臺灣苗栗地方法院刑事判決

公訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

徐海文

選任辯護人

劉正穆律師

李秋峰律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1139號、第1140號、第1141號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、徐海文明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一編號1、2、3所示之時間及地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予彭俊浩、張清岳2人施用。

二、徐海文明知有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所明定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得非法持有之，竟仍基於持有具殺傷力子彈之犯意，於109年8、9月間某日，在苗栗縣○○市○○○路00號嘉年華KTV外停車場，撿拾他人丟棄不要具有殺傷力之9mm口徑子彈2顆（鑑驗時均已試射），而非法持有之。

三、嗣苗栗縣警察局刑事警察大隊員警接獲檢舉，於110年2月2日12時55分許，持本院法官核發之搜索票，前往徐海文位在苗栗縣○○市○○里○○路00號住處、苗栗縣○○市○○路000號經營之「頭份冰館」，及車牌號碼000-0000號、AHF-1729號自用小客車內搜索，當場扣得如附表二、三所示之物品，警方始查悉上情。

四、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案據以認定被告徐海文犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據者，被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第153頁），且迄至本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，足認同意或視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。

二、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號、第3854號判決意旨參照）。本判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠被告徐海文對其有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，迭據其於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，並有附表一編號㈠、㈡、㈢「證據出處欄」所臚列之證據可證，足認被告徐海文任意性之自白，與事實相符。

㈡被告徐海文對其非法持有子彈2顆之犯行，業據其於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見第1139號偵卷第48頁、第158頁、第1141號偵卷第50頁、第174頁、本院卷第151頁、第255頁），並有附表二編號5所示之子彈2顆扣案可證。至扣案之子彈2顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局110年4月19日刑鑑字第1100016908號鑑定書1份在卷足憑（見第1139號偵卷第169至174頁）。至辯護人雖主張該上開鑑定報告，並未檢附發射動能的相關數據資料，是否構成殺傷力，仍屬有疑云云乙節，經本院將另1顆尚未試射之子彈，再送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局試射結果，可擊發，認具殺傷力，此亦有內政部警政署刑事警察局111年1月7日刑鑑字第1108040638號鑑定書1份在卷足憑（見本院卷第215頁）。本件送驗之鑑定機關，均具備鑑定槍、彈之專業人員、設備及技能，其鑑驗方法、過程及結論，辯護人未能具體指出有何顯然不當之情形，按上說明，自足採為本件認定扣案之子彈2顆，均具有殺傷力之依據，是辯護人上開主張，無從推翻內政部警政署刑事警察局鑑定報告所認定之結果。是被告徐海文非法持有具殺傷力子彈之任意性自白，亦與事實相符。

㈢按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。且販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查諸近年政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒再向他人購買時，被查獲移送法辦，並遭重刑追訴、審判之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告徐海文於偵查中供稱：賣1公克可賺100多元的錢（見第1141號偵卷第171頁）；復向本院供稱：每包可賺150元等語（見本院卷第256頁），益見被告徐海文主觀上具有營利之意圖甚明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告徐海文販賣甲基安非他命、非法持有具有殺傷力子彈之犯行，均堪認定，應依法予以論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告徐海文於附表一編號㈠㈡㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品前後所持有該毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告徐海文非法持有子彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有具有殺傷力子彈罪。

㈢被告徐海文所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之減輕事由

⒈毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑 按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告徐海文就本案販賣第二級毒品全部犯行，已分別於偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱，已如前述，是其所犯上開之罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑 按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。其中所謂：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，是指犯罪行為人供出毒品來源的對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員據以發動偵查，因而查獲其人及其犯行。至於「查獲」的屬實與否，乃是法院職權認定的事項，應由法院做最後審查並決定其真實性，故法院必須依據偵查機關所蒐集的證據綜合判斷有無「因而查獲」的事實，不以偵查結論作為判斷此部分事實的絕對依據。因此，「查獲」的認定不以行為人所供出之人經檢察官起訴或法院判刑確定為限，如相關證據在客觀上已經足以確認該人、該犯行者，亦屬「查獲」的態樣之一（最高法院110 年度台上字第1090號、109 年度台上字第5671號、第5395號等刑事判決可作為參考）。查被告徐海文被警逮捕後，於警詢中供稱其毒品來源，係於110年1月5日20時許，向「冠緯」男子購買；於偵查中供稱：我向林冠維用4萬3千元，跟他購買36公克約1兩的安非他命等語（見第1141號偵卷第43、48頁、第171頁），經本院向臺灣苗栗地方檢察署函詢有無查獲林冠維，經該署函復稱：「本署有因被告徐海文之供述，而查獲林冠維販賣第二級毒品予徐海文犯行之案件，目前尚在偵查中」，有該署110年9月16日苗檢松恭110偵5210字第1109019747號函1紙及所附苗栗縣警察局刑事案件移送書1份在卷足憑（見本院卷第101至105頁），應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定均減輕其刑。

