臺灣苗栗地方法院刑事判決

公訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

劉世凱

選任辯護人

黃浩章律師（法扶律師)

上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第11959號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○於民國111年7月間，與代號BH000-A112082號（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱A女）之母親交往，其3人曾有同居關係，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。其明知A女為年滿16歲、未滿18歲之未成年人，仍為滿足一己之性欲，而分別為以下犯行：

㈠甲○○於111年7月2日晚間，駕車搭載A女至「月心汽車旅館」（址設苗栗縣○○市○○路○段000巷0號）後，見在房間內之A女裸體，竟基於違反未成年人之意願使之被拍攝性影像、拍攝未成年人性影像之單一犯意，於同年7月2日至3日間，在A女不知情之情形下，持其所有之i-phone 12 pro max手機接續偷拍A女裸露胸部、下體等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之性影像（附表二編號1至20、附表四編號1至4，拍攝時間詳各編號所示），及經A女同意而接續拍攝A女裸露胸部、下體等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之性影像（附表三編號1至4、附表四編號5至10，拍攝時間詳各編號所示），儲存於該手機內。

㈡甲○○於111年7月5日晚間，駕車搭載A女至「頭緣汽車旅館」（址設苗栗縣○○市○○路00號），見在房間內之A女裸體，竟基於違反未成年人之意願使之被拍攝性影像、拍攝未成年人性影像之單一犯意，於同年7月5日至6日間，在A女不知情之情形下，持其所有之i-phone 12 pro max手機接續偷拍A女裸露胸部、下體等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之性影像（附表二編號21至45，拍攝時間詳各編號所示），及經A女同意而接續拍攝A女裸露胸部、下體等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之性影像（附表三編號5至8，拍攝時間詳各編號所示），儲存於該手機內。

㈢甲○○於111年7月22日晚間，駕車搭載A女至「芝柏山汽車旅館」（址設苗栗縣○○鎮○○街00號），見在房間內之A女裸體，竟基於違反未成年人之意願使之被拍攝性影像、拍攝未成年人性影像之單一犯意，於同年7月22日至23日間，在A女不知情之情形下，持其所有之i-phone 12 pro max手機接續偷拍A女裸露胸部、下體等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之性影像（附表二編號46至77，拍攝時間詳各編號所示），及經A女同意而接續拍攝A女裸露胸部、下體等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之性影像（附表三編號9至17，拍攝時間詳各編號所示），儲存於該手機內。

二、案經苗栗縣政府警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、程序及證據能力部分：

㈠依性侵害犯罪防治法第12條第1、2項之規定，本案判決書關於證人即被害人A女，僅記載代號（真實姓名、年籍資料均詳卷），以免被害人A女身分遭他人識別。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項有明文規定。查證人即被害人A女於警詢所為之陳述，屬被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及其辯護人於本院準備程序時主張不得作為證據（見本院卷第67頁），且核無得例外有證據能力之情形，是證人A女於警詢所為之陳述，無證據能力。

㈢按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據 容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過　當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明。又同法第248 條第1 項係規定檢察官「訊問證人時， 如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2 項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1653號判決意旨參照）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第5082號判決要旨參照）。本件證人A女於檢察官偵訊所為之證述，均經依法具結擔保其證述之真實性，且其等前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是上開證人於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，又證人A女已於本院審理中到庭接受交互詰問作證，綜上說明，證人A女於偵訊之證詞具有證據能力。

㈣被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。

㈤扣案被告之i-phone 12 pro max手機內如附表二至四所示之照片、影像，經被告及辯護人主張被告未曾以該手機拍攝或攝錄照片、影像，故主張無證據能力等語（見本院卷第69頁）。然扣案上開手機及手機內如附表二至四所示檔案，經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定意見認附表一編號31、32照片中有蝴蝶結，其餘檔案照片均未發現合成或修改痕跡等情，有該局114年3月20日刑研字第1146031552號函及所附數位鑑識報告可參（見本院卷第101頁至第121頁），堪認上開檔案係以手機相機拍攝之科學機械方式生成，列印出之照片即為刑事訴訟法第165條之1的準文書轉變成同法第165條的書證。而上開書證資料非屬傳聞法則所排除之對象，且資料亦無遭變造、竄改之跡象，均有證據能力。

