臺灣苗栗地方法院108年度簡上字第99號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　 108年度簡上字第99號

上訴人

即被告

陳仲鉉

上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院民國108 年10月23日108 年度苗簡字第1055號第一審簡易判決（檢察官起訴案號：

108 年度偵字第4647號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭

判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認原審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書及檢察官聲請簡易判決處刑書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）係以一行為同時、同地媒介、容留泰國籍女子SUKCHAROEN CHANYAMON、PIKROH CHAVUNRUK、NGISANTHIA AUNYADA，應論以一罪，始為適法；另被告每月尚需繳納新臺幣（下同）4 萬多元之貸款，實無力繳納原審判決所處徒刑7 個月之折算罰金，原審判決量刑過重，請撤銷原判決，並從輕量刑等語。

三、經查：

（一）按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯……是。從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度台上字第3327號判決意旨參照）。而刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑…」，從上述文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且94年2 月2 日修正前（95年7 月1 日起施行）之刑法第231 條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑…」，本項既然有此常業犯（即結合犯）之特別規定，則第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨（最高法院99年度台上字第6215號、100 年度台上字第3373號判決要旨參照）。從最高法院上開判決意旨觀之，刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，無成立集合犯之餘地，合先說明。

（二）次按，數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，則應依接續犯論以實質一罪。是以對接續犯所謂「數行為在密切接近之時、地」之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，當無必須限縮在同一時間、同一地點所為為限之必要。如反覆多次容留、媒介同一位女子為性交易部分，其行為之獨立性較為薄弱，依社會通念，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行合為包括之一行為予以評價較為合理，即應成立接續犯一罪；惟對於分別容留、媒介不同女子為性交易部分，行為可分而具有獨立性，自應予分論併罰（最高法院102 年度台上字第3388號、第596 號、10 1年度台上字第3782號、100 年度台上字第2442號判決意旨參照）。從最高法院上開判決意旨觀之，刑法第231條第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，如反覆多次容留、媒介同一女子為性交易部分，應成立接續犯一罪；惟對於分別容留、媒介不同女子為性交易部分，行為如可分且具獨立性，則應分論併罰。

（三）被告雖一再辯稱其犯行應成立一罪，並提出最高法院104年台上字第3094號判決、107 年度台上字2687號判決作為依據云云乙節。惟查：

（1）最高法院104 年度台上字第3094號判決意旨認為：「刑法第231 條第1 項之罪，係規定於妨害風化罪章，該條所保護之法益，為社會之善良風俗。至於被引誘、容留或媒介與他人為性交或猥褻行為之男女，其個人法益，並非直接侵害對象。因之，行為人意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利，其同時、同地以一引誘、容留或媒介之行為，使二以上之男女與他人為性交或猥褻之行為，仍祇成立一罪，不能以引誘、容留或媒介之人數，定其罪數。」此最高法院判決係針對該案甲、乙兩名警員喬裝嫖客，一同前往某養生館佯裝買春，由該案被告同時、同地，媒介容留A 女為甲員警，B 女為乙員警，進入房間內從事性交易情形，因此認為該案被告因係同時、同地以一引誘、容留或媒介之行為，使二以上之男女與他人為性交或猥褻之行為，應成立一罪。

（2）最高法院107 年度台上字第2687號判決意旨認為：「惟按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。而刑法連續犯規定之刪除，其立法理由以基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，參考外國立法例予以刪除，至於連續犯刪除後，對於部分犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理現象一節，在實務運用上委由學界及實務以補充解釋之方法，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍以解決之。本件上訴人等4 人媒介、容留吳○○、邱○○、林○○，與男客翁○○、楊○○、黃○○為猥褻行為，其媒介、容留之時間均在同日晚上，時間分別為下午9 時、9 時15分、9 時15分，係於同時同地密切實行，在刑法評價上，應以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接續犯，為包括之一罪。」此最高法院判決，係針對該案被告於同日下午9 時、9 時15分、9 時15分，媒介、容留3 名女子，與3 名男客為猥褻行為，因係於同時同地密切接續實行，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，在刑法評價上應論以接續犯。

（3）從最高法院上開兩判決要旨觀之，則本案被告在其經營之如意SPA 養生館，是否有同時同地媒介、容留3 位泰國籍女子，與男客從事性交易而成立單純之一罪？或於密切接近之時地媒介、容留3 位泰國籍女子，與男客從事性交易而成立接續犯之包括一罪情形？自應從被告供述及3 位泰國籍女子證述之內容，加以探討：

①被告於本院準備程序中供稱：這三個賣淫的小姐就是差2、3 天來，她們不是同一天來上班，是一個先來之後，其他的隔2 、3 天才來等語（見本院二審卷第47頁），復於本院審理時供稱：「（問：你上次提到說這三位女子，有一位先來，其餘二位是2 、3 天後才來，是否記得何人先？）我不記得。」等語（見本院二審卷第79頁）。

