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資料來源:司法院裁判書系統

臺灣苗栗地方法院刑事判決

113年度金簡上字第24號

違反期貨交易法刑事裁判日期 113 年 09 月 26 日

法官魏宏安許文棋王瀅婷洪振峰

上訴人
臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被告
趙安琦

上列上訴人因被告違反期貨交易法案件,不服本院113年度苗金簡字第108號第一審刑事簡易判決,(起訴案號:112年度偵字第9465號),提起上訴,本院管轄之第二審合議庭判決如下:

主文

上訴駁回。

理由

一、本案經本院審理結果,認原第一審簡易判決認事用法及量刑均無不當,應予維持,並引用如附件第一審簡易判決書(含臺灣苗栗地方檢察署檢察官起訴書)記載之犯罪事實、證據、理由及應適用之法條。

二、本件上訴意旨雖謂:期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪,其法定刑為7年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金,足見立法者認此種行為之可責性非輕,在此情況下,執法者亦應予以適度量刑,避免過輕。而刑之量定,為求個案裁判之妥當性,法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯,應就全部犯罪結果負其責任,係基於共同犯罪行為,因不法之連帶而應由正犯各負全部責任,惟於罪責評價時則應審酌刑法第57條所列各款情狀,分別情節,為各被告量刑輕重之標準,有其個別性;共同正犯間固非必須科以同一之刑,但個案裁量權之行使,應受比例原則及平等原則之拘束,俾符合罪刑相當,使罰當其罪,輕重得宜。如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊,於公平原則有悖,當非持法之平,即難謂為適法(最高法院101年度台上字第1242號判決可茲參照)。

㈠查,本案情節,係被告趙安琦與其當時之配偶即同案被告邱紋昌共同未經許可,經營期貨顧問事業(同案被告邱紋昌撰寫程式、設立網址,被告趙安琦則上網販售程式、推介建議期貨交易資訊、安裝教學及以自己之帳戶收取費用等),使不特定民眾向渠等購買程式,因而獲利,助長國人依非正當管道獲取投資資訊之風氣,渠等違反金融秩序之程度,已非輕微。

㈡查,被告趙安琦於偵查時並不認罪(所以檢察官才提起公訴),相較於同案被告邱紋昌於偵查中即認罪(所以檢察官才會給予緩起訴處分,命其向公庫支付新臺幣【下同】50萬元),已足見被告趙安琦於犯後態度與司法資源之耗費上,均劣於同案被告邱紋昌;另就上述渠等之行為分擔以觀,也不能完全認被告趙安琦係居於輔助、邊緣或次要角色,準此而言,實不能讓被告趙安琦獲得優於同案被告邱紋昌之裁判結果。

㈢假如將同案被告邱紋昌上述緩起訴條件之50萬元視作罰金50萬元,其易服勞役將會是250日(以2000元折算1日,500000或000=250)或166日(以3000元折算1日,500000罚000=166.66...),均高於原判決判處之有期徒刑4月,綜合上述說明,實足認原判決之刑度過輕。綜上所述,原判決就宣告刑部分尚嫌未足,爰依刑事訴訟法第344條第1項、第455條之1第1項提起上訴,請將原判決宣告刑部分撤銷,改諭知刑度更重之判決等語。

三、惟按,刑罰之量定,屬法院自由裁量之職權行使,應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀,為酌量輕重之標準,並非漫無限制;量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度,不得遽指為違法;且在同一犯罪事實與情節,如別無其他加重或減輕之原因,下級審量定之刑,亦無過重或失輕之不當情形,則上級審法院對下級審法院之職權行使,原則上應予尊重(最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照)。經查:原審判決以被告明知其未經主管機關之許可並發給許可證照,竟率爾從事經營期貨顧問事業之行為,逸脫主管機關對於期貨顧問事業之管理監督,擾亂金融市場秩序並危害投資人權益,所為實屬不當,兼衡被告非法經營期貨顧問事業期間非長,且已主動繳回其獲利即10萬元一節,有本院113年苗保贓字第4號收據1紙附卷可稽(見原審金訴卷第37頁),暨其犯罪動機、目的、手段、於本院所述之智識程度、家庭、經濟與生活狀況及犯罪後終能坦承犯行之態度等刑法第57條各款所列情狀,判處被告有期徒刑4月,本院認原審上開量刑,未逾越法定刑度,復未濫用自由裁量之權限,所為量刑核無不當或違法,依上開最高法院判決意旨,不得遽指為違法。