㈥本案判決以下引用非供述證據，除前述說明外，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告於本院審理時矢口否認有上開犯行，辯稱：我沒有跟A女去過汽車旅館，也沒拍攝A女或與A女一起合照附表二至四所示照片等語。經查：

㈠被告於偵訊時供稱：我知道A女讀高中，她母親會拜託我去載A女上、下課，我有跟A女說要帶她去見世面，要告訴她以後男女朋友會做的事，帶她去月心汽車旅館；之後也有再帶她去「芝柏山汽車旅館」，我們有拍裸照，後面就去泡澡。我有儲存A女的裸照在手機內，因為我好色，我帶她出去見世面，我以為她喜歡我才跟我出去等語（見偵卷第19頁至第20頁），又證人A女於偵訊及本院審理證稱：111年7月時我跟母親、被告同住，被告跟我媽媽是男女朋友，我當時高一，被告也知道我高一，被告說要帶我去見世面，就帶我去汽車旅館，總共去過3次汽車旅館，第一次是去「月心汽車旅館」，被告在房間有拍我的裸照，附表二編號1至20，我不知道他有拍這些照片，附表三編號1至4部分我知道他有拍，我同意他拍的，附表四的部分我忘記情況是怎麼樣。後來隔了幾天，他問我要不要再去一次汽車旅館，我說好，後來去了「頭緣汽車旅館」，到房間後，我們有為性行為，性行為後，被告說要拍裸照紀念，我知道也同意他拍攝附表三編號5至8的照片，至於附表二編號21至45部分我不知道被拍攝這些照片。第三次是去「芝柏山汽車旅館」，當時我跟被告已經沒有同住，我去阿嬤家住，他好像是打電話問我，後來就來載我去汽車旅館，當天在房間內有發生性行為，性行為結束後，他說要拍裸照做紀念，我有同意被告拍攝附表三編號9至17的照片，至於附表二編號46至77部分我不知道被拍攝等語（見警卷第19頁至第22頁、本院卷第148頁至第234頁）。另扣案i-phone 12 pro max手機內於犯罪事實欄所載之時間，留有證人A女之性影像、被告與A女的性影像等情，經本院當庭勘驗上開手機在案（見本院卷第222頁至第229頁）。從而，被告於偵訊之自白，與證人A女前揭證述、手機內留存之附表二至四所示性影像相符，堪信被告有於上開時間、地點拍攝A女之性影像無訛。

㈡按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故同條例第36條第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（以下合稱性影像）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像者，則合致於第2項之規定。惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。況為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，契合具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」之旨，及符合我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝性影像之對象，特別制定現行性剝削條例之立法目的，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，亦即兒童及少年被人拍攝性交或猥褻行為之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以前述隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為性影像之結果，自屬本條項所指違反本人意願之方法（最高法院114台上字第959號、113台上字第2621號、112年度台上字第4702號、111年度台上字第1838號判決意旨參照）。查：

1.本案被告就附表二所示之性影像，未得A女之同意即拍攝，業經證人A女於本院審理時證述在卷（見本院卷第222頁至第229頁），且查附表二所示之性影像，A女未穿任何衣物，均專心在滑手機、看手機影片或睡覺，此有本院不公開卷所附截圖可參（見本院不公開卷第5頁至第23頁），堪認被告未得被害人A女同意，即以手機拍攝、錄製被害人A女裸體之性影像，使被害人A女處於不知被拍攝之狀態，而無從於遭偷拍之際對於被告拍攝之行為表達反對之意，實已剝奪被害人A女是否同意被拍攝性影像之選擇自由。又附表四編號1至4所示之性影像，證人A女於本院審理時證稱：不記得有沒有同意被拍攝等語（見本院卷第223頁至第224頁），然附表四編號1至4所示性影像拍攝時間是111年7月2日下午9時22分（參本院勘驗筆錄，見本院卷第223頁），而附表一編號5至8所示性影像拍攝時間是111年7月2日下午9時17分（參本院勘驗筆錄，見本院卷第223頁），觀之附表一編號5至8、附表四編號1至4所示性影像，均是A女裸體躺在床上睡覺、蓋著圓點圖案棉被，且拍攝時間密接，堪信附表四編號1至4所示性影像，應是被告在A女睡著而不知情之情形下所拍攝，依前開最高法院判決意旨，亦屬違反A女意願之方法而使A女被拍攝之性影像。

