其，當時其是從後面環抱被告，順手拿走被告外套右邊口袋的菸盒，其拿走之後打開才發現裡面有愷他命香菸等語（見本院卷第65至102 頁）；惟衡證人周詠晴於本院審理中概一昧陳稱係其自行取走被告之菸盒，被告當時不知情云云，然就其何於警訊中指證被告轉讓偽藥一情，無從解釋並僅以警訊中緊張等為由，又證人周詠晴迄今與被告均為男女朋友關係，於本院審理當日亦由被告載往本院開庭，此亦為證人周詠晴證述在卷（見本院卷第100 頁）；則證人周詠晴與被告之關係匪淺，且事發後共同居住，其於審理中翻異前詞之證述內容，甚有可能為了維護被告所為，其上開證述即有可疑。又查一般警訊證述之時間與案發時間較近，且較無事後勾串可能；再者，證人周詠晴於本院審理中面對被告在場之壓力，其心理承受相當之壓力，則其於審理中供述之自由性可能較警訊中為低，故證人周詠晴之證述應以警訊中之證述較可採信，其事後於本院審理中改證稱被告並未轉讓其偽藥愷他命云云，顯係事後故意維護被告之詞，並無可採。

㈢至被告之選任辯護人雖為被告辯稱其並不知道第三級毒品愷他命為主管機關所公告之偽藥或禁藥，故不得依據藥事法第83條第1 項之規定予以論處等語；然愷他命既早於91年間即經政府公告為第三級毒品及第三級管制藥品，並經政府廣為宣導禁令，國內復經常查獲未經核准擅自製造愷他命之犯罪案例，應不難知悉，一般人非經醫師為醫療目的所開立之處方，實難以取得注射型態之愷他命，均無在外流通之可能，而本案被告卻能經由非正當之管道，由不知名之男子處取得內有放置粉末狀之愷他命香煙2 支持有而轉讓予周詠晴，亦知曉愷他命係毒品屬違法之物，仍在苗栗縣○○市○○路00號「百分百KTV 」外，無償轉讓上開愷他命香煙1 支供周詠晴施用，依被告當時年滿23歲、國中畢業之智識程度等情，其對愷他命併屬藥事法上所稱之偽藥，自難諉為不知；又愷他命對人體足生一定作用，且被告亦知悉愷他命係毒品，對此一作用結果當知之甚詳，不論愷他命定性為毒品或藥物（管制藥物或偽藥、禁藥），其此一本質仍均相同，合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品或偽（禁）藥，依毒品危害防制條例、藥事法等規定查緝。端視法律適用結果是否該當各法條所指要件而定，非以行為人主觀上如何界定愷他命之性質，而異其法律適用結果。準此，被告既自非正當之管道取得愷他命，而其轉讓之愷他命又屬粉末狀，顯非屬經核准製造之注射液形態等情，足認被告知悉其轉讓之愷他命，係非合法製造之偽藥。

㈣綜上所述，被告上開所辯，尚無足採，本案事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

五、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，亦經行政院公告為管制藥品管理條例之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛福部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，倘未經核准擅自輸入者屬禁藥，未經核准擅自製造者應屬偽藥。目前衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）迄僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，迭經該署函示而為審判上周知之事，被告供承該由不知名男子給予之愷他命係摻入香菸內，顯非注射液形態，而屬國內違法製造之偽藥甚明。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，屬法規競合關係。前者法定本刑為「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；後者之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項規定；是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。又被告轉讓之第三級毒品愷他命數量，無證據證明業已逾20公克，核與毒品危害防制條例第11條第5 項之要件不符，自不另構成持有第三級毒品罪，而藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，則被告轉讓偽藥之行為，自不生持有偽藥之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，附此敘明。

六、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查被告所犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金，而原審已審酌被告明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，具有成癮性、依賴性，對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，任意轉讓愷他命供他人施用，直接戕害他人身心健康，間接危害社會治安，應予非難；考量其轉讓愷他命之數量尚微、次數僅1 次，對象僅有1 人；暨其生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3 月，堪認原審量刑未逾越上開法定刑之範圍，並已具體說明量刑之理由，量刑尚屬妥適，未有過重之不當情形，亦無違反罪刑相當、比例、平等原則之濫用權限情事，難謂有何違法失當之處，自屬允當。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯行，指摘原判決不當，要無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第373 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃棋安聲請以簡易判決處刑，檢察官洪政和到庭執行職務。