四、至於上訴意旨以共犯邱紋昌於偵查中即認罪並獲得附負擔(向公庫支付50萬元)之緩起訴處分,然依據原審判決之刑度,與共犯邱紋昌之緩起訴處分負擔如若易服勞役之日數相比,被告等同獲得優於共犯邱紋昌之裁判結果,足認原判決之刑度過輕等語,惟按被告因所犯情節或量刑審酌條件有別,基於個案拘束原則,自不得比附援引共犯之量刑執為原判決有違背法令之論據(最高法院112年度台上字第3778號判決意旨參照)。是以,本不得僅以共犯之量刑作為原審判決量刑失當之論據,再者,被告與共犯邱紋昌各自之行為分擔不分軒輊,然以其等本案之獲利比例而言,共犯邱紋昌分得獲利係被告之兩倍,經被告與共犯邱紋昌陳述在案,其等犯罪情節亦有所不同,況共犯邱紋昌係獲得附負擔之緩起訴處分,該負擔金額並無法易服勞役,則附負擔之緩起訴處分與被告經原審判決有罪,並論處有期徒刑之法律效果截然不同,無從比擬,更難以此比附援引,且以無從易服勞役之緩起訴處分負擔金額換算易服勞役作為比較,顯屬無據。並參酌原審檢察官於原審113年4月1日準備程序時表示:「對於緩刑沒有意見,但希望被告可以處理犯罪所得」,被告表示「希望可以用國庫公益金的方式處理,希望可以分期」,檢察官對此表示:「希望被告可以一次繳回犯罪所得」,原審法官詢問:「需要多久時間交回犯罪所得?」,被告答:「我明天去銀行問貸款事宜,盡快回覆法院」,原審法官遂詢問對於改簡易判決處刑之科刑範圍之意見,檢察官表示:「請依法論科。被告如可繳回犯罪所得,同意給予被告不附條件之緩刑」,此後,被告遂於同年5月15日繳回犯罪所得10萬元,原審並於同年月17日裁定改以簡易判決處刑,並於同年月27日為原審判決,此有原審準備程序筆錄、本院收款收據、本院113年度金訴字第22號裁定、本院113年度苗金簡字第108號判決在卷可參(見原審金訴卷第34頁至37頁、本院金簡上卷第9頁至13頁),而足見被告已按照原審檢察官於準備程序時表示之意見,在判決前一次繳回上開犯罪所得,且對照原審判決諭知之刑度、沒收被告已繳回之犯罪所得、緩刑之判決結果,顯亦已對原審檢察官於準備程序時所述之意見予以參酌。是上訴人以共犯邱紋昌之緩起訴處分負擔之金額作為比較,或於本院審理時始表示希望緩刑還可以再附公益金作為條件(見本院金簡上卷第68頁)而指摘原判決量刑不當,以前開理由提起上訴,指摘原審判決量刑過輕,請求撤銷原審判決,難謂有理由,應予駁回。據上論斷,應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373條,判決如主文。