2.性隱私屬於個人生活最核心之私密領域，對於向何人、於何時、何地、以何種方式揭露、揭露內容是否要被短暫或永久留存（變成實體相片、影片或電磁紀錄），均是個人的性自主決定權，且須是出於成熟完整之性自主決定權，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺之基本權利。縱一方同意向他方揭露性隱私，亦不當然表示同意他方短暫或永久留存該等揭露內容。況且，一旦性隱私內容遭攝錄成性影像，特別是以電磁紀錄之態樣存在時，以現今網路發達之程度，一旦外流即難以控制在網路上散佈之範圍及存在期間，性影像之存在往往成為被害人最深沉且長期揮之不去的恐懼。本件被害人A女固與被告一起前往汽車旅館，亦裸體在房間內活動、睡覺，然A女僅17歲，性自主決定權尚未完全成熟，已難謂A女此舉是基於成熟之性自主意識所為，則被告趁與A女獨自在房間的期間，拍攝、錄影A女如附表二、附表四編號1至4所示之性影像，非屬A女同意、默許或可預見之範圍，依照上開最高法院判決意旨，已達壓抑、妨礙A女意思自由之程度。

㈢就附表三所示性影像，依被告於偵查中之自白，及證人A女前揭證述，堪認係被告在徵得A女同意後而拍攝。至附表四編號5至10所示性影像，係被告從LINE通訊軟體之對話紀錄中下載，並非使用LINE軟體拍攝後所下載，此有內政部警政署刑事警察局114年3月20日刑研字第1146031552號函及所附數位鑑識報告供參（見本院卷第118頁），則本院勘驗此部分性影像顯示於手機內之時間，應屬「下載時間」，而非拍攝時間，即難以上開性影像之前、後影像去判斷實際拍攝時間，此部分性影像是否是在A女不知情或不同意之情形下拍攝，即非無疑，依罪證有疑、利於被告認定之刑事法原則，即為有利被告之認定，而認屬經A女同意拍攝之性影像。

㈣被告雖以前詞辯解，然其扣案i-phone 12 pro max手機內如附表二至四所示之性影像，附表一編號31、32照片中有添加蝴蝶結圖案，均未遭合成或修改，此有內政部警政署刑事警察局114年3月20日刑研字第1146031552號函及所附數位鑑識報告可查（見本院卷第101頁至第121頁），且上開手機內亦留有被告自己裸上身（見本院不公開卷第15頁、第17頁），或被告與A女裸體之合照（見本院不公開卷第23頁），均足證被告是以該手機拍攝A女如附表二至四所示之性影像；又被告於本院審理時供稱：本院不公開卷第5頁、第9頁至第13頁，除本案性影像外，其餘成年女子之照片是我儲存的。i-phone 12 pro max手機平常是我在使用，A女請我分享wifi熱點時我會借她手機，讓她按分享，借一下子，A女母親不會使用我的手機等語（見本院卷第268頁至第269頁、第270頁至第271頁、第273頁），則觀本院不公開卷第5頁、第9頁至第13頁所陳列之照片，本案性影像與被告所存其他成年女子照片連續排列於同一檔案系統之內，顯示A女裸照確係於被告持有並使用該手機之期間內所生成，難謂與被告無涉；縱使被告所述A女會短暫借用被告手機分享wifi等語為真，然僅短暫交付，亦非恆常、自由得使用被告手機之情形，亦難認A女在短暫使用被告手機分享wifi熱點期間，有自行拍攝、存放大量裸照在被告手機內之可能。被告於本院審理所辯，殊難採信。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開所辯應不足採，其上揭犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠新舊法比較：

1.刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，是指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。然而，如果新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則不屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