②證人NGISANTHIA AUNYADA於警詢時證述：「（問：妳來台灣多久？以何名義入境台灣？）108 年7 月30日入境，108 年8 月12日出境。以觀光護照名義入境台灣的。」、「（問：妳在頭份市○○路0000號如意SPA 養生館從事性交易多久？）我108 年7 月31日開始工作。」、「（問：來台灣7天總共做幾個客人？）按摩10個人，性交易2人。」等語，並有其護照、出入境之個別查詢及列印（詳細資料）等影本各乙份在卷足憑（見偵卷第38頁背面、第41頁、42頁），顯然證人NGISANTHIA AUNYADA係從108 年7 月31日起，即在被告經營之如意SPA 養生館從事性交易。

③證人PIKROH CHAVUNRUK於警詢時證述：「（問：妳在頭份市○○路0000號如意SPA 養生館從事性交易多久？）我來台灣第7 天」、「（問：來台灣7 天總共做幾個客人？）按摩10個人，性交易4-5 人。」、「（問：妳於何時入境台灣？以何名義入境台灣的？）我於108 年7 月31日以觀光護照名義入境台灣的。」、「（問：妳於何時開始從事按摩色情工作？）108 年7 月31日開始從事色情工作。」等語，並有其護照、出入境之個別查詢及列印（詳細資料）等影本各乙份在卷足憑（見偵卷第34頁背面至第34頁、第36頁、37頁）。因證人HPIKROH CHAVUNRUK 已出境，無從傳其到庭作證，只能從其上開證述內容加以認定，因其上開證述「我來台灣第7 天」存在兩種可能性，倘以查獲時間往前推算，證人PIKROH CHAVUNRUK，有可能係自108年8 月1 日起至查獲止，在被告經營之養生館從事性交易共7 日；亦有可能係其來台灣第7 日（即8 月6 日）起，才在被告經營之養生館從事性交易。

④證人SUKCHAROEN CHANYAMON於警詢時證述：「（問：妳於何時入境台灣？以何名義入境台灣的？）我於108 年8 月1 日以觀光護照名義入境台灣的。」、「（問：妳於何時開始從事按摩色情工作？）108 年8 月3 日開始從事色情工作。」等語明確，並有其護照、出入境之個別查詢及列印（詳細資料）等影本各乙份在卷足憑（見偵卷第28頁、第31頁、32頁）。顯然證人SUKCHAROEN CHANYAMON，係從108 年8 月3 日起，始在被告經營之如意SPA 養生館從事性交易。

⑤從被告上開供述及3 位泰國籍女子證述之內容以觀，可知被告媒介、容留證人NGISANTHIA AUNYADA日期，係自108年7 月31日起；媒介、容留證人PIKROH CHAVUNRUK日期，或係自108 年8 月1 日起，或係自108 年8 月6 日起；媒介、容留證人SUKCHAROEN CHANYAMON日期，係自108 年8月3 日起，應可確定。既無最高法院104 年度台上字第3094號判決所稱同時同地媒介、容留情形，亦無最高法院107 年度台上字第2687號判決所稱「於同日下午9 時、9 時15分、9 時15分」，同時同地密切接續實行情形，而係在不同日期，分別媒介、容留泰國籍女子NGISANTHIA AUNYADA、PIKROH CHAVUNRUK、SUKCHAROEN CHANYAMON等3 人，在其經營之如意SPA 養生館內，與不特定之男子為性交行為以營利無訛。亦即本案被告媒介、容留女子從事性交易之行為，確係明顯可分，各具有獨立性，應認係犯意各別，難認其行為存有於同時同地，或於密切接近之時地實施，侵害同一法益之情形，依上開說明，本案被告應成立3次圖利容留性交罪無訛，自應分論併罰。

（四）再按量刑之輕重及緩刑之宣告，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。從而，法律固賦予法官自由裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，必須符合法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例所規範，

各法官之理念、價值觀、法學教育背景之不同而異，是以自由裁量之界限仍難有客觀之解答，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，若無裁量濫用情事，難謂有不當之處。查原審認被告犯圖利容留性交罪，事證明確，依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第454 條第2 項，刑法第231 條第1 項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正道賺取財物，反藉容留女子與他人為性交行為以牟利，敗壞社會善良風氣，及考量本案容留行為所持續之時間、次數、所獲取之對價，犯罪後始終坦承之態度，兼衡其品行、智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處被告有期徒刑3 月、3 月、3 月，並定其應執行之刑7 月及諭知易科罰金之折算標準，堪認原審量刑未逾越法定刑範圍，並已詳細斟酌刑法第57條各款所列情形，具體說明量刑理由，量刑尚屬妥適，未有失輕之不當情形，亦無違反罪刑相當、比例、平等原則之濫用權限情事，難謂有何違法失當之處，自當予維持。

（五）綜上所述，原判決難認有何違法或不當之情，被告所為上訴，為無理由，應予駁回。

四、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，足見其人素行尚稱良好，茲念其因一時失慮，致罹刑章，經此偵、審程序及科刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，再參以被告經營時間甚短，獲利甚微，本院因此認為對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2 年，以勵自新；又為使被告能確實記取教訓，建立正確之法治觀念，有命其履行一定負擔之必要，考量被告之身分、經濟狀況及犯罪情節後，爰依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告應自判決確定之日起4 個月內，向公庫支付3 萬元，以資兼顧。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1 第1 項、第3 項、第368條、第373 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。

本案經檢察官廖倪凰聲請以簡易判決處刑，檢察官黃振倫到庭執行職務。