本案經檢察官楊景琇提起公訴,檢察官張智玲到庭執行職務。

以上正本證明與原本無異。不得上訴。

中  華  民  國  113  年  9   月  26  日

         刑事第四庭 審判長法 官 魏宏安

                  法 官 許文棋

                  法 官 王瀅婷

                  書記官 許雪蘭

中  華  民  國  113  年  9   月  26  日

附表 / 起訴書(原樣呈現)
附件:  
臺灣苗栗地方法院刑事簡易判決
113年度苗金簡字第108號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被   告 趙安琦 女 民國00年00月00日生
          身分證統一編號:Z000000000號
          住苗栗縣○○鎮○○○街000號2樓
上列被告因違反期貨交易法案件,經檢察官提起公訴(112年度
偵字第9465號),因被告自白犯罪,本院認為宜以簡易判決處刑
,爰不經通常審判程序,逕以簡易判決處刑如下:
  主 文
趙安琦共同未經許可擅自經營期貨顧問事業,處有期徒刑肆月。
緩刑貳年。
已繳回之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收。
  犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及理由,除證據部分應增列「被告趙安
    琦於本院準備程序時之自白」外,其餘均引用如附件檢察官
    起訴書之記載。
二、論罪科刑及沒收之依據:
 ㈠按所謂「期貨顧問事業」,係指為獲取報酬,經營或提供期
    貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管
    機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建
    議者,期貨顧問事業設置標準第2條第1項定有明文。而刑法
    上所謂「業務」,係以事實上執行業務者為標準,指以反覆
    同種類之行為為目的之社會的活動而言;執行此項業務,縱
    令欠缺形式上之條件,仍無礙於業務之性質。因此,不論該
    「事業」是否「專營」,亦不問經營是否需達「一定之規模
    」,均無礙其成立,否則,如以兼營或以分時、分地接受特
    定人委託之方式經營,則將出現管理及規範上之漏洞,反而
    無法有效達成立法管理之目的(最高法院103年度台上字第1
    070號判決意旨參照)。又依現代電腦科技之進步,對於前
    述期貨交易所列項目之投資、交易事項提供分析意見,不須
    限於人與人之間在現實上之當面溝通接觸始能為之,透過電
    腦程式之環境及條件設計,甚至利用AI人工智慧的開發,自
    動產出相對應之分析意見或判斷建議,在各種投資情境中同
    時滿足大量、不同的使用者決策需求,亦足以代替傳統上以
    實體之人經由個別的思考判斷後,親自面對面或以聲音、影
    像傳輸之方式進行期貨投資顧問業務之功能。而開發此類電
    腦應用程式就前述投資或交易有關事項,提供分析意見或推
    介建議之行為,若未經主管機關許可而逸脫法律規範,亦同
    樣有其擾亂金融市場秩序及危害投資人權益之虞。為建立期
    貨投資顧問之專業性,保障投資人於投資個別期貨商品及有
    價證券時,獲得忠實及專業之服務品質,以此類電腦程式所
    為之顧問行為,自應同屬期貨交易法規定適用之範圍。
 ㈡經查,共犯邱紋昌於調詢時供稱:「獵期一號」、「獵期二
    號」、「獵期三號」(以下合稱本案程式)是我設計撰寫,
    3種程式的績效不一樣,是分別用不同指標寫出來的程式,
    可模擬自動交易,可設定參數回測績效,用自己滿意的參數
    讓程式機器人自動交易,或是手動執行買進、賣出等語(見
    偵卷第22、23、25頁),參以本案程式如以手動操作交易,
    會於指數線圖產生向上箭頭或向下箭頭圖示,提供使用者交
    易買賣時點之操作建議,無腦自動操作交易則由本案程式自
    動進行買進、買出等節,亦經證人曾科錦、鄭秀娘、徐郁翔
    、陳聖豪、鄭貽升各自於調詢時證述明確(見偵卷第142、1
    45、170、178、184、204頁),核與社群頁面所載「提供各
    項模組數據參考輔助決策」相符(見偵卷第31頁),可知本
    案程序係依程式內預設之指標參數,以不同箭頭信號建議使
    用者投資之進出場時點及獲利之設定值,使用者無須自行設
    定參數,於程式指標參數之預設下,已具有對程式使用者所
    選定個別期貨商品之價位或趨勢研判提供分析及建議之功能
    ,等同以程式設計者自身之運算邏輯與操作經驗代替使用者
    個人進行投資判斷,故本案程式於使用者購買之使用權限期