2.被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定於112年2月15日經總統公布修正施行，並自同年月17日起生效。修正前第36條第1項原規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。修正後規定為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」嗣再於113年8月7日修正公布，並自000年0月0日生效施行，修正後規定為「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金」。112年2月15日修正之規定，將犯罪行為客體配合刑法第10條第8項「性影像」定義，將修正前「性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號」，濃縮為「性影像」，此部分修正並未涉及犯罪構成要件擴張、限縮，又法定刑部分則未有任何修正，本次修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，應逕行適用112年2月15日修正之規定。另113年8月7日修正之規定將法定刑加重至「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金」，故000年0月0日生效之規定明顯不利於被告，從而，就被告犯罪事實一㈠至㈢部分，就經A女同意而拍攝之性影像，應適用112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定。

3.被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定於112年2月15日經總統公布修正施行，並自同年月17日起生效。兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項修正前原規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。修正後規定為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。比較修正前、後同條例第36條第3項規定，其修正內容係將犯罪行為客體由「為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」修正為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」。參酌修法理由為「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，現行第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為前述刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬」。是上開修正並未涉及犯罪構成要件擴張、限縮，又法定刑部分則未有任何修正。又上開規定於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效，修正後規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」。此次修正法定刑均未變更，而是另增列「無故重製」之行為態樣，然均與被告本案犯行無涉，自不生新舊法比較之問題，故被告犯罪事實一㈠至㈢部分，就違反A女之意願而拍攝之性影像，應逕行適用裁判時即113年8月7日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定。

4.被告行為後，112年2月8日修正、同年0月00日生效增訂刑法第319條之1，乃被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，係針對被害人為兒童及少年所為之特別規定，與被告行為時刑法第315條之1規定，應依特別法優於普通法之原則，優先適用，從而，被告自無庸再論以刑法第315條之1第2款或同法第319條之1第1項之罪。

㈡論罪：

1.核被告就犯罪事實一㈠至㈢所為，均係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪，及兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪。

2.公訴意旨雖就犯罪事實一㈠至㈢拍攝A女性影像部分，僅論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪等語，然經本院當庭勘驗扣案之i-phone 12 pro max手機後，其手機內留有如附表一、附表四編號1至4所示之性影像，而上開影像經本院認定屬違反A女意願而拍攝，已論述如前，應認此部分所犯罪名應為兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，公訴意旨漏未論及，容有未合，惟此部分與檢察官起訴並經認有罪之部分，有想像競合犯之關係（詳後述），為起訴效力所及，且亦經本院於審理中當庭告知被告上開罪名以供答辯（見本院卷第256頁），無礙其防禦權之行使，本院自應審理。

㈢行為數與罪數：

1.被告就犯罪事實一㈠至㈢所示各次犯行，均是在同一地點，於密接時間內拍攝A女、違反A女意願使其被拍攝之性影像，侵害同一被害人之法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，應各論以接續犯。

2.被告就犯罪事實一㈠至㈢所示各犯行，均係以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像罪處斷。

3.被告所犯上述三罪，犯罪時間不同、地點不同，犯意有別，應分論併罰。

㈣被告前揭所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第3項等罪，均係以被害人為少年所設之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。

㈤量刑與定刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己私慾，明知被害人A女為其當時交往女朋友之未成年女兒，竟對A女為本案各次犯行，所為無視人倫常理，實值非難；復考量被告本案各次犯行對於未成年之A女造成之身心負面影響甚大，足見被告法治觀念薄弱，且其犯後於本院審理時否認犯行，亦未對被害人A女達成和解或道歉，未見其悔意，犯後態度不佳；兼衡被告於本案各次犯行之手段、目的、使未成年A女被拍攝性影像之數量；再斟酌被告無前科（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚可，及其於本院審理時自述之智識程度、生活經濟狀況（見本院卷第274頁），暨被害人A女對本案之意見、檢察官求刑之意見等一切情狀，量處如附表一主文欄所示之刑。末審酌被告本案犯罪類型、手法類似，時間分布相近等因素，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等，定其應執行之刑如主文所示，以期相當。

