臺灣苗栗地方法院108年度簡上字第103號

• 裁判案由: 違反電子遊戲場業管理條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣苗栗地方法院
• 裁判日期: 109 年 03 月 26 日

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　108年度簡上字第103號上　訴　人
即　被　告　陳德樂

上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院中華民國108 年10月28日108 年度苗簡字第1029號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108 年度偵緝字第198 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳德樂明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，其擔任址設高雄市○○區○○○路000 巷0 號1 樓「富而樂超商海洋店」之負責人，自民國107 年1 月20日起至同年10月2 日查獲時止，在上址公眾得出入之場所，擺設經改造、性質上屬電子遊戲機之遊戲機檯共11臺（把玩方式詳如附表一編號1 至11所示），供不特定消費者消遣娛樂，而經營電子遊戲場業。嗣警方於同年10月2 日下午3 時5 分許，在前開超商查獲，並扣得如附表一、二所示之物。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本判決所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，業經檢察官、上訴人即被告陳德樂（下稱被告）於本院準備程序時同意作為證據使用（見簡上卷第122 頁），依刑事訴訟法第159
條之5 第1 項之規定，本院審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情形，且與本案相關之待證事實具有關連性，認為適當，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
二、本案判決以下引用非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳德樂固坦承其於店內擺放附表一編號1 至4 所示之遊戲機檯係違法之遊戲機檯等情，然就附表一編號5 至11所示之遊戲機檯，矢口否認此部分違反電子遊戲場業管理條例之規定，辯稱：這7 臺遊戲機檯沒有放骰子，我買來的時候，這7 臺移動桿上就有加裝障礙物，不是我改裝的，這7
臺有保證取物，是合法的選物販賣機等語。經查：
㈠被告自107 年1 月20日起至同年10月2 日遭警方查獲止，在其經營位於高雄市○○區○○○路000 巷0 號1 樓之富而樂超商海洋店，擺設有插電、營業中之附表一所示遊戲機臺共11臺（均含IC板），並僱用證人蕭富元在該超商擔任店員等事實，業據被告及證人蕭富元供陳在案（見警卷第3 頁至第9 頁、第11頁至第15頁、108 偵緝198 卷第46頁至第46頁反面），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣單、現場及扣押物照片附卷足憑（見警卷第17頁至第69頁、第87頁至第112 頁）。又富而樂超商海洋店之登記名稱為豐泰商行，負責人為被告，並無申請電子遊戲場營利事業登記證等情，亦據被告於警詢供陳明確（見警卷第7 頁），並有高雄市政府經濟發展局107 年6 月12日高市經發商字第10760962900
號函暨商業登記資料可參（見警卷第81頁至第85頁）。另附表一編號1 至11所示遊戲機檯之把玩方式，即如附表一編號1 至11「把玩方式」欄所示，據被告於偵查及本院審理供述、證人蕭富元於偵查證述在案（見警卷第6 頁、第11頁反面至第13頁、簡上卷第192 頁至第193 頁）。上開事實，先予認定。
㈡附表一編號1 至4 所示之遊戲機檯內經擺放塑膠盒（內有骰子9 顆），無待夾物品及取物洞口，然經濟部評鑑通過為「非屬電子遊戲機」之機具，未見有此種遊戲流程，又此遊戲流程已具有機率性質，與販賣機之「對價取物」性質不符等情，有經濟部107 年9 月11日經商字第10700074050 號函在卷可參（見警卷第80之1 頁至第80之2 頁），並有附表一編號1 至4 所示之遊戲機檯、IC板扣案可證，足徵附表一編號1 至4 所示遊戲機檯，已違反電子遊戲場營業管理條例第15條之規定，故被告此部分之自白，核與事實相符。
㈢附表一編號5 至11所示之遊戲機檯：
⒈電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項前段定有明文。另選物販賣機之性質，係由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，經濟部電子遊戲機評鑑委員會歷次會議，係依申請評鑑者提供之相關證明文件，說明書（包括機具外觀、使用流程、操作說明…）及操作過程錄影帶等資料，因其係採對價取物方式，尚無射倖性，故評鑑為非屬電子遊戲機。選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊戲機具（不以俗稱之「娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機。是以，選物販賣機與電子遊戲機之區別，在於選物販賣機是對價取物，無射倖性可言。