    間,提供期貨顧問服務,自屬經營期貨顧問事業之行為無誤
    。是核被告所為,係犯期貨交易法第112條第5項第5款之未
    經許可擅自經營期貨顧問事業罪。
 ㈢被告與共犯邱紋昌就本案犯行,有犯意聯絡及行為分擔,應
    論以共同正犯。
 ㈣刑法上所謂「集合犯」乃其犯罪構成要件中,本就預定有多
    數同種類之行為將反覆實行,立法者以此種本質上具有複數
    行為,反覆實行之犯罪,歸類為集合犯(如營業犯、收集犯
    等),特別規定為一獨立犯罪類型。換言之,集合犯之成立
    ,肇因於其行為通常具有反覆實行之本質,而非行為人反覆
    為複數行為後,始被評價為集合犯。故行為人主觀上倘係基
    於執行集合犯構成要件行為之意思而實行犯罪,即成立該犯
    罪,至於次數之多寡,並非所問,縱僅實行一次即被查獲,
    仍無解於集合犯罪名之成立(最高法院112年度台上字第129
    8號判決意旨參照)。查被告所為多次經營期貨顧問事業之
    行為,因犯罪構成要件即包含反覆實行之本質(即營業犯)
    ,自應論以集合犯之包括一罪。
 ㈤爰以行為人之責任為基礎,審酌被告明知其未經主管機關之
    許可並發給許可證照,竟率爾從事經營期貨顧問事業之行為
    ,逸脫主管機關對於期貨顧問事業之管理監督,擾亂金融市
    場秩序並危害投資人權益,所為實屬不當,兼衡被告非法經
    營期貨顧問事業期間非長,且已主動繳回其獲利即新臺幣(
    下同)10萬元一節,有本院113年苗保贓字第4號收據1紙附
    卷可稽(見本院金訴卷第37頁),暨其犯罪動機、目的、手
    段、於本院所述之智識程度、家庭、經濟與生活狀況及犯罪
    後終能坦承犯行之態度等一切情狀,量處如主文所述之刑,
    以資懲儆
 ㈥查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有臺灣
    高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽,本院審酌被告犯後
    終能坦承犯行,態度尚可,且已主動繳回其獲利,堪認應具
    悔悟之意,經此偵、審程序之教訓,當知所警惕而無再犯之
    虞,本院綜核上開各情,認對被告所宣告之刑,以暫不執行
    為適當,亦無附加刑法第74條第2項各款所列緩刑條件之必
    要,爰依刑法第74條第1項第1款之規定,併予諭知緩刑2年
    ,以啟自新。 
 ㈦按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之,刑法第38條之1第
    1項前段定有明文。而被告於本案經營期貨顧問事業所取得
    之報酬10萬元(起訴意旨雖認定為10萬2266元,然此係基於
    被告及共犯邱紋昌所稱被告分配比例為3分之1而概略計算,
    應以當事人於本院準備程序時所稱之10萬元為準),屬其從
    事違法行為之犯罪所得,自應依刑法第38條之1第1項前段規
    定,基於沒收之獨立法律效果,於主文欄獨立項宣告沒收,
    且因主動繳回而無須再諭知追徵,末此敘明。
三、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454
    條第2項,期貨交易法第112條第5項第5款,刑法第28條、第
    11條前段、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段,逕以
    簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決,得自收受送達之日起20日內向本院提出上訴
  狀,上訴於本院第二審合議庭(須附繕本)。
五、本案經檢察官楊景琇提起公訴,檢察官徐一修到庭執行職務
    。  
中  華  民  國  113  年  5   月  27  日
         刑事第三庭 法 官 洪振峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀(須附
繕本)。
               書記官 魏妙軒  
中  華  民  國  113  年  5   月  27  日
附錄本案論罪科刑法條全文:
期貨交易法第112條
違反第106條、第107條,或第108條第1項之規定者,處3年以上1
0年以下有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪,於犯罪後自首,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕
或免除其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,免除其刑。
犯第1項之罪,在偵查中自白,如自動繳交全部犯罪所得者,減