四、沒收：

㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。再按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項於112年2月15日修正公布，並於同月17日生效施行。該條第6項、第7項修正後為「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」，此乃針對兒童及少年性剝削防制條例之性影像等物品沒收所為之特別規定，故若被告所犯之罪名係兒童及少年性剝削防制條例之罪，依刑法第38條第2項但書之規定，即應優先適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第6、7項之規定，且依上開「沒收適用裁判時法律」之規定，此部分尚無新舊法律比較問題而應一律適用新法相關規定，先予敘明。

㈡扣案之i-phone 12 pro max手機1支，為被告所有，供其為本案犯罪事實一㈠至㈢犯行所用之物，爰均依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定，於被告所犯之各罪項下宣告沒收。又上開手機既經本院諭知沒收，則儲存於該手機內如附表二至四所示之性影像自隨同沒收，故不重複諭知沒收該手機內之被告拍攝之性影像，併予敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：

㈠被告甲○○邀被害人A女出去「見世面」，A女因害怕拒絕後，被告恐將散布其遭拍攝之裸照，仍同意與其出遊，被告遂於111年7月5日起至7月6日之期間，駕車搭載A女至「頭緣汽車旅館」，基於強制性交之犯意，違反A女意願，令A女以口含住其生殖器而為其口交、伸手扶摸A女胸部及下體後，再以生殖器摩擦A女下體，而對A女強制性交1次得逞。

㈡被告再度因色慾薰心，邀約A女一同至汽車旅館「見世面」，A女仍恐懼其裸照遭被告散布而同意出遊。被告即於111年7月22日起至7月23日之期間，駕車搭載A女至「芝柏山汽車旅館」，明知A女無與其發生性關係之意願，仍基於強制性交之犯意，違反A女意願，令A女以口含住其生殖器而為其口交、伸手扶摸A女胸部及下體後，再以生殖器摩擦A女下體，而對A女強制性交1次得逞。

㈢因認被告上開犯行均涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接之證據，均須達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。

三、本件公訴人認被告涉有上開強制性交罪嫌，係以被告之供述、被害人A女之證述、扣押筆錄及扣押物品目錄表、數位證物勘察採證同意書、被告手機內儲存A女之性影像截圖等為其論據。

四、訊據被告否認有何強制性交犯行，於本院審理時辯稱：我沒有跟A女去過汽車旅館，也沒有跟她發生性行為等語。經查：

㈠被害人A女之歷次證述如下：

1.於偵查中稱：我高一、高二時跟我媽媽、媽媽的同居人即被告一起住，被告跟我媽媽在同一個工廠，一起上下班，被告也會載我去上課。被告會跟我媽媽說要帶我出去玩，剩我跟被告2個人時，被告說要帶我去見世面，他先找藉口跟我媽說我們不回家住，然後騙我阿嬤說我要住媽媽家，就把我帶去汽車旅館。我們去過3個汽車旅館，分別是月心、芝柏山、琪海汽車旅館。第一次去月心汽車旅館時，我們有發生性行為，是我同意的，結束後，他有用手機拍我的裸照。第二次去芝伯山汽車旅館時，他約我時，我知道他是要找我去發生性行為，我有答應他，我心裡沒有不舒服，我們先一起洗澡，洗澡時我幫他口交，都是我願意的，後來到床上，他有舔、摸我的胸部跟下體，他試著用生殖器插入，但我覺得痛，他就停止了，然後我們就拍裸照紀念；第三次是去琪海汽車旅館，我知道他要帶我去發生性行為，我們一樣先洗澡，洗澡時我幫他口交，我都同意，後來到床上，他一樣舔、摸我的胸部跟下體，他試著用生殖器插入，但我覺得痛，他就停止了，結束後我們也有拍裸照。第二次、第三次性行為，其實我是怕他用裸照威脅我，我不是心甘情願跟他發生關係等語（見警卷第19頁至第22頁、偵卷第33頁至第34頁）。