⒊減輕之順序　被告徐文海就本案販賣第三級毒品犯行，同時有上開2種減輕事由，爰依刑法第71條第2項、第70條規定，先依較少之數減輕後遞減之。

㈤有無累犯問題　起訴書雖敘明被告構成累犯，請求本院依刑法第47條第1項規定，就被告徐海文所為加重其刑乙節。惟按，被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎；檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任（最高法院大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本案檢察官除前案紀錄表外未提出其他證據，未就被告構成累犯之前階段事實及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明方法，容屬未盡實質舉證責任，本院自無從為補充性調查，即不能遽行論以累犯及加重其刑，但本院仍得就被告之前科素行，依刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項而為上揭評價，併予敘明。

㈥量刑理由：爰審酌被告徐海文明知第二級毒品甲基安非他命對人體危害甚鉅，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，竟為牟利，從事販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，足見其對於法律禁止販賣毒品之規定，毫不在意，行為實有不該，惟念其販賣時間不長，販賣對象僅有2人，次數僅有3次，每次販賣數量不多，金額不大；另審酌被告持有具殺傷力之子彈2顆，對社會治安已造成潛在危險，惟考慮其僅係收藏之用，未用於其他犯罪，犯罪情節尚輕；參以被告犯後對全部犯行均坦白承認，深表悔意，犯後態度良好，兼衡其向本院自陳教育程度為高中畢業，經營頭份冰館，月收入約7、8萬元，家庭成員有妻、女（見本院卷第256頁）等一切情狀，就其販賣第二級毒品部分，分別量處如附表一編號㈠㈡㈢「罪刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行如首揭主文所示之刑；另就非法持有子彈部分，量處如首揭主文所示之刑，併諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以資懲儆。

三、沒收部分：

㈠按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表二編號1、2、3、4所示之甲基安非他命共4包，被告徐文海向本院供稱：是販賣後剩下的等語（見本院卷第255頁）。而該4包物品，經警方依台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司製造之安非他命、嗎啡快速毒品原物（尿液）篩檢試劑組初步檢驗結果，呈甲基安非他命反應（MET），有苗栗縣警察局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1紙在卷足參（參見第1140號偵卷第113頁、第1141號偵卷第135頁），而裝盛甲基安非他命之包裝袋4個，其中亦含有無法析離之第二級毒品，均應依前揭規定宣告沒收銷燬；至鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，則無庸再予宣告沒收銷燬，併此敘明。

㈡次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表二編號6所示之分裝袋1包（內裝有小夾鏈袋12個），被告徐文海向本院供稱：是供販賣毒品分裝用等語（見本院卷第255頁），屬被告實施本案犯行之犯罪工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院106年度台上字第439號判決意旨參照）。被告徐海文本件販賣第二級毒品犯行，均已實際取得對價，此經被告徐海文於偵查中供述在卷（見第1141號偵卷第173、174頁），上開被告犯罪所得，應依前開規定，於各次販賣之宣告刑下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同法條第3項規定，追徵其價額。

㈣扣案之子彈2顆按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。又供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第1項、第2項分別定有明文。再物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，自毋庸宣告沒收。查扣案如附表二編號5所示之子彈2顆，均因實施鑑驗試射已裂解，喪失子彈功能，其所留彈頭、彈殼並非違禁物，爰均不宣告沒收。

㈤附表三所示之扣押物品：按附表三編號1至8所示之扣押物品，因無證據證明與被告販賣第二級毒品犯行有關；附表三編號9至17所示之扣押物品，亦無證據證明與被告持有子彈犯行有關，又非違禁物，本院均不另為沒收之諭知，附此敘明。

四、不另為無罪之諭知：

㈠公訴意旨另以：被告徐海文明知主要組成零件，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第2 項所明定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得非法持有之，竟仍基於持有主要組成零件之犯意，於109 年8 、9月間某日，在苗栗縣頭份市嘉年華KTV 外停車場撿拾手槍撞針1 支後而非法持有之。嗣經警員於110 年2 月2 日12時55分許，持本院法官所核發之搜索票，前往徐海文位在苗栗縣○○市○○里○○路00號搜索，現場扣得手槍撞針1 支，因而認為被告徐海文涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之非法持有手槍主要組成零件罪等語。

㈡經查：被告徐海文持有起訴書所稱之「撞針」1支，先經內政部警政署刑事警察局依檢視法鑑定結果認為：「二、送鑑撞針1支，認係金屬棒狀物。（如影像2）」有該局110年8月5日刑鑑字第1100068117號鑑定書1份在卷足憑（見本院卷第63至66頁）。該扣案之金屬棒狀物，再經本院送請內政部鑑定結果，經該部函復稱：參據本部警政署刑事警察局110年8月5日鑑字第1100068117號鑑定書所載：「送鑑撞針1支，認係金屬棒狀物。（如影像2）」；未列入本部公告之槍砲主要組成零件等語，有內政部110年9月10日內授警字第1100044914號函1紙在卷足憑（見本院卷第113頁）。從刑事警察局及內政部之鑑定報告，均不認為扣案之金屬棒狀物係撞針，自非槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項、第3項所稱之槍砲主要組成零件無誤。起訴書認被告徐海文此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之非法持有手槍主要組成零件罪，尚有誤會，被告此部分犯行自不成立犯罪，並業經公訴檢察官當庭縮減起訴範圍，不再論以該罪，且起訴書認為該罪與起訴非法持有具有殺傷力子彈罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官韓茂山提起公訴，檢察官吳宛真到庭執行職務。