輕其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪,其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額
時,得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元
以下罰金:
一、未經許可,擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可,擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可,擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可,擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧
    問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。 
原審判決之附件:
臺灣苗栗地方檢察署檢察官起訴書
                   112年度偵字第9465號
  被   告 趙安琦 女 44歲(民國00年00月00日生)
            住苗栗縣○○鎮○○○街000號2樓
            居臺北市○○區○○街000號9樓
            國民身分證統一編號:Z000000000號
  選任辯護人 廖威智律師
上列被告因違反期貨交易法案件,業經偵查終結,認應提起公訴
,茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下:
    犯罪事實
一、趙安琦及邱紋昌(所涉違反期貨交易法罪,另為緩起訴處分)
    為夫妻,均明知未經主管機關金融監督管理委員會(下稱金
    管會)許可並發給許可證照,不得經營期貨顧問事業,竟共
    同基於非法經營期貨顧問事業之犯意聯絡,自民國110年11
    月間起至111年2月間止,在其等位於苗栗縣○○鎮○○○街000號
    2樓住處內,以電腦設備連結網際網路,由邱紋昌編寫主要
    功能為判斷台指期貨指數上漲、下跌趨勢、建議買進點、買
    出點,以便投資者進行交易,投資者亦可設定當台指期貨指
    數達到程式運算之建議買進點、賣出點時即由程式進行自動
    交易,故程式具有對其期貨交易分析研判與推介建議適宜下
    單點位且具有自動交易之功能之「獵期一號」、「獵期二號
    」及「獵期三號」程式後,兩人以通訊軟體LINE(下稱LINE
    )建立期貨交易群組「台指期貨有錢大家賺(程式交易經驗
    分享)」、「台指期貨程式交易經驗分享(獵期數位交易)」
    及設立網址「https://godrichmefutures.com/」之獵期數
    位交易(班大)盤前日誌,張貼上揭「獵期一號、獵期二號、
    獵期三號」程式操作台指期貨獲利之截圖,另由趙安琦以其
    蝦皮購物網站(下稱蝦皮)帳號myanglvin在該網站張貼、販
    售「台指期貨程式交易代寫軟體」之商品訊息,推介建議期
    貨交易資訊,藉此吸引不特定民眾之注意進而與渠等聯繫諮
    詢或購買。欲購買者即以通訊軟體LINE與LINE暱稱「summer
    」之趙安琦聯繫,經趙安琦說明購買上開程式前,需自行購
    買及安裝由嘉實資訊股份有限公司所販售之「XQ全球贏家」
    軟體,方能使用上開程式,而「獵期一號、獵期二號、獵期
    三號」程式之使用方案,費用分別係年繳新臺幣(下同)2萬5
    ,000元、2萬8,000元、3萬5000元,並提供其設於華南商業
    銀行帳號000000000000號之帳戶(下稱本案帳戶)供購買者匯
    款。嗣附表編號1至11之人遂購買上開程式,並分別支付如
    附表所示之款項至本案帳戶,收到款項後則由邱紋昌以電子
    郵件傳送上開程式安裝檔、遠端協助安裝程式等方式交付上
    開軟體予附表編號1至11之購買者,並說明可依程式之未來
    趨勢研判、指標及分析意見來下單買進、賣出或自動下單等
    方式獲利,供該等付費購買程式之附表編號1至11之人作為
    投資期貨交易之參考,以此方式經營期貨投資顧問事業並獲
    取報酬,總計獲取共30萬8,000元之對價,趙安琦分得三分
    之一,邱紋昌則分得三分之二,嗣由民眾檢舉報案後循線查
    獲,始悉上情。
二、案經法務部調查局新竹市調查站移送偵辦。
    證據並所犯法條
一、訊據被告趙安琦固坦承有自民國110年11月間起至111年2月
    間止在上開數個LINE群組張貼「獵期一號、二號及三號」程
    式操作台指期貨獲利之截圖及以自己之蝦皮帳號張貼、販售
    「台指期貨程式交易軟體代寫」之商品等事實,惟矢口否認
    有何擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業