2.於本院審理時證稱：111年7月間，我跟媽媽、被告一起住，當時我念高一，被告跟媽媽都會載我去上學，被告知道我高一。111年7月間被告帶我去過3次汽車旅館，他說要帶我「見世面」，我就跟他去。第一次去汽車旅館，我跟他有發生性行為，後來他有拍我裸照，這次性行為、拍裸照都是我同意的。隔了幾天之後，他又說要帶我去汽車旅館，我那時候很害怕裸照被他散布出去，所以我答應他，到汽車旅館後，我有幫他口交，他也有用生殖器插入我的陰道，結束後有一起拍裸照紀念。後來我就搬回阿嬤家住，第三次他打電話問我，他說要來載我，到汽車旅館後他想要再做一次，然後要我幫他口交，然後用生殖器插入我的下體，我當時一樣是怕之前照片外流才願意幫他做的，結束後他也有拍裸照紀念。這三次的性行為，我記得他都有用生殖器插入我的陰道成功，但偵訊時我說沒有插入，應該以偵訊時所述為準，當時印象比較深刻，第二、三次發生性行為，我沒有反抗他，他不知道我不願意，我都是害怕他會把手機內的裸照傳出去才這樣做，但我也沒有跟被告說我不想要發生性行為或不想要被拍裸照等語（見本院卷第148頁至第214頁）。

㈡按刑法上之強制性交罪，以對男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法而為性交為其構成要件。所稱之違反被害人意願之方法，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人意願而執意為之，始為相當。是否違反被害人意願，應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗，是否試圖逃離、求救，是否曾以言詞或動作表示不同意而為判斷（參最高法院98年度台上字第3927號判決意旨參照）。參酌本案被害人A女前揭指訴可知，A女總共與被告去過3次汽車旅館，第1次去汽車旅館時，有同意與被告發生性行為，然其第2、3次經被告邀約後，仍又與被告前往汽車旅館，且其在汽車旅館內對於被告對其所為撫摸、觸碰下體等行為，雖然內心有所擔憂（擔心先前拍攝之裸照外流），然均無明示反對，也沒有任何抵抗行為，足見A女表現於外者，均是配合與被告性交之舉；再者，觀之卷附111年7月5日被告與A女之合照（見偵卷密封袋截圖第9頁、本院不公開卷第11頁）、111年7月23日被告與A女之合照（見偵卷密封袋截圖第9頁、本院不公開卷第23頁），A女與被告在汽車旅館房間內合照時之神情，均無明顯異狀，則被告實難以知悉或可得而知A女內心真正想法，而無從認定被告有何強制性交之犯意。

㈢另觀之被告於111年7月28日上午6時58分、上午7時21分傳送語音訊息予A女稱「今天你媽媽上班，我一個人在家，你要過來嗎？你要過來叔叔載你（以上為氣聲講話）」、「我又給你騙了，幫你繳電話費，什麼都用給你，你都這樣對叔叔，陪叔叔，寶貝」，A女於同日上午7時23分、24分回覆語音訊息稱「可是你昨天又沒有跟我說，然後今天又這麼早叫我起床，所以我覺得很累，我不是不想跟你去，是真的很想睡覺，太早了」、「如果你星期六有放假的話，你事先打電話給我，我再過去，然後星期六那天我再陪你逛，好嗎」（參本院勘驗筆錄，見本院卷第230頁至第231頁），則依本案案發後被告與A女之互動以觀，兩人甚為親密，且A女無明顯排斥與被告聯繫或外出之跡象，已與受性侵害後之被害人多數會產生排斥、厭惡、躲避被告之常情有違，則無法以此部分之證據資料補強A女前揭指證。

㈣準此，公訴意旨所指被告此部分強制性交之犯行，除告訴人A女之單一指述外，並無其他事證足以作為補強證據，本院自難遽為不利於被告之認定。

五、綜上所述，公訴意旨所舉出被告於111年7月5日起至7月6日、7月22日至23日間，在「頭緣汽車旅館」、「芝柏山汽車旅館」，分別以違反被害人A女意願之方式對其為性交行為之證據，經調查結果，客觀上未達通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信，依照前揭說明，因認不能證明被告犯罪，依法均應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林宜賢提起公訴，檢察官曾亭瑋到庭執行職務。