⒉附表編號5 至11所示遊戲機檯之抓取夾上方移動杆滑軌處有加裝障礙物，並改裝掉落出口，足以增添控制夾取的技術及難度，使消費者難已精準、穩定夾取選定之物品，此有高雄市政府鳳山分局偵查隊之職務報告可查（見簡上卷第137 頁），且經濟部依高雄市政府警察局鳳山分局提供之本案附表一編號5 至11所示機檯之照片，認為該些機具外觀上方名稱「選物販賣機II代」，與經濟部第82次會議評鑑為「非屬電子遊戲機」之「選物販賣機II代( TOY STORY ) 」機具名稱相同，惟機具外觀及遊戲流程有所不同，故本案（指附表一所示之遊戲機檯）應屬未經經濟部評鑑通過之電子遊戲機。又經濟部評鑑通過為非屬電子遊戲機之夾娃娃機改裝，或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能性之設施，即與原評鑑之非屬電子遊戲機有所不同，應屬未經經濟部評鑑之電子遊戲機，若業者未領有電子遊戲場業營業級別證即經營電子遊戲場業，即違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定等情，有經濟部107 年9 月11日經商字第10700074050 號函在卷供佐（見警卷第80之1 頁至第80之2 頁）。且被告於本院審理時自承：這7 臺遊戲機檯的移動桿有加裝障礙物，會增加夾取難度，這我知道，不過我買來就是這樣子，我沒有改裝，但我上面都有標示保證取物功能，就是合法的選物販賣機，我也營業好一段時間了等語（見本院簡上卷第123 頁、第193 頁、第201 頁至第202 頁）。既然被告明知其所購得之附表一編號5 至11之遊戲機檯之移動桿業經人為改裝，可見上開遊戲機檯已影響取物可能性，則是否提供物品，取決於消費者之技術及熟練程度，與合法之選物販賣機之對價取物性質不符，已屬電子遊戲機，故不得單憑被告辯稱有標示保證取物功能，即謂其非屬電子遊戲機。
⒊從而，被告在其經營之富而樂超商海洋店擺放屬於電子遊戲機之附表一編號5 至11遊戲機檯且插電營利，自屬電子遊戲場業管理條例規範之範疇，然被告並未領有電子遊戲場營利事業登記證，業經認定如前，其所為本案犯行，已違反電子遊戲場業管理條例。
㈣綜上所述，被告所辯前詞，無從採信。被告所為本案犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按電子遊戲場業管理條例立法目的之一在於管理電子遊戲場業；而所謂電子遊戲場業，依該條例第2 條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。換言之，僅須提供電子遊戲機予他人把玩以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模及所設置之電子遊戲機之數量如何，則非所問。被告未依電子遊戲場業管理條例規定，領有電子遊戲場業營業級別證，竟在富而樂超商海洋店內擺放如附表一所示之遊戲機檯，供不特定人把玩。是核被告所為，已違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而應依同條例第22條論處。
㈡被告自107 年1 月20日起至同年10月2 日為警查獲時止，經營電子遊戲場業之營業性行為，持續進行，未曾間斷，且地點均同一，其經營行為具有反覆、延續實行之特徵，應評價為集合犯，僅論以一罪。
㈢被告前於105 年間，因賭博、違反電子遊戲場業管理條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院以106 年度聲字第899 號裁定應執行有期徒刑8 月確定，於107 年1 月2 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，本院考量被告前因賭博、違反電子遊戲場業管理條例等案件，經執行完畢，理應產生警惕作用，然被告未能記取教訓，在前案執行完畢後，故意再犯與前案同類型之案件，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行成效不彰，為符罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈣按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72 年台上字第6696 號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。經查：原審判決就認定被告犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，所憑之證據，及被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯後態度等刑法第57條各款所列情狀，均已經詳予審酌，經核並無違背證據法則及論理法則情事，而被告所犯該罪之法定本刑為「1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金」，原審適用刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第2 項，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，予以論罪，判處被告有期徒刑6 月，暨諭知易科罰金之折算標準；並就沒收部分說明：犯罪所得部分，據被告於警詢中稱擺放電玩營業額獲利大約新臺幣（下同）1 萬5000元（其中5160元業已扣案，尚餘9840元未扣案）等語（見警卷第7 頁），就5160元之部分（即附表二編號2 ），依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收，就未扣案之9840元，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之選物販賣機II代共11臺含IC板共11片（即附表一編號1 至11）、機臺內代幣30枚（即附表二編號1 ），為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收等情。