    或其他期貨服務事業之故意,辯稱略以:都是邱紋昌在寫程
    式以及相關處理,我只是偶爾幫忙他回訊息,雖然上開程式
    售出後的獲利是匯入本案帳戶,但我其實沒有收到錢,他只
    會給我生活費,提款卡也在邱紋昌那裡等語。惟查:
 ㈠被告未持有經營期貨交易顧問之資格或經理執照,仍與同案
    被告邱紋昌以LINE建立期貨交易群組「台指期貨有錢大家賺
    (程式交易經驗分享)」、「台指期貨程式交易經驗分享(獵
    期數位交易)」及設立網址「https://godrichmefutures.co
    m/」之獵期數位交易(班大)盤前日誌,張貼「獵期一號、獵
    期二號、獵期三號」程式操作台指期貨獲利之截圖,被告並
    以帳號myanglvin號在蝦皮張貼、販售「台指期貨程式交易
    軟體代寫」之商品訊息,推介建議期貨交易資訊,藉此吸引
    不特定民眾之注意進而與渠等聯繫諮詢或購買,嗣被告以LI
    NE暱稱「summer」之身分以LINE與附表編號1至11之人聯繫
    並回答問題,且上開程式年費係匯入本案帳戶乙節,為被告
    所自承,核與證人即同案被告邱紋昌於調查局詢問及偵查中
    之證述大致相符,且經證人鄭秀娘、曾科錦、徐郁翔、陳聖
    豪及鄭貽升於調查局詢問之證述綦詳,並有被告LINE帳號截
    圖、與證人徐郁翔、陳聖豪及鄭貽升間之LINE對話紀錄、被
    告於上開數個群組傳送「獵期一號、獵期二號、獵期三號」
    程式操作台指期貨獲利之截圖、同案被告邱紋昌112年6月27
    日提供之「客製化模組程式委託代寫同意證明」、獵期數位
    交易(班大)盤前日誌網頁資料影本、被告販售上開程式之蝦
    皮賣場截圖、被告所有之本案帳戶基本資料及該帳戶110年1
    月1日至111年3月3日期間交易明細表、購買者匯入華南商業
    銀行趙安琦帳戶一覽表、金管會證券期貨局111年2月10日證
    期(期)字第1110332636號函送資料影本各1份在卷可證,此
    部分事實,均足堪認定。
 ㈡按所謂「期貨經理事業」,係指經營接受特定人委任,對委
    任人之委託資產,就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其
    他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷,並基於
    該分析、判斷,為委任人執行交易或投資之業務者,期貨經
    理事業設置標準第2條定有明文。而刑法上所謂「業務」,
    係以事實上執行業務者為標準,指以反覆同種類之行為為目
    的之社會的活動而言;執行此項業務,縱令欠缺形式上之條
    件,仍無礙於業務之性質。因此,不論該「事業」是否「專
    營」,亦不問經營是否需達「一定之規模」,均無礙其成立
    ,否則,如以兼營或以分時、分地接受特定人委託之方式經
    營,則將出現管理及規範上之漏洞,反而無法有效達成立法
    管理之目的(最高法院103年度台上字第1070號判決意旨參
    照)。經查,被告自承:我們的分工為,程式由同案被告邱
    紋昌寫,蝦皮帳號是我的,有人想購買的話我會詢問過同案
    被告邱紋昌再回覆,訂價也是他訂的,大概2萬、3萬元左右
    等語。又證人即同案被告邱紋昌證稱:我跟我太太趙安琦是
    分工的,我是負責寫程式,她負責客戶端,賺的錢是2個人
    分,款項匯入本案帳戶後她拿三分之一,我拿三分之二,她
    會拿現金給我,但我不會對帳,就相信她等語,足認附表編
    號1至11之人於受被告招攬並透過與被告LINE說明對話後了
    解上開程式後購買並匯款至本案帳戶,且購買者後續如有任
    何疑問,除由同案被告邱紋昌以LINE暱稱「班大」回覆外,
    多數時係由被告以LINE暱稱「summer」、「az」(群組中之
    暱稱)回覆購買者問題,堪認係透過同案被告邱紋昌之程式
    撰寫配合被告之行銷暨後端聯繫工作達成未經主管機關許可
    之商業模式,兩者同步進行聯繫自應將2人視為一體,同案
    被告邱紋昌寫程式,被告則進行前端販售及售後服務,自屬
    共同執行交易投資等經營期貨服務事業之行為,且觀本案帳
    戶基本資料及該帳戶110年1月1日至111年3月3日期間交易明
    細表、購買者匯入華南商業銀行趙安琦帳戶一覽表,均係匯
    入被告名下帳戶,若非一同參與謀畫,又豈需提供本案帳戶
    供收取款項之用?又被告明知本案帳戶之金流往來顯係蝦皮
    販售「台指期貨程式交易軟體代寫」而來,被告除程式非其
    所編寫外,後端服務幾乎一手包辦,對上開程序所知甚詳,
    竟陳稱全不知情,顯係推諉卸責之辭,抗辯無主觀犯意等情
    ,自非可採。
 ㈢又按共同實行犯罪行為之人在合同意思範圍內,各自分擔犯
    罪行為之一部,相互利用他人行為以達犯罪目的,應對於全
    部所發生之結果,共同負責,不問犯罪動機起於何人,也不
    必每一階段犯行,均經參與;又關於犯意聯絡,不限於事前
    有所協議,於行為當時基於相互之認識,以共同犯罪意思參
    與,即成立共同正犯(最高法院98年度台上字第713號判決
    意旨參照)。經查,就犯罪事實欄所載之事實,被告及同案
    被告邱紋昌間確有達成一同非法經營期貨經理事業之約定,
    而各自分工,即由同案被告邱紋昌撰寫上開程式後,由2人
    共同招攬附表編號1至11之人,同時由被告將上開程式在蝦
    皮上販售,並均有協助說明程式使用方式、遠端操作安裝,
    再由同案被告邱紋昌為程式之更新及專業問題之回答,使附
    表編號1至11之人,期待能依靠上開程式獲利,即被告、同
    案被告邱紋昌間確有犯意聯絡及行為分擔無誤,故就此部分
    所發生之結果,自應共同負責甚詳。  
 ㈣綜上所述,被告前開未經主管機關許可,反覆於群組推銷商
    品,並在蝦皮販售上開程式,且為後續售後服務之行為,與
    其可取得之報酬間具有對價關係,是被告共同非法經營期貨
    經理事業等事實已臻明確,被告罪嫌應堪認定。
二、論罪部分:
 ㈠按期貨交易法(下同)第112條第5項第5款所處罰之對象為未
    經許可,擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問
    事業或其他期貨服務事業者,其立法理由為:「經營期貨信
    託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業
    ,依第82條第1項規定須經主管機關之許可並發給許可證照
    ,始得營業,以落實對各該事業之管理,故第5款規定,未
    經主管機關許可而擅自經營,則應依本條處罰」,亦即前開
    第112條第5項第5款處罰規定實乃違反第82條第1項之刑罰規
    定。詳言之,違反同法第82條第1項所定「經營期貨信託事
    業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業,須
    經主管機關之許可並發給許可證照,始得營業」之規定者,
    即應依第112條第5項第5款之規定論處,是舉凡未經主管機
    關發給許可執照者,均為其所規範之對象,不論是公司、行
    號或個人均屬之。又同法第82條第3項授權主管機關訂定期
    貨服務事業之設置標準及管理規則,而期貨顧問事業設置標
    準第2條第1項明訂「本標準所稱期貨顧問事業,指為獲取報
    酬,經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商
    品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究
    分析意見或推介建議者」,又舉凡「接受委任,對期貨交易
    有關事項提供研究分析意見或建議」、「辦理有關期貨交易
    之講習及出版品」等均屬之,期貨顧問事業管理規則第2條
    第1項第1款、第2款分別定有明文。是國內公司或個人若提
    供場所設備及相關外匯資訊(如價位諮詢)或建議分析意見
    等,供客戶自行下單交易,向客戶收取佣金或手續費,屬未
    經許可擅自經營期貨顧問事業,係違反期貨交易法第82條第
    1項規定,應依同法第112條第5項第5款之「未經許可,擅自
    經營期貨顧問事業」罪處罰(最高法院99年度台上字第3972
    號判決參照)。
 ㈡所犯法條:
  核被告所為,係違反期貨交易法第82條第1項之規定,而觸
    犯同法第112條第5項第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業
    罪嫌。被告與同案被告邱紋昌就所犯上開罪嫌間,具有犯意
    聯絡及行為分擔,為共同正犯。
 ㈢罪數:
  按所謂集合犯,乃其犯罪構成要件中,本就預定有多數同種
    類之行為將反覆實行,立法者以此種本質上具有複數行為,
    反覆實行之犯罪,認為有包括一罪之性質,因而將此種犯罪
    歸類為集合犯,特別規定為一個獨立之犯罪類型,例如營業
    犯、收集犯、常業犯等,從而集合犯之成立,除須符合上開
    客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外,該自然意義之
    複數行為,在時、空上並應有反覆實行之密切關係,依社會
    通念,客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者,始與立法
    之意旨相符(最高法院99年度台上字第3327號判決意旨參照
    )。被告所犯非法經營期貨及證券投資顧問事業罪,其構成