堪認原審量刑未逾越法定刑範圍，並已詳細斟酌刑法第57條各款所列情形，具體說明量刑理由，量刑尚屬妥適，未有過重之不當情形，亦無違反罪刑相當、比例、平等原則之濫用權限情事，難謂有何違法失當之處。故原審判決經核認事用法未有違誤，量刑亦無違法或不當之處，自當予維持。被告上訴意旨就附表一編號5
至11之遊戲機檯，否認犯罪，且認原審量刑過重，而指摘原判決不當，要無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官黃棋安聲請以簡易判決處刑、檢察官吳宛真到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日刑事第三庭 審判長法 官 林卉聆
法 官 林信宇
法 官 陳雅菡
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林義盛
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日【附表一】
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│編號│機檯 │把玩方式 │改造方式 │
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│1 │選物販賣機II代（TOY │顧客至櫃臺以新│於待夾物區擺放塑│
│ │STORY)編號1-1及其IC │臺幣（下同）10│膠盒（內有骰子9 │
│ │板編號2-1 │元換取代幣1 枚│顆），無待夾物品│
├──┼──────────┤，將代幣投入左│及取物洞口之設計│
│2 │選物販賣機II代（TOY │列遊戲機檯，利│。 │
│ │STORY)編號1-2及其IC │用機檯操作桿夾│ │
│ │板編號2-2 │取塑膠盒內的骰│ │
├──┼──────────┤子，再放開夾子│ │
│3 │選物販賣機II代（TOY │，看骰子點數多│ │
│ │STORY)編號1-3及其IC │少，再向櫃臺人│ │
│ │板編號2-3 │員以點數兌換獎│ │
├──┼──────────┤品。 │ │
│4 │選物販賣機II代（TOY │ │ │
│ │STORY)編號1-4及其IC │ │ │
│ │板編號2-4 │ │ │
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│5 │選物販賣機II代（TOY │顧客至櫃臺以10│機檯內抓取夾上方│
│ │STORY)編號1-5及其IC │元換取代幣1 枚│移動杆滑軌處加裝│
│ │板編號2-5 │，將代幣投入左│障礙物加以改裝、│
├──┼──────────┤列遊戲機檯，利│改裝掉落出口。 │
│6 │選物販賣機II代（TOY │用機檯操作桿夾│ │
│ │STORY)編號1-6及其IC │取機檯內的編號│ │
│ │板編號2-6 │，夾中之編號，│ │
├──┼──────────┤再跟櫃臺人員兌│ │
│7 │選物販賣機II代（TOY │換相同編號之獎│ │
│ │STORY)編號1-7及其IC │品。 │ │
│ │板編號2-7 │ │ │
├──┼──────────┤ │ │
│8 │選物販賣機II代（TOY │ │ │
│ │STORY)編號1-8及其IC │ │ │
│ │板編號2-8 │ │ │
├──┼──────────┤ │ │
│9 │選物販賣機II代（TOY │ │ │
│ │STORY)編號1-9及其IC │ │ │
│ │板編號2-9 │ │ │
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│10 │選物販賣機II代（TOY │ │ │
│ │STORY)編號1-10及其IC│ │ │
│ │板編號2-10 │ │ │
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│11 │選物販賣機II代（TOY │ │ │
│ │STORY)編號1-11及其IC│ │ │
│ │板編號2-11 │ │ │
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【附表二】
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│編號│名稱 │
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│1 │附表一所示遊戲機檯內之代幣共30枚 │
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│2 │附表一所示遊戲機檯內之新臺幣（下同）10元硬幣516 枚│
│ │（共5160元） │
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