    要件性質上即包含繼續、多次經營業務之行為,屬集合犯中
    「營業犯」之類型,是就被告於上開期間內之所為,應論以
    包括一罪。
 ㈣沒收:
  被告及同案被告自110年11月間起至111年2月間止向附表編
    號1至11之人收取報酬合計30萬8,000元,此有獵期數位交易
    (班大)盤前日誌網頁資料影本、被告所有之本案帳戶基本資
    料及該帳戶110年1月1日至111年3月3日期間交易明細表、購
    買者匯入華南商業銀行趙安琦帳戶一覽表足憑,又本案報酬
    由被告分得三分之一,同案被告邱紋昌分得三分之二,被告
    部分總計分得約10萬2,266元,核屬被告因本案犯行所獲取
    之實際犯罪所得,因未據扣案,請依刑法第38條之1第1項前
    段、第3項規定宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執
    行沒收時,追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
 此 致
臺灣苗栗地方法院                  
中  華  民  國  112  年  12  月  18  日
               檢 察 官 楊景琇
本件正本證明與原本無異       
中  華  民  國  113  年  1   月  7   日
               書 記 官 謝曉雯       
附錄本案所犯法條全文 
期貨交易法第112條
違反第 106 條、第 107 條,或第 108 條第 1 項之規定者,處
3 年以上 10 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1 千萬元以上 2
億元以下罰金。
犯前項之罪,於犯罪後自首,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕
或免除其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,免除其刑。
犯第 1 項之罪,在偵查中自白,如自動繳交全部犯罪所得者,
減輕其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,減輕其刑至二分之一
犯第 1 項之罪,其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高
額時,得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者,處 7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 3 百
萬元以下罰金:
一、未經許可,擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可,擅自經營期貨結算機構。
三、違反第 56 條第 1 項之規定。
四、未經許可,擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可,擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧
  問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金
附表:
編號 匯款日期 匯款銀行 匯款帳戶所有人 匯款帳號 匯款金額 (新臺幣) 1 110年11月25日 元大商業銀行 鄭秀娘 00000000000000 25,000 2 110年12月7日 匯豐商業銀行 徐郁翔 000000000000 25,000 3 110年12月29日 國泰世華商業銀行 李慈語 000000000000 25,000 4 110年12月29日 台新國際商業銀行 劉佩嵐 00000000000000 25,000 5 111年1月3日 中華郵政股份有限公司 謝嘉桐 00000000000000 25,000 6 111年1月4日 台新國際商業銀行 鄭塏蒑(原名鄭勝勻) 00000000000000 25,000 7 111年1月14日 台新國際商業銀行 陳峙杰 00000000000000 25,000 8 111年2月13日 中華郵政股份有限公司 陳聖豪 00000000000000 35,000 9 111年2月13日 中國信託商業銀行 林伯勳 000000000000 35,000 10 111年2月17日 玉山商業銀行 鄭貽升 0000000000000 35,000 11 111年2月23日 中國信託商業銀行 林瑋彥 000000000000 28,000
司法院裁判書系統 本頁全文逐字來自司法院公開資料,可開新分頁核對官